KIO 1398/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1398/11
WYROK
z dnia 15 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawcę Krzysztofa Rdesta,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof
Rdest w śyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie
przy udziale wykonawcy ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez Krzysztofa Rdesta, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof Rdest w
śyrardowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie na rzecz Krzysztofa Rdesta,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi,
Krzysztof Rdest w śyrardowie kwotę 18.444 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
czterystu czterdziestu czterech złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1398/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest wywóz i utylizacja odpadów
medycznych wraz z zakupem pojemników do utylizacji odpadów, PN - 52/11.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2011 r. Nr 2011/S 78-128457.
W dniu 21 czerwca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcy Krzysztofowi Rdestowi,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof Rdest
w śyrardowie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie,
zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej, zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 1 lipca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że przedmiotem zamówienia
jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych, które powinny być unieszkodliwiane
zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie
odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa na którym odpady
zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa ale najbliżej miejsca ich
wytwarzania. Powyższe jest wymogiem ustawowym potwierdzonym w § 2 projektu umowy
wymagającym realizacji przedmiotu umowy zgodnie z przepisami ustawy o odpadach.
Wskazywał, że oferta złożona przez przystępującego nie gwarantuje dochowania
tego ustawowego wymagania. Zgodnie ze złożoną przez tego wykonawcę ofertą decyzjami
w niej zawartymi odpady unieszkodliwiane będą w instalacjach w Bełchatowie i
Sandomierzu. śadna z tych instalacji nie znajduje się na terenie województwa
mazowieckiego, a ponadto obie znajdują się dalej od instalacji oferowanych przez
odwołującego, który oferuje unieszkodliwianie tych odpadów na terenie województwa ich
wytworzenia, tj. w instalacji w Ostrołęce.
W oparciu o powyższe odwołujący wywodził, że oferta złożona przez przystępującego
nie spełnia wymagań wynikających z przepisu art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o odpadach oraz
postanowień SIWZ dla niniejszego postępowania i powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach oraz § 2 projektu
umowy.
Przywoływał treść orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 21 lutego 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-451/06), wyroków Izby: z dnia 09.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10, z dnia
02.03.2011 r. sygn. akt KIO/343/11. Dodatkowo podkreślał, iż oferowana przez
przystępującego instalacja w Sandomierzu posiada zezwolenie do unieszkodliwiania
odpadów tylko do 10 lipca 2011 r. a więc jest niezgodna z pkt III SIWZ, zgodnie z którym
wykonawca powinien dysponować zakładem utylizacji odpadów medycznych zapewniającym
unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego, w terminie określonym w SIWZ.
Natomiast punkt VII SIWZ wymaga 24 - miesięcznego terminu realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe instalacja w Sandomierzu nie gwarantuje zachowania
unieszkodliwiania odpadów w wymaganym terminie.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
przystępującego;
2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
.
Zamawiający w dniu 01 lipca 2011 r. przesłał przystępującemu kopię odwołania
wzywając go do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał
kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 01
lipca 2011 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego doręczając zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej w dniu 4 lipca 2011 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, został zachowany. Przystępujący przekazał zamawiającemu i
odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia. W zgłoszeniu przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie, stosownie do art. 186 ust. 1 ustawy pzp. W odpowiedzi tej
poinformował, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W dniu 6 lipca 2011 r. przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia w
przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości.
W dniu 6 lipca 2011 r. za pośrednictwem faksu, zaś następnego dnia w formie
pisemnej, przystępujący, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw, o którym
mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. W sprzeciwie tym przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
W sprzeciwie argumentował, że zgodnie z treścią SIWZ przedmiot zamówienia
obejmował odpady medyczne o następujących kodach: 18 01 02, 18 01 03, 18 01 08.
Wskazywał, iż o właściwościach zakaźnych poszczególnych kategorii odpadów mowa jest w
Załączniku Nr 4 „Właściwości odpadów, które powodują że odpady są niebezpieczne" do
ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach. W dokumencie tym odpady zakaźne zostały
przedstawione jako: H9 „zakaźne": substancje zawierające żywe mikroorganizmy lub ich
toksyny, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy do przyjęcia, że
powodują choroby człowieka lub innych żywych organizmów. Definicja ta pozwala uznać, iż
wśród odpadów medycznych objętych przedmiotowym zamówieniem odpady o kodach 18 01
02, 18 01 03 są odpadami zakaźnymi. Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, odpady
medyczne o właściwościach zakaźnych (zakaźne odpady medyczne) powinny być poddane
odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym zostały
wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub
technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. W
przedmiotowym postępowaniu żaden wykonawca nie dysponuje spalarnią odpadów
położoną na terenie województwa mazowieckiego, umożliwiająca unieszkodliwienie
wszystkich odpadów zakaźnych objętych przedmiotowym postępowaniem. Podnosił, że na
terenie województwa mazowieckiego nie ma instalacji, która mogłaby unieszkodliwić
wszystkie odpady zakaźne objęte przedmiotowym zamówieniem. Tak więc zakaźne odpady
medyczne muszą zostać unieszkodliwione poza terenem województwa mazowieckiego.
Ponadto, dokonując wyboru instalacji unieszkodliwiania odpadów , zgodnie z wykładnią art. 9
ustawy o odpadach należy kierować się dwoma kryteriami, które przy wyborze oferty winny
zaistnieć łącznie tj.:
1) miejsce utylizacji musi znajdować się możliwie najbliżej, oraz
2) proces technologiczny musi spełniać wymagania najlepszej dostępnej techniki lub
technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001r. Prawo ochrony środowiska.
Treść art. 9 ust. 2 - 5 ustawy o odpadach wprowadza wymóg unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych najlepszą dostępną techniką lub technologią, o której
mowa wart. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Jest to
drugie równoważne kryterium wprowadzone do tegoż przepisu (obok przekazywania
zakaźnych odpadów medycznych do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
poddane odzyskowi lub unieszkodliwione). Powyższe argumenty zostały potwierdzone m.in.
w jednej z wydanych opinii Departamentu Prawnego w Ministerstwie Środowiska - znak
sprawy DP-024-215/06/AR, zgodnie z którą cyt.:,, Przepis ten (art. 9 ustawy o odpadach) jest
jasny i nie wymaga interpretacji, gdyż z ust. 2 cytowanego artykułu wprost wynika, iż odpady
powinny być przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być podawane
odzyskowi lub unieszkodliwianiu uwzględniając najlepszą dostępną technikę bądź
technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001r. - Prawo ochrony
środowiska. Oznacza to, że przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia publicznego
należy brać pod uwagę obie przesłanki". Przywoływał wyrok Izby z dnia 27 czerwca 2011
roku , o sygn. KIO 1293/11.
Podkreślał, że posiadana przez przystępującego instalacja spełnia wymagania
ochrony środowiska wynikające z najlepszej dostępnej techniki BAT, co potwierdza
załączone do oferty pozwolenie zintegrowane ,wydane przez Wojewodę Łódzkiego nr PZ/60
z dnia 23 maja 2007 roku (str. 19 pozwolenia zintegrowanego). Zaproponowana instalacja
jest jedyną spośród zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu, posiadającą
pozwolenie zintegrowane, a więc jedyną spełniającą wymagania wynikające z najlepszej
dostępnej techniki i technologii BAT. Jest również instalacją zapewniającą unieszkodliwienie
wszystkich odpadów medycznych zakaźnych , objętych przedmiotowym zamówieniem.
Podkreślał, że instalacje zaproponowane przez odwołującego, nawet gdyby
zsumować ich moce przerobowe, nie zapewniają unieszkodliwienia w skali roku 200 Mg
zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03, objętych przedmiotowym
postępowaniem. Zaproponowane przez odwołującego instalacje zlokalizowane są nieco
bliżej od instalacji zaproponowanej przez przystępującego, ale dają potencjalną możliwość
unieszkodliwienia łącznie ok 178,5 Mg odpadów o kodzie 18 01 03. Powołując się na
załączone do oferty odwołującego decyzje administracyjne wywodził, że Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrołęce może unieszkodliwiać w ciągu roku
190 Mg odpadów o kodzie 18 01 03, sam wytwarza 120 Mg takich odpadów rocznie, a więc
posiada wolne moce przerobowe na poziomie 70 Mg rocznie. Z kolei Szpital Wojewódzki w
Łomży może unieszkodliwiać w ciągu roku 274,5 Mg odpadów o kodzie 18 01 03, sam
wytwarza 166 Mg takich odpadów rocznie, a więc posiada wolne moce przerobowe na
poziomie 108,5 Mg rocznie. Odwołujący nie dysponuje spalarnią odpadów medycznych
umożliwiającą unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03
objętych przedmiotowym zamówieniem w ilości zgodniej ze SIWZ tj. 200 Mg w skali roku.
Zaproponowane przez odwołującego instalacje nie spełniają również wymogów najlepszej
dostępnej techniki lub technologii BAT.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualny wybór oferty przystępującego,
która podlega odrzuceniu, w sytuacji gdy oferta odwołującego sklasyfikowana jest na drugim
miejscu, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę
możliwość, może ponieść szkodę. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do
wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest wywóz, transport i utylizacja odpadów specyficznych
poszpitalnych, części ciała i tkanki ludzkiej, przeterminowanych leków cytostatycznych i
cytotoksycznych oraz przeterminowanych leków, nie posiadających w swym składzie
substancji niebezpiecznych z Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii Skłodowskiej – Curie w
Warszawie przy ul. W.K. Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15 oraz odbiór i utylizację odpadów
medycznych powstałych w wyniku działalności wyjazdowej „Cytomammobusu” w
województwie mazowieckim (dotyczy odpadów medycznych o kodzie: 18-01-03) wraz z
zakupem pojemników do utylizacji w/w odpadów – szczegółowo określonych w załączniku nr
1 do SIWZ (pkt III SIWZ).
W myśl załącznika nr 1 do SIWZ przedmiotem zamówienia jest m.in.:
a) wywóz odpadów medycznych – kod 18-01-03 – metoda utylizacji D9,D10, w ilości
200.000 kg rocznie,
b) wywóz i utylizacja odpadów medycznych zawierających części ciała i tkankę ludzką –
kod 18-01-02, metoda utylizacji D10, w ilości 6.000 kg rocznie,
c) wywóz i utylizacja odpadów specjalnych, zawierających w swym składzie
przeterminowane leki cytostatyczne i cytotoksyczne – kod 18-01-08; metoda utylizacji
D10, w ilości 130 kg rocznie,
d) wywóz i utylizacja odpadów medycznych, nie posiadających substancji niebezpiecznych,
przeterminowane leki – kod 18-01-09; metoda utylizacji D10 w ilości 20 kg rocznie.
Spośród ww. odpadów medycznych charakter niebezpieczny mają odpady oznaczone
kodami 18-01-03, 18-01-02, 18-01-08, natomiast charakteru takiego nie mają odpady o
kodzie 18-01-09.
Ustalono ponadto, że zgodnie z § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),
zmodyfikowanego pismem z dnia 12 maja 2011 r. Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach (Dz. U.
z 2010 r. nr 185 poz. 1243 jt.) oraz przepisów wykonawczych wydanych na podstawie tej
ustawy, w tym w szczególności przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca
2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U.
nr 139, poz. 940), ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r.
nr 25, poz. 150 jt.) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym
przepisami tych ustaw.
Stosownie do pkt III SIWZ Wykonawca powinien dysponować zakładem utylizacji
odpadów medycznych o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych
od Zamawiającego, w ilościach i terminie określonych w SIWZ lub przedstawić pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania urządzeń niezbędnych do utylizacji
odpadów medycznych. Zamawiający wymagał również podania informacji dotyczących
przeznaczonych do wykonania zamówienia posiadanych urządzeń i ich wydajności
(zawierających m.in. typ, wydajność, sposób utylizacji odpadów) (pkt IX 1b SIWZ).
W ofercie odwołującego wykonawca złożył informację, iż utylizacja odpadów odbywać
się będzie na terenie województwa mazowieckiego w spalarni w Ostrołęce SPZ ZOZ im. dr
J. Psarskiego w Ostrołęce przy Al. Jana Pawła II 120 A o wydajności: kod 18 01 02 - 90
Mg/rok, 18 01 03 – 190 Mg/rok, 18 01 08 1 Mg/rok, 18 01 09 – 0,8 Mg/rok oraz na terenie
województwa podlaskiego w spalarni na terenie szpitala wojewódzkiego w Łomży przy Al.
Piłsudskiego 11 o wydajności: kod 18 01 02 - 2 Mg/rok, 18 01 03 – 274,5 Mg/rok, 18 01 08 -
1 Mg/rok, 18 01 09 – 0,5 Mg/rok).
Do oferty załączono również umowy łączące odwołującego z innymi podmiotami wraz
z decyzjami administracyjnymi wydanymi na rzecz tych podmiotów:
1) umowę z dnia 1 lutego 2010 r. pomiędzy Samodzielnym Zespołem Publicznych
Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce a „EMKA Handel Usługi
Krzysztof Rdest”, zgodnie z którą zleceniobiorca zobowiązuje się do świadczenia usług
polegających na termicznym przekształcaniu odpadów medycznych między innymi o kodzie
18 01 03 18 01 02, 18 01 08 18 01 09 18 02 02, w tym przyjęcia do spalenia odpadów i ich
utylizacji w spalarni odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami;
2) decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 10 marca 2010 r. (znak:
PŚ.IV./PS/7670-53.14/09) zmieniającą wcześniej wydane decyzje administracyjne –
udzielające Samodzielnemu Zespołowi Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce pozwolenia na wytwarzanie odpadów, oraz dopuszczające
do unieszkodliwiania odpadów,
3) umowę Nr 0387/07/PW dotyczącą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
medycznych, z dnia 1 czerwca 2007 r. pomiędzy Szpitalem Wojewódzkim w Łomży im.
Kardynała Stefana Wyszyńskiego a „EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest”, zgodnie z którą
szpital zobowiązuje się do przyjęcia do spalenia między innymi odpadów medycznych o
kodach 18 01 02 , 18 01 03, 18 01 08, 18 01 09, 18 01 82;
4) decyzję z 23 sierpnia 2006 r. Wojewody Podlaskiego (znak:
ŚR.Io.JW.66200/10/04/05/06), zmieniającą wcześniej wydaną decyzję administracyjną
udzielającą Szpitalowi Wojewódzkiemu w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego
zezwolenia na wytwarzanie odpadów, oraz zezwalające na prowadzenie działalności w
zakresie unieszkodliwiania odpadów.
Ponadto odwołujący złożył wraz z ofertą decyzję nr DROŚ.S.SO.EB.7653-10/08/09 z
dnia 14 stycznia 2009 r. wydaną przez Marszałka Województwa Pomorskiego w sprawie
wydania pozwolenia Starostwu Powiatowemu w Tczewie na wytwarzanie odpadów z
uwzględnieniem działalności w zakresie zbierania, transportu i unieszkodliwiania odpadów w
instalacji termicznego przekształcania odpadów zlokalizowanej na terenie Szpitala
Powiatowego w Tczewie. Izba przy wyrokowaniu nie brała pod uwagę ww. lokalizacji,
albowiem w trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że nie zamierza utylizować w Tczewie
żadnych odpadów będących przedmiotem zamówienia.
W ofercie przystępującego wykonawca ten złożył informację, zgodnie z którą
utylizacja odpadów odbywać się będzie na terenie województwa łódzkiego tj. w zakładzie
termicznej utylizacji odpadów medycznych w Bełchatowie o wydajności 500 kg/h oraz na
terenie województwa świętokrzyskiego w spalarni odpadów medycznych przy SPZOZ w
Sandomierzu o wydajności 115 kg/h. Do oferty dołączono decyzję Wojewody Łódzkiego Nr
PZ/60 z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie udzielenia ECO-ABC sp. z o.o. pozwolenia
zintegrowanego na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych w
Zakładzie Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w Bełchatowie.
Nadto, przystępujący złożył decyzję Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 31
grudnia 2008 r., znak OWŚ.VII.7680-9/08 udzielającą przystępującemu uzyskał zezwolenie
na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że
nie było sporne pomiędzy Stronami i uczestnikiem postępowania, iż przedmiot zamówienia
powinien być wykonany z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, jak również aktów
wykonawczych do tej ustawy. Na taki sposób wykonania zamówienia wskazywała przede
wszystkim treść § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ). Ponadto stosownie do art. 355 §
2 Kodeksu Cywilnego należytą staranność podmiotu w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej należy oceniać przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, z czego w orzecznictwie wywodzi się konieczność znajomości obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 sierpnia 1993 r., sygn. akt III CRN
77/93).
Zgodnie z przepisem art. 9 przywoływanej ustawy, odpady powinny być w pierwszej
kolejności poddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania (ust. 1).
Zasadą jest więc, że odpady powinny być poddawane odzyskowi lub unieszkodliwianiu w
miejscu ich wytworzenia. Dopiero wtedy, gdy nie mogą być zagospodarowane tam gdzie są
wytworzone, powinny być, uwzględniając najlepszą dostępną technikę, zdefiniowaną w art. 3
pkt 10 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr
25, poz. 150, z późn. zm.), lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy – Prawo
ochrony środowiska, przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
poddane odzyskowi lub unieszkodliwione (ust. 2). Oczywistym jest więc, że w świetle ww.
przepisu miejsca w których odpady mają być unieszkodliwiane muszą spełniać obydwa
kryteria: tj. techniczno - technologiczne oraz odległościowe, zaś obydwa kryteria mają
znaczenie równorzędne.
Uszczegółowienie kryterium odległościowego wynikającego z art. 9 ust. 1 i ust. 2
ustawy o odpadach w odniesieniu do niektórych kategorii odpadów (w tym z mocy art. 9 ust.
5 także do zakaźnych odpadów medycznych, które w większości stanowią przedmiot
zamówienia), zostało wyartykułowane w art. 9 ust. 3 i 4 ustawy. Odpady te powinny być
unieszkodliwione w województwie ich wytworzenia, względnie na obszarze innego
województwa jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji lub
unieszkodliwiania jest mniejsza niż odległość do instalacji lub miejsca położonego na
obszarze tego samego województwa.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż w ocenie Izby przepisy art. 9 ust. 3-5 nie
modyfikują ogólnej zasady wynikającej z art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, a mianowicie, iż
przedmiotem porównania są miejsca, w których odpady „mogą być poddane odzyskowi lub
unieszkodliwione”. Dokonując wykładni omawianych przepisów nie można bowiem
zapominać o podstawowym celu regulacji określonym w art. 1 ust. 1 ustawy o odpadach, a
mianowicie o tym, iż służy ona takiemu uregulowaniu postępowania z odpadami które
zapewni ochronę życia i zdrowia ludzi oraz ochronę środowiska zgodnie z zasadą
zrównoważonego rozwoju, a także ograniczeniu ilości odpadów i ich negatywnego
oddziaływania na środowisko. Z tego też powodu, w ocenie Izby, należy badać możliwości
unieszkodliwiania odpadów w danym miejscu, biorąc pod uwagę te miejsca, w których
obiektywnie możliwe jest unieszkodliwianie odpadów w ilości określonej w SIWZ.
Przedmiotem zarzutu podniesionego w odwołaniu było to, że zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty przystępującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
wbrew zasadzie bliskości określonej w art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o odpadach i konsekwencji
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący wywodził bowiem, że instalacje, w
Bełchatowie i Sandomierzu, w których zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie
przystępującego, wykonawca ten zamierzał unieszkodliwiać odpady, nie znajdują się na
terenie województwa mazowieckiego, a ponadto obie znajdują się dalej od instalacji
oferowanych przez odwołującego, który zamierza unieszkodliwiać odpady na terenie
województwa ich wytworzenia, tj. w instalacji w Ostrołęce oraz na terenie województwa
podlaskiego – w Łomży.
Przystępujący wywodził zaś, że z uwagi na brak możliwości unieszkodliwienia
odpadów w ilości określonej w SIWZ bliżej miejsca wytworzenia odpadów, jego instalacje
unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie i Sandomierzu są instalacjami położonymi
najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, w których można zutylizować wymaganą przez
zamawiającego ilość odpadów.
Odwołujący i zamawiający w trakcie rozprawy podnieśli, że ww. twierdzenia
przystępującego świadczą o sformułowaniu przez niego zarzutu, który nie może być przez
Izbę rozpoznawany w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Istotnie, Izba z mocy ww.
przepisu jest związana zarzutami odwołania, natomiast nie jest związana żądaniami. Izba
podziela też stanowisko, że nie jest celem przystąpienia i sprzeciwu zgłaszanie nowych
zarzutów, lecz popieranie lub odpieranie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym
miejscu zwrócić należy uwagę, że za zarzut należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w
zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także oświadczenia wykonawcy, w których
wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają lub popierają prawidłowość
czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący, w okolicznościach niniejszej
sprawy, nie sformułował nowego zarzutu, lecz wyłącznie odpierał zarzuty podniesione w
odwołaniu, popierając pierwotne stanowisko zamawiającego. Twierdzenia przystępującego
zawarte w zgłoszeniu przystąpienia i sprzeciwie, iż instalacje położone na terenie
województwa mazowieckiego i podlaskiego nie posiadają wystarczających mocy
przerobowych w celu unieszkodliwienia ilości odpadów będących przedmiotem zamówienia
ściśle łączyły się z podniesionym przez odwołującego zarzutem naruszenia zasady bliskości.
Przystępujący wywodził bowiem w ten sposób, że z uwagi na brak możliwości
unieszkodliwienia odpadów bliżej miejsca wytworzenia, jego instalacje unieszkodliwiania
odpadów są położonymi najbliżej miejsca wytworzenia odpadów instalacjami, w których
można zutylizować wymaganą przez zamawiającego ilość odpadów, a więc że przesłanki
określone w art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach nie ziściły się.
Zdaniem Izby, w celu ustalenia czy przystępujący naruszył zasadę bliskości oferując
utylizację odpadów poza województwem ich wytworzenia tj. w instalacji w Bełchatowie i
Sandomierzu koniecznym jest ustalenie, czy w najbliżej położonych miejscach, w rozumieniu
art. 9 ust. 2, 3, 4 ustawy o odpadach odpady w ilościach określonych w SIWZ rzeczywiście
mogą być unieszkodliwione. Bez takiego zbadania nie można bowiem stwierdzić, czy
złożenie przez przystępującego oferty stanowiło naruszenie art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o
odpadach, jak wywodził odwołujący. Trudno bowiem uznać, że o naruszeniu zasady
bliskości miałoby świadczyć samo istnienie instalacji położonej na terenie województwa
wytworzenia odpadów tj. mazowieckiego, czy też na terenie województwa podlaskiego, ale
bliżej niż instalacje przystępującego, które jednak ze względów obiektywnych (np. brak
wystarczających mocy przerobowych) nie mogłyby przyjąć odpadów w ilości wytwarzanej
przez zamawiającego.
Stwierdzić w tym miejscu należy, że badania rzeczywistych możliwości
unieszkodliwienia odpadów w oferowanych przez obu wykonawców instalacjach, chociażby
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał pomimo, iż zobligowany był do
tego treścią art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, do której w sposób wyraźny odesłał w treści
SIWZ.
Nie zasługiwał natomiast na uwzględnienie zarzut, iż przystępujący poprzez złożenie
decyzji Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 31 grudnia 2008 r., znak
OWŚ.VII.7680-9/08 udzielającej przystępującemu pozwolenia na wytwarzanie odpadów w
instalacji termicznego przekształcania odpadów przy SP ZOZ w Sandomierzu, naruszył
postanowienie pkt III SIWZ. Odwołujący twierdzenie to wywodził z faktu, że omawiane
pozwolenie obowiązywało do 10 lipca 2011 r., zaś umowa ma być zawarta na okres 24
miesięcy. Izba wzięła pod uwagę, że decyzje administracyjne zezwalające na wytwarzanie
odpadów są decyzjami terminowymi, co wynika z przepisu art. 188 ust. 1 Prawa ochrony
środowiska, zgodnie z którym pozwolenie (w tym również pozwolenie na wytwarzanie
odpadów, o którym mowa w art. 181 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy) jest wydawane na czas
oznaczony. Pozwolenie takie w dacie upływu terminu składania ofert tj. 9 maja 2011 r.
jeszcze obowiązywało i mogło zostać przedłużone. Biorąc pod uwagę termin wygaśnięcia
pozwolenia (10 lipca 2011 r.), termin rozprawy (14 lipca 2011 r.), jak również uwzględniając
okoliczność iż pozwolenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2009 r. zostało wydane w dniu 31
grudnia 2008 r., tj. dopiero w przeddzień wygaśnięcia uprzednio obowiązującego pozwolenia
z dnia 2 sierpnia 2005 r., może się okazać iż zostało już wydane kolejne pozwolenie. Kwestia
ta jednak może i powinna być wyjaśniona przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp przy ponownym badaniu ofert w kontekście oceny zasady bliskości.
Skutkiem zaniechania wyjaśnienia treści ofert jest to, że nie można na obecnym
etapie stwierdzić czy oferta przystępującego podlega odrzuceniu, a więc zarzut zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego jest przedwczesny. Nie można bowiem stwierdzić, czy
przystępujący zaproponował realizację zamówienia w sposób niezgodny z ustawą o
odpadach, do której odwołuje się SIWZ. W konsekwencji decyzja zamawiającego o wyborze
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, zaś czynność
badania i oceny ofert powtórzona.
Jeśli chodzi o drugie kryterium wyboru miejsca unieszkodliwienia odpadów, to
stwierdzić należy, że stosownie do art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, przy ocenie zasady
bliskości uwzględniać należy również kryterium techniczno - technologiczne tj. stosowanie
przez wykonawcę najlepszych dostępnych technik lub technologii. Przystępujący wskazywał,
że jego instalacja w Bełchatowie spełnia wymagania ochrony środowiska wynikające z
najlepszej dostępnej techniki BAT, co wywodził z treści pozwolenia zintegrowanego.
Stosownie do art. 3 pkt 10 ustawy Prawo ochrony środowiska, do którego odsyła art.
9 ust. 2 ustawy o odpadach, przez najlepsze dostępne techniki rozumie się najbardziej
efektywny oraz zaawansowany poziom rozwoju technologii i metod prowadzenia danej
działalności, wykorzystywany jako podstawa ustalania granicznych wielkości emisyjnych,
mających na celu eliminowanie emisji lub, jeżeli nie jest to praktycznie możliwe, ograniczanie
emisji i wpływu na środowisko jako całość, z tym że pojęcie:
a) "technika" oznacza zarówno stosowaną technologię, jak i sposób, w jaki dana instalacja
jest projektowana, wykonywana, eksploatowana oraz likwidowana,
b) "dostępne techniki" oznacza techniki o takim stopniu rozwoju, który umożliwia ich
praktyczne zastosowanie w danej dziedzinie przemysłu, z uwzględnieniem warunków
ekonomicznych i technicznych oraz rachunku kosztów inwestycyjnych i korzyści dla
środowiska, a które to techniki prowadzący daną działalność może uzyskać,
c) "najlepsza technika" oznacza najbardziej efektywną technikę w osiąganiu wysokiego
ogólnego poziomu ochrony środowiska jako całości.
Ponadto w myśl art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska, do którego również odsyła
art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, technologia stosowana w nowo uruchamianych lub
zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna spełniać wymagania, przy
których określaniu uwzględnia się w szczególności:
1) stosowanie substancji o małym potencjale zagrożeń;
2) efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie energii;
3) zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów i paliw;
4) stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość odzysku
powstających odpadów;
5) rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji;
6) wykorzystywanie porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie
zastosowane w skali przemysłowej;
7) (uchylony);
8) postęp naukowo-techniczny.
W tym miejscu stwierdzić należy, że okoliczność, iż przepis art. 143 ustawy Prawo
ochrony środowiska dotyczy instalacji nowobudowanych lub zmienianych w sposób istotny
oznacza jedynie, że wymagań określonych w tym przepisie nie stosuje się do instalacji
zbudowanych wcześniej, które nie są istotnie modyfikowane. Jednakże dokonując wyboru
miejsca unieszkodliwienia odpadów, kryterium to powinno być uwzględniane, na co wyraźnie
wskazuje brzmienie przepisu art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach.
Jeśli chodzi o charakter pozwolenia zintegrowanego, to słusznie podnosili odwołujący i
zamawiający, że samo pozwolenie zintegrowane jest rodzajem decyzji administracyjnej,
której wymaga prowadzenie instalacji, jeśli ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w niej
działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów
przyrodniczych albo środowiska jako całości (art. 181 ust. 1 pkt 1 i art. 201 ust. 1. ustawy
Prawo ochrony środowiska). Tego typu akt administracyjny nie jest zatem wymagany w
przypadku użytkowania instalacji, która, mając na względzie jej zakres oddziaływania, nie
może znacznie wpływać na środowisko lub jego elementy. Pozwolenie zintegrowane, w
intencji ustawodawcy zastępować ma tzw. pozwolenia sektorowe na korzystanie ze
środowiska, tj. pozwolenie na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza; pozwolenie
wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi; pozwolenie na wytwarzanie
odpadów; o których mowa w art. 181 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo ochrony środowiska. Taki
charakter pozwolenia zintegrowanego wynika jednoznacznie z treści art. 182, zgodnie z
którym pozwolenia sektorowe nie są wymagane w przypadku obowiązku posiadania
pozwolenia zintegrowanego.
Jednakże oceniając posiadanie pozwolenia zintegrowanego należy wziąć pod uwagę, że
zgodnie z treścią art. 204 ust. 1 Prawa ochrony środowiska instalacje wymagające
pozwolenia zintegrowanego powinny spełniać wymagania ochrony środowiska wynikające z
najlepszych dostępnych technik, a w szczególności, z zastrzeżeniem art. 207 ust. 2, nie
mogą powodować przekroczenia granicznych wielkości emisyjnych. Skoro zatem
przystępujący dla swej instalacji w Bełchatowie uzyskał pozwolenie zintegrowane to należy
przypuszczać, iż jego instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie spełnia kryterium
techniczne wynikające art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach. Jednocześnie podkreślić należy, że z
faktu iż dla instalacji, w których odwołujący zamierza unieszkodliwiać odpady, tj. w
instalacjach w Ostrołęce i Łomży nie zostało wydane pozwolenie zintegrowane lecz
pozwolenie sektorowe nie można jeszcze wywodzić iż również w tych miejscach nie są
stosowane najlepsze dostępne techniki. Decyzje udzielające pozwolenia na wytwarzanie
odpadów w instalacji zlokalizowanej SPZ ZOZ im. dr J. Psarskiego w Ostrołęce Al. Jana
Pawła II 120 A ani Szpitalu Wojewódzkim w Łomży im. Kard. Stefana Wyszyńskiego, Al.
Piłsudskiego 11, nie zostały w sposób określony w odrębnych przepisach uchylone ani
zmienione.
Z drugiej jednak strony, przy ocenie kryterium techniczno - technologicznego należy
wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 42 ust. 1a ustawy o odpadach zakaźne odpady
medyczne mogą być unieszkodliwiane wyłącznie w taki sposób, który prowadzi do obniżenia
zawartości ogólnego węgla organicznego do 5 % w tych odpadach. Z przepisu tego wynika
więc, że instalacje, jakie mogą spełnić omawiany wymóg to w zasadzie wyłącznie instalacje
prowadzące procesy wysokotemperaturowe, których głównym przykładem jest termiczne
przekształcanie, zaś obydwaj wykonawcy zaoferowali unieszkodliwienie odpadów poprzez
ich spalanie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności wyjaśnienia treści złożonych ofert i nie ustalił rzeczywistych możliwości
unieszkodliwienia odpadów w oferowanych przez obu wykonawców instalacjach i wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która może podlegać odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3444,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 15 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2011 r. przez wykonawcę Krzysztofa Rdesta,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof
Rdest w śyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie
przy udziale wykonawcy ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez Krzysztofa Rdesta, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof Rdest w
śyrardowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie na rzecz Krzysztofa Rdesta,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi,
Krzysztof Rdest w śyrardowie kwotę 18.444 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
czterystu czterdziestu czterech złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1398/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest wywóz i utylizacja odpadów
medycznych wraz z zakupem pojemników do utylizacji odpadów, PN - 52/11.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2011 r. Nr 2011/S 78-128457.
W dniu 21 czerwca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcy Krzysztofowi Rdestowi,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą EMKA Handel – Usługi, Krzysztof Rdest
w śyrardowie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ECO-ABC sp. z o.o. w Bełchatowie,
zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej, zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego
odwołujący wniósł w dniu 1 lipca 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że przedmiotem zamówienia
jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych, które powinny być unieszkodliwiane
zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie
odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa na którym odpady
zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa ale najbliżej miejsca ich
wytwarzania. Powyższe jest wymogiem ustawowym potwierdzonym w § 2 projektu umowy
wymagającym realizacji przedmiotu umowy zgodnie z przepisami ustawy o odpadach.
Wskazywał, że oferta złożona przez przystępującego nie gwarantuje dochowania
tego ustawowego wymagania. Zgodnie ze złożoną przez tego wykonawcę ofertą decyzjami
w niej zawartymi odpady unieszkodliwiane będą w instalacjach w Bełchatowie i
Sandomierzu. śadna z tych instalacji nie znajduje się na terenie województwa
mazowieckiego, a ponadto obie znajdują się dalej od instalacji oferowanych przez
odwołującego, który oferuje unieszkodliwianie tych odpadów na terenie województwa ich
wytworzenia, tj. w instalacji w Ostrołęce.
W oparciu o powyższe odwołujący wywodził, że oferta złożona przez przystępującego
nie spełnia wymagań wynikających z przepisu art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o odpadach oraz
postanowień SIWZ dla niniejszego postępowania i powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach oraz § 2 projektu
umowy.
Przywoływał treść orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 21 lutego 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-451/06), wyroków Izby: z dnia 09.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 107/10, z dnia
02.03.2011 r. sygn. akt KIO/343/11. Dodatkowo podkreślał, iż oferowana przez
przystępującego instalacja w Sandomierzu posiada zezwolenie do unieszkodliwiania
odpadów tylko do 10 lipca 2011 r. a więc jest niezgodna z pkt III SIWZ, zgodnie z którym
wykonawca powinien dysponować zakładem utylizacji odpadów medycznych zapewniającym
unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego, w terminie określonym w SIWZ.
Natomiast punkt VII SIWZ wymaga 24 - miesięcznego terminu realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe instalacja w Sandomierzu nie gwarantuje zachowania
unieszkodliwiania odpadów w wymaganym terminie.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
przystępującego;
2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
.
Zamawiający w dniu 01 lipca 2011 r. przesłał przystępującemu kopię odwołania
wzywając go do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał
kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 01
lipca 2011 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego doręczając zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej w dniu 4 lipca 2011 r. Termin 3 dniowy, określony w art. 185 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, został zachowany. Przystępujący przekazał zamawiającemu i
odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia. W zgłoszeniu przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2011 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie, stosownie do art. 186 ust. 1 ustawy pzp. W odpowiedzi tej
poinformował, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W dniu 6 lipca 2011 r. przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia w
przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości.
W dniu 6 lipca 2011 r. za pośrednictwem faksu, zaś następnego dnia w formie
pisemnej, przystępujący, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw, o którym
mowa w art. 186 ust. 4 ustawy Pzp. W sprzeciwie tym przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
W sprzeciwie argumentował, że zgodnie z treścią SIWZ przedmiot zamówienia
obejmował odpady medyczne o następujących kodach: 18 01 02, 18 01 03, 18 01 08.
Wskazywał, iż o właściwościach zakaźnych poszczególnych kategorii odpadów mowa jest w
Załączniku Nr 4 „Właściwości odpadów, które powodują że odpady są niebezpieczne" do
ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach. W dokumencie tym odpady zakaźne zostały
przedstawione jako: H9 „zakaźne": substancje zawierające żywe mikroorganizmy lub ich
toksyny, o których wiadomo lub co do których istnieją wiarygodne podstawy do przyjęcia, że
powodują choroby człowieka lub innych żywych organizmów. Definicja ta pozwala uznać, iż
wśród odpadów medycznych objętych przedmiotowym zamówieniem odpady o kodach 18 01
02, 18 01 03 są odpadami zakaźnymi. Zgodnie z art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach, odpady
medyczne o właściwościach zakaźnych (zakaźne odpady medyczne) powinny być poddane
odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym zostały
wytworzone, w instalacjach spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub
technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub w miejscach najbliżej położonych miejsca ich wytworzenia. W
przedmiotowym postępowaniu żaden wykonawca nie dysponuje spalarnią odpadów
położoną na terenie województwa mazowieckiego, umożliwiająca unieszkodliwienie
wszystkich odpadów zakaźnych objętych przedmiotowym postępowaniem. Podnosił, że na
terenie województwa mazowieckiego nie ma instalacji, która mogłaby unieszkodliwić
wszystkie odpady zakaźne objęte przedmiotowym zamówieniem. Tak więc zakaźne odpady
medyczne muszą zostać unieszkodliwione poza terenem województwa mazowieckiego.
Ponadto, dokonując wyboru instalacji unieszkodliwiania odpadów , zgodnie z wykładnią art. 9
ustawy o odpadach należy kierować się dwoma kryteriami, które przy wyborze oferty winny
zaistnieć łącznie tj.:
1) miejsce utylizacji musi znajdować się możliwie najbliżej, oraz
2) proces technologiczny musi spełniać wymagania najlepszej dostępnej techniki lub
technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001r. Prawo ochrony środowiska.
Treść art. 9 ust. 2 - 5 ustawy o odpadach wprowadza wymóg unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych najlepszą dostępną techniką lub technologią, o której
mowa wart. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Jest to
drugie równoważne kryterium wprowadzone do tegoż przepisu (obok przekazywania
zakaźnych odpadów medycznych do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
poddane odzyskowi lub unieszkodliwione). Powyższe argumenty zostały potwierdzone m.in.
w jednej z wydanych opinii Departamentu Prawnego w Ministerstwie Środowiska - znak
sprawy DP-024-215/06/AR, zgodnie z którą cyt.:,, Przepis ten (art. 9 ustawy o odpadach) jest
jasny i nie wymaga interpretacji, gdyż z ust. 2 cytowanego artykułu wprost wynika, iż odpady
powinny być przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być podawane
odzyskowi lub unieszkodliwianiu uwzględniając najlepszą dostępną technikę bądź
technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27.04.2001r. - Prawo ochrony
środowiska. Oznacza to, że przeprowadzając procedurę udzielenia zamówienia publicznego
należy brać pod uwagę obie przesłanki". Przywoływał wyrok Izby z dnia 27 czerwca 2011
roku , o sygn. KIO 1293/11.
Podkreślał, że posiadana przez przystępującego instalacja spełnia wymagania
ochrony środowiska wynikające z najlepszej dostępnej techniki BAT, co potwierdza
załączone do oferty pozwolenie zintegrowane ,wydane przez Wojewodę Łódzkiego nr PZ/60
z dnia 23 maja 2007 roku (str. 19 pozwolenia zintegrowanego). Zaproponowana instalacja
jest jedyną spośród zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu, posiadającą
pozwolenie zintegrowane, a więc jedyną spełniającą wymagania wynikające z najlepszej
dostępnej techniki i technologii BAT. Jest również instalacją zapewniającą unieszkodliwienie
wszystkich odpadów medycznych zakaźnych , objętych przedmiotowym zamówieniem.
Podkreślał, że instalacje zaproponowane przez odwołującego, nawet gdyby
zsumować ich moce przerobowe, nie zapewniają unieszkodliwienia w skali roku 200 Mg
zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03, objętych przedmiotowym
postępowaniem. Zaproponowane przez odwołującego instalacje zlokalizowane są nieco
bliżej od instalacji zaproponowanej przez przystępującego, ale dają potencjalną możliwość
unieszkodliwienia łącznie ok 178,5 Mg odpadów o kodzie 18 01 03. Powołując się na
załączone do oferty odwołującego decyzje administracyjne wywodził, że Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrołęce może unieszkodliwiać w ciągu roku
190 Mg odpadów o kodzie 18 01 03, sam wytwarza 120 Mg takich odpadów rocznie, a więc
posiada wolne moce przerobowe na poziomie 70 Mg rocznie. Z kolei Szpital Wojewódzki w
Łomży może unieszkodliwiać w ciągu roku 274,5 Mg odpadów o kodzie 18 01 03, sam
wytwarza 166 Mg takich odpadów rocznie, a więc posiada wolne moce przerobowe na
poziomie 108,5 Mg rocznie. Odwołujący nie dysponuje spalarnią odpadów medycznych
umożliwiającą unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03
objętych przedmiotowym zamówieniem w ilości zgodniej ze SIWZ tj. 200 Mg w skali roku.
Zaproponowane przez odwołującego instalacje nie spełniają również wymogów najlepszej
dostępnej techniki lub technologii BAT.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualny wybór oferty przystępującego,
która podlega odrzuceniu, w sytuacji gdy oferta odwołującego sklasyfikowana jest na drugim
miejscu, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, a tracąc tę
możliwość, może ponieść szkodę. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę do
wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest wywóz, transport i utylizacja odpadów specyficznych
poszpitalnych, części ciała i tkanki ludzkiej, przeterminowanych leków cytostatycznych i
cytotoksycznych oraz przeterminowanych leków, nie posiadających w swym składzie
substancji niebezpiecznych z Centrum Onkologii – Instytutu im. Marii Skłodowskiej – Curie w
Warszawie przy ul. W.K. Roentgena 5 i ul. Wawelskiej 15 oraz odbiór i utylizację odpadów
medycznych powstałych w wyniku działalności wyjazdowej „Cytomammobusu” w
województwie mazowieckim (dotyczy odpadów medycznych o kodzie: 18-01-03) wraz z
zakupem pojemników do utylizacji w/w odpadów – szczegółowo określonych w załączniku nr
1 do SIWZ (pkt III SIWZ).
W myśl załącznika nr 1 do SIWZ przedmiotem zamówienia jest m.in.:
a) wywóz odpadów medycznych – kod 18-01-03 – metoda utylizacji D9,D10, w ilości
200.000 kg rocznie,
b) wywóz i utylizacja odpadów medycznych zawierających części ciała i tkankę ludzką –
kod 18-01-02, metoda utylizacji D10, w ilości 6.000 kg rocznie,
c) wywóz i utylizacja odpadów specjalnych, zawierających w swym składzie
przeterminowane leki cytostatyczne i cytotoksyczne – kod 18-01-08; metoda utylizacji
D10, w ilości 130 kg rocznie,
d) wywóz i utylizacja odpadów medycznych, nie posiadających substancji niebezpiecznych,
przeterminowane leki – kod 18-01-09; metoda utylizacji D10 w ilości 20 kg rocznie.
Spośród ww. odpadów medycznych charakter niebezpieczny mają odpady oznaczone
kodami 18-01-03, 18-01-02, 18-01-08, natomiast charakteru takiego nie mają odpady o
kodzie 18-01-09.
Ustalono ponadto, że zgodnie z § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),
zmodyfikowanego pismem z dnia 12 maja 2011 r. Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach (Dz. U.
z 2010 r. nr 185 poz. 1243 jt.) oraz przepisów wykonawczych wydanych na podstawie tej
ustawy, w tym w szczególności przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 lipca
2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U.
nr 139, poz. 940), ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r.
nr 25, poz. 150 jt.) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym
przepisami tych ustaw.
Stosownie do pkt III SIWZ Wykonawca powinien dysponować zakładem utylizacji
odpadów medycznych o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych
od Zamawiającego, w ilościach i terminie określonych w SIWZ lub przedstawić pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania urządzeń niezbędnych do utylizacji
odpadów medycznych. Zamawiający wymagał również podania informacji dotyczących
przeznaczonych do wykonania zamówienia posiadanych urządzeń i ich wydajności
(zawierających m.in. typ, wydajność, sposób utylizacji odpadów) (pkt IX 1b SIWZ).
W ofercie odwołującego wykonawca złożył informację, iż utylizacja odpadów odbywać
się będzie na terenie województwa mazowieckiego w spalarni w Ostrołęce SPZ ZOZ im. dr
J. Psarskiego w Ostrołęce przy Al. Jana Pawła II 120 A o wydajności: kod 18 01 02 - 90
Mg/rok, 18 01 03 – 190 Mg/rok, 18 01 08 1 Mg/rok, 18 01 09 – 0,8 Mg/rok oraz na terenie
województwa podlaskiego w spalarni na terenie szpitala wojewódzkiego w Łomży przy Al.
Piłsudskiego 11 o wydajności: kod 18 01 02 - 2 Mg/rok, 18 01 03 – 274,5 Mg/rok, 18 01 08 -
1 Mg/rok, 18 01 09 – 0,5 Mg/rok).
Do oferty załączono również umowy łączące odwołującego z innymi podmiotami wraz
z decyzjami administracyjnymi wydanymi na rzecz tych podmiotów:
1) umowę z dnia 1 lutego 2010 r. pomiędzy Samodzielnym Zespołem Publicznych
Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce a „EMKA Handel Usługi
Krzysztof Rdest”, zgodnie z którą zleceniobiorca zobowiązuje się do świadczenia usług
polegających na termicznym przekształcaniu odpadów medycznych między innymi o kodzie
18 01 03 18 01 02, 18 01 08 18 01 09 18 02 02, w tym przyjęcia do spalenia odpadów i ich
utylizacji w spalarni odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami;
2) decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 10 marca 2010 r. (znak:
PŚ.IV./PS/7670-53.14/09) zmieniającą wcześniej wydane decyzje administracyjne –
udzielające Samodzielnemu Zespołowi Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce pozwolenia na wytwarzanie odpadów, oraz dopuszczające
do unieszkodliwiania odpadów,
3) umowę Nr 0387/07/PW dotyczącą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
medycznych, z dnia 1 czerwca 2007 r. pomiędzy Szpitalem Wojewódzkim w Łomży im.
Kardynała Stefana Wyszyńskiego a „EMKA Handel Usługi Krzysztof Rdest”, zgodnie z którą
szpital zobowiązuje się do przyjęcia do spalenia między innymi odpadów medycznych o
kodach 18 01 02 , 18 01 03, 18 01 08, 18 01 09, 18 01 82;
4) decyzję z 23 sierpnia 2006 r. Wojewody Podlaskiego (znak:
ŚR.Io.JW.66200/10/04/05/06), zmieniającą wcześniej wydaną decyzję administracyjną
udzielającą Szpitalowi Wojewódzkiemu w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego
zezwolenia na wytwarzanie odpadów, oraz zezwalające na prowadzenie działalności w
zakresie unieszkodliwiania odpadów.
Ponadto odwołujący złożył wraz z ofertą decyzję nr DROŚ.S.SO.EB.7653-10/08/09 z
dnia 14 stycznia 2009 r. wydaną przez Marszałka Województwa Pomorskiego w sprawie
wydania pozwolenia Starostwu Powiatowemu w Tczewie na wytwarzanie odpadów z
uwzględnieniem działalności w zakresie zbierania, transportu i unieszkodliwiania odpadów w
instalacji termicznego przekształcania odpadów zlokalizowanej na terenie Szpitala
Powiatowego w Tczewie. Izba przy wyrokowaniu nie brała pod uwagę ww. lokalizacji,
albowiem w trakcie rozprawy odwołujący oświadczył, że nie zamierza utylizować w Tczewie
żadnych odpadów będących przedmiotem zamówienia.
W ofercie przystępującego wykonawca ten złożył informację, zgodnie z którą
utylizacja odpadów odbywać się będzie na terenie województwa łódzkiego tj. w zakładzie
termicznej utylizacji odpadów medycznych w Bełchatowie o wydajności 500 kg/h oraz na
terenie województwa świętokrzyskiego w spalarni odpadów medycznych przy SPZOZ w
Sandomierzu o wydajności 115 kg/h. Do oferty dołączono decyzję Wojewody Łódzkiego Nr
PZ/60 z dnia 23 maja 2007 r. w sprawie udzielenia ECO-ABC sp. z o.o. pozwolenia
zintegrowanego na prowadzenie instalacji do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych w
Zakładzie Termicznej Utylizacji Odpadów Medycznych i Weterynaryjnych w Bełchatowie.
Nadto, przystępujący złożył decyzję Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 31
grudnia 2008 r., znak OWŚ.VII.7680-9/08 udzielającą przystępującemu uzyskał zezwolenie
na zbieranie, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że
nie było sporne pomiędzy Stronami i uczestnikiem postępowania, iż przedmiot zamówienia
powinien być wykonany z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, jak również aktów
wykonawczych do tej ustawy. Na taki sposób wykonania zamówienia wskazywała przede
wszystkim treść § 2 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ). Ponadto stosownie do art. 355 §
2 Kodeksu Cywilnego należytą staranność podmiotu w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej należy oceniać przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, z czego w orzecznictwie wywodzi się konieczność znajomości obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 sierpnia 1993 r., sygn. akt III CRN
77/93).
Zgodnie z przepisem art. 9 przywoływanej ustawy, odpady powinny być w pierwszej
kolejności poddawane odzyskowi lub unieszkodliwiane w miejscu ich powstawania (ust. 1).
Zasadą jest więc, że odpady powinny być poddawane odzyskowi lub unieszkodliwianiu w
miejscu ich wytworzenia. Dopiero wtedy, gdy nie mogą być zagospodarowane tam gdzie są
wytworzone, powinny być, uwzględniając najlepszą dostępną technikę, zdefiniowaną w art. 3
pkt 10 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. Nr
25, poz. 150, z późn. zm.), lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy – Prawo
ochrony środowiska, przekazywane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
poddane odzyskowi lub unieszkodliwione (ust. 2). Oczywistym jest więc, że w świetle ww.
przepisu miejsca w których odpady mają być unieszkodliwiane muszą spełniać obydwa
kryteria: tj. techniczno - technologiczne oraz odległościowe, zaś obydwa kryteria mają
znaczenie równorzędne.
Uszczegółowienie kryterium odległościowego wynikającego z art. 9 ust. 1 i ust. 2
ustawy o odpadach w odniesieniu do niektórych kategorii odpadów (w tym z mocy art. 9 ust.
5 także do zakaźnych odpadów medycznych, które w większości stanowią przedmiot
zamówienia), zostało wyartykułowane w art. 9 ust. 3 i 4 ustawy. Odpady te powinny być
unieszkodliwione w województwie ich wytworzenia, względnie na obszarze innego
województwa jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do instalacji lub
unieszkodliwiania jest mniejsza niż odległość do instalacji lub miejsca położonego na
obszarze tego samego województwa.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż w ocenie Izby przepisy art. 9 ust. 3-5 nie
modyfikują ogólnej zasady wynikającej z art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, a mianowicie, iż
przedmiotem porównania są miejsca, w których odpady „mogą być poddane odzyskowi lub
unieszkodliwione”. Dokonując wykładni omawianych przepisów nie można bowiem
zapominać o podstawowym celu regulacji określonym w art. 1 ust. 1 ustawy o odpadach, a
mianowicie o tym, iż służy ona takiemu uregulowaniu postępowania z odpadami które
zapewni ochronę życia i zdrowia ludzi oraz ochronę środowiska zgodnie z zasadą
zrównoważonego rozwoju, a także ograniczeniu ilości odpadów i ich negatywnego
oddziaływania na środowisko. Z tego też powodu, w ocenie Izby, należy badać możliwości
unieszkodliwiania odpadów w danym miejscu, biorąc pod uwagę te miejsca, w których
obiektywnie możliwe jest unieszkodliwianie odpadów w ilości określonej w SIWZ.
Przedmiotem zarzutu podniesionego w odwołaniu było to, że zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty przystępującego, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
wbrew zasadzie bliskości określonej w art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o odpadach i konsekwencji
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący wywodził bowiem, że instalacje, w
Bełchatowie i Sandomierzu, w których zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie
przystępującego, wykonawca ten zamierzał unieszkodliwiać odpady, nie znajdują się na
terenie województwa mazowieckiego, a ponadto obie znajdują się dalej od instalacji
oferowanych przez odwołującego, który zamierza unieszkodliwiać odpady na terenie
województwa ich wytworzenia, tj. w instalacji w Ostrołęce oraz na terenie województwa
podlaskiego – w Łomży.
Przystępujący wywodził zaś, że z uwagi na brak możliwości unieszkodliwienia
odpadów w ilości określonej w SIWZ bliżej miejsca wytworzenia odpadów, jego instalacje
unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie i Sandomierzu są instalacjami położonymi
najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, w których można zutylizować wymaganą przez
zamawiającego ilość odpadów.
Odwołujący i zamawiający w trakcie rozprawy podnieśli, że ww. twierdzenia
przystępującego świadczą o sformułowaniu przez niego zarzutu, który nie może być przez
Izbę rozpoznawany w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Istotnie, Izba z mocy ww.
przepisu jest związana zarzutami odwołania, natomiast nie jest związana żądaniami. Izba
podziela też stanowisko, że nie jest celem przystąpienia i sprzeciwu zgłaszanie nowych
zarzutów, lecz popieranie lub odpieranie zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym
miejscu zwrócić należy uwagę, że za zarzut należy uznać nie tylko wskazanie naruszeń w
zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także oświadczenia wykonawcy, w których
wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają lub popierają prawidłowość
czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący, w okolicznościach niniejszej
sprawy, nie sformułował nowego zarzutu, lecz wyłącznie odpierał zarzuty podniesione w
odwołaniu, popierając pierwotne stanowisko zamawiającego. Twierdzenia przystępującego
zawarte w zgłoszeniu przystąpienia i sprzeciwie, iż instalacje położone na terenie
województwa mazowieckiego i podlaskiego nie posiadają wystarczających mocy
przerobowych w celu unieszkodliwienia ilości odpadów będących przedmiotem zamówienia
ściśle łączyły się z podniesionym przez odwołującego zarzutem naruszenia zasady bliskości.
Przystępujący wywodził bowiem w ten sposób, że z uwagi na brak możliwości
unieszkodliwienia odpadów bliżej miejsca wytworzenia, jego instalacje unieszkodliwiania
odpadów są położonymi najbliżej miejsca wytworzenia odpadów instalacjami, w których
można zutylizować wymaganą przez zamawiającego ilość odpadów, a więc że przesłanki
określone w art. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach nie ziściły się.
Zdaniem Izby, w celu ustalenia czy przystępujący naruszył zasadę bliskości oferując
utylizację odpadów poza województwem ich wytworzenia tj. w instalacji w Bełchatowie i
Sandomierzu koniecznym jest ustalenie, czy w najbliżej położonych miejscach, w rozumieniu
art. 9 ust. 2, 3, 4 ustawy o odpadach odpady w ilościach określonych w SIWZ rzeczywiście
mogą być unieszkodliwione. Bez takiego zbadania nie można bowiem stwierdzić, czy
złożenie przez przystępującego oferty stanowiło naruszenie art. 9 ust. 3 - 5 ustawy o
odpadach, jak wywodził odwołujący. Trudno bowiem uznać, że o naruszeniu zasady
bliskości miałoby świadczyć samo istnienie instalacji położonej na terenie województwa
wytworzenia odpadów tj. mazowieckiego, czy też na terenie województwa podlaskiego, ale
bliżej niż instalacje przystępującego, które jednak ze względów obiektywnych (np. brak
wystarczających mocy przerobowych) nie mogłyby przyjąć odpadów w ilości wytwarzanej
przez zamawiającego.
Stwierdzić w tym miejscu należy, że badania rzeczywistych możliwości
unieszkodliwienia odpadów w oferowanych przez obu wykonawców instalacjach, chociażby
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał pomimo, iż zobligowany był do
tego treścią art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, do której w sposób wyraźny odesłał w treści
SIWZ.
Nie zasługiwał natomiast na uwzględnienie zarzut, iż przystępujący poprzez złożenie
decyzji Marszałka Województwa Świętokrzyskiego z dnia 31 grudnia 2008 r., znak
OWŚ.VII.7680-9/08 udzielającej przystępującemu pozwolenia na wytwarzanie odpadów w
instalacji termicznego przekształcania odpadów przy SP ZOZ w Sandomierzu, naruszył
postanowienie pkt III SIWZ. Odwołujący twierdzenie to wywodził z faktu, że omawiane
pozwolenie obowiązywało do 10 lipca 2011 r., zaś umowa ma być zawarta na okres 24
miesięcy. Izba wzięła pod uwagę, że decyzje administracyjne zezwalające na wytwarzanie
odpadów są decyzjami terminowymi, co wynika z przepisu art. 188 ust. 1 Prawa ochrony
środowiska, zgodnie z którym pozwolenie (w tym również pozwolenie na wytwarzanie
odpadów, o którym mowa w art. 181 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy) jest wydawane na czas
oznaczony. Pozwolenie takie w dacie upływu terminu składania ofert tj. 9 maja 2011 r.
jeszcze obowiązywało i mogło zostać przedłużone. Biorąc pod uwagę termin wygaśnięcia
pozwolenia (10 lipca 2011 r.), termin rozprawy (14 lipca 2011 r.), jak również uwzględniając
okoliczność iż pozwolenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2009 r. zostało wydane w dniu 31
grudnia 2008 r., tj. dopiero w przeddzień wygaśnięcia uprzednio obowiązującego pozwolenia
z dnia 2 sierpnia 2005 r., może się okazać iż zostało już wydane kolejne pozwolenie. Kwestia
ta jednak może i powinna być wyjaśniona przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp przy ponownym badaniu ofert w kontekście oceny zasady bliskości.
Skutkiem zaniechania wyjaśnienia treści ofert jest to, że nie można na obecnym
etapie stwierdzić czy oferta przystępującego podlega odrzuceniu, a więc zarzut zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego jest przedwczesny. Nie można bowiem stwierdzić, czy
przystępujący zaproponował realizację zamówienia w sposób niezgodny z ustawą o
odpadach, do której odwołuje się SIWZ. W konsekwencji decyzja zamawiającego o wyborze
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, zaś czynność
badania i oceny ofert powtórzona.
Jeśli chodzi o drugie kryterium wyboru miejsca unieszkodliwienia odpadów, to
stwierdzić należy, że stosownie do art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, przy ocenie zasady
bliskości uwzględniać należy również kryterium techniczno - technologiczne tj. stosowanie
przez wykonawcę najlepszych dostępnych technik lub technologii. Przystępujący wskazywał,
że jego instalacja w Bełchatowie spełnia wymagania ochrony środowiska wynikające z
najlepszej dostępnej techniki BAT, co wywodził z treści pozwolenia zintegrowanego.
Stosownie do art. 3 pkt 10 ustawy Prawo ochrony środowiska, do którego odsyła art.
9 ust. 2 ustawy o odpadach, przez najlepsze dostępne techniki rozumie się najbardziej
efektywny oraz zaawansowany poziom rozwoju technologii i metod prowadzenia danej
działalności, wykorzystywany jako podstawa ustalania granicznych wielkości emisyjnych,
mających na celu eliminowanie emisji lub, jeżeli nie jest to praktycznie możliwe, ograniczanie
emisji i wpływu na środowisko jako całość, z tym że pojęcie:
a) "technika" oznacza zarówno stosowaną technologię, jak i sposób, w jaki dana instalacja
jest projektowana, wykonywana, eksploatowana oraz likwidowana,
b) "dostępne techniki" oznacza techniki o takim stopniu rozwoju, który umożliwia ich
praktyczne zastosowanie w danej dziedzinie przemysłu, z uwzględnieniem warunków
ekonomicznych i technicznych oraz rachunku kosztów inwestycyjnych i korzyści dla
środowiska, a które to techniki prowadzący daną działalność może uzyskać,
c) "najlepsza technika" oznacza najbardziej efektywną technikę w osiąganiu wysokiego
ogólnego poziomu ochrony środowiska jako całości.
Ponadto w myśl art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska, do którego również odsyła
art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, technologia stosowana w nowo uruchamianych lub
zmienianych w sposób istotny instalacjach i urządzeniach powinna spełniać wymagania, przy
których określaniu uwzględnia się w szczególności:
1) stosowanie substancji o małym potencjale zagrożeń;
2) efektywne wytwarzanie oraz wykorzystanie energii;
3) zapewnienie racjonalnego zużycia wody i innych surowców oraz materiałów i paliw;
4) stosowanie technologii bezodpadowych i małoodpadowych oraz możliwość odzysku
powstających odpadów;
5) rodzaj, zasięg oraz wielkość emisji;
6) wykorzystywanie porównywalnych procesów i metod, które zostały skutecznie
zastosowane w skali przemysłowej;
7) (uchylony);
8) postęp naukowo-techniczny.
W tym miejscu stwierdzić należy, że okoliczność, iż przepis art. 143 ustawy Prawo
ochrony środowiska dotyczy instalacji nowobudowanych lub zmienianych w sposób istotny
oznacza jedynie, że wymagań określonych w tym przepisie nie stosuje się do instalacji
zbudowanych wcześniej, które nie są istotnie modyfikowane. Jednakże dokonując wyboru
miejsca unieszkodliwienia odpadów, kryterium to powinno być uwzględniane, na co wyraźnie
wskazuje brzmienie przepisu art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach.
Jeśli chodzi o charakter pozwolenia zintegrowanego, to słusznie podnosili odwołujący i
zamawiający, że samo pozwolenie zintegrowane jest rodzajem decyzji administracyjnej,
której wymaga prowadzenie instalacji, jeśli ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w niej
działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów
przyrodniczych albo środowiska jako całości (art. 181 ust. 1 pkt 1 i art. 201 ust. 1. ustawy
Prawo ochrony środowiska). Tego typu akt administracyjny nie jest zatem wymagany w
przypadku użytkowania instalacji, która, mając na względzie jej zakres oddziaływania, nie
może znacznie wpływać na środowisko lub jego elementy. Pozwolenie zintegrowane, w
intencji ustawodawcy zastępować ma tzw. pozwolenia sektorowe na korzystanie ze
środowiska, tj. pozwolenie na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza; pozwolenie
wodnoprawne na wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi; pozwolenie na wytwarzanie
odpadów; o których mowa w art. 181 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo ochrony środowiska. Taki
charakter pozwolenia zintegrowanego wynika jednoznacznie z treści art. 182, zgodnie z
którym pozwolenia sektorowe nie są wymagane w przypadku obowiązku posiadania
pozwolenia zintegrowanego.
Jednakże oceniając posiadanie pozwolenia zintegrowanego należy wziąć pod uwagę, że
zgodnie z treścią art. 204 ust. 1 Prawa ochrony środowiska instalacje wymagające
pozwolenia zintegrowanego powinny spełniać wymagania ochrony środowiska wynikające z
najlepszych dostępnych technik, a w szczególności, z zastrzeżeniem art. 207 ust. 2, nie
mogą powodować przekroczenia granicznych wielkości emisyjnych. Skoro zatem
przystępujący dla swej instalacji w Bełchatowie uzyskał pozwolenie zintegrowane to należy
przypuszczać, iż jego instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie spełnia kryterium
techniczne wynikające art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach. Jednocześnie podkreślić należy, że z
faktu iż dla instalacji, w których odwołujący zamierza unieszkodliwiać odpady, tj. w
instalacjach w Ostrołęce i Łomży nie zostało wydane pozwolenie zintegrowane lecz
pozwolenie sektorowe nie można jeszcze wywodzić iż również w tych miejscach nie są
stosowane najlepsze dostępne techniki. Decyzje udzielające pozwolenia na wytwarzanie
odpadów w instalacji zlokalizowanej SPZ ZOZ im. dr J. Psarskiego w Ostrołęce Al. Jana
Pawła II 120 A ani Szpitalu Wojewódzkim w Łomży im. Kard. Stefana Wyszyńskiego, Al.
Piłsudskiego 11, nie zostały w sposób określony w odrębnych przepisach uchylone ani
zmienione.
Z drugiej jednak strony, przy ocenie kryterium techniczno - technologicznego należy
wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 42 ust. 1a ustawy o odpadach zakaźne odpady
medyczne mogą być unieszkodliwiane wyłącznie w taki sposób, który prowadzi do obniżenia
zawartości ogólnego węgla organicznego do 5 % w tych odpadach. Z przepisu tego wynika
więc, że instalacje, jakie mogą spełnić omawiany wymóg to w zasadzie wyłącznie instalacje
prowadzące procesy wysokotemperaturowe, których głównym przykładem jest termiczne
przekształcanie, zaś obydwaj wykonawcy zaoferowali unieszkodliwienie odpadów poprzez
ich spalanie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający zaniechał
dokonania czynności wyjaśnienia treści złożonych ofert i nie ustalił rzeczywistych możliwości
unieszkodliwienia odpadów w oferowanych przez obu wykonawców instalacjach i wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która może podlegać odrzuceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3444,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………….…