Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1536/11

WYROK
z dnia 3 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul.
Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich
207, 41-914 Bytom na rzecz Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie kwotę 11 100 zł 00 gr. (słownie:

jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Katowicach.

Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 1536/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Remont części elektrycznej maszyny wyciągowej szybu „Kolejowy I".

Wykonawca Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
Siemianowice Śląskie w dniu 19 lipca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej złożył odwołanie na czynność wykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przepisu art. 24 ust 2
pkt 1 ustawy Pzp polegające na wykluczeniu na jego podstawie Odwołującego z
postępowania, mimo iż nie została spełniona przesłanka określona w tym przepisie ustawy
Pzp,
W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1
pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy - jeśli oferta Odwołującego poddana byłaby ocenie -
zamówienie mogłoby mu zostać udzielone.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym czynności wykluczenia
Odwołującego;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) nakazanie Zamawiającemu prowadzenia dalszego postępowania z udziałem oferty
Odwołującego;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z
udziałem oferty Odwołującego.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2011 r. poinformował
Odwołującego o unieważnieniu postępowania ze względu na wystąpienie przesłanki, o której
mowa w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego się z postępowania.
Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp., zgodnie z
którym zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub

posługiwali się w celu sporządzenia ofert osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. W opinii Odwołującego w powyższym piśmie Zamawiający lakonicznie podał, że
Odwołujący został wykluczony z postępowania, albowiem wykonywał on bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania w zakresie dotyczącym
opisania przedmiotu zamówienia poprzez sporządzenie dokumentacji projektowej pt. „Projekt
techniczny remontu części elektrycznej maszyny wyciągowej K600/1620 produkcji CKD,
zainstalowanej w górniczym wyciągu szybowym szybu „Kolejowy I", jak również oszacował
wartość przedmiotu zamówienia przez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego oraz
posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności. W ocenie Odwołującego ratio legis wprowadzenia powołanego powyżej art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., podyktowane zostało koniecznością wprowadzenia odpowiedniego
instrumentarium do funkcjonowania zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący przyznał, że w 2010 r. wykonał na zlecenie Zamawiającego zadanie pt.
„Wykonanie dokumentacji modernizacji układu sterowania maszyną wyciągową szybu
„Kolejowy I". W ramach powyższego zadania, została opracowana dokumentacja techniczna,
projektowa modernizacji układu sterowania maszyną wyciągową szybu „Kolejowy I".
Według Odwołującego opisana powyżej okoliczność, jak również ogólnikowe i niczym
niepotwierdzone stwierdzenie, że Odwołujący posługiwał się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, nie mogą stanowić podstawy do skutecznego wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielnie zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, zaistnienie w
postępowaniu przesłanki bezpośredniości wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, nie wywołuje automatycznie skutku w postaci
możliwości wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczne
jest spełnienie pozostałych dwóch przesłanek, czyli bezpośredniego wykorzystania rezultatu
wykonywanych prac przez wykonawcę na etapie przygotowania oferty oraz utrudnienie
uczciwej konkurencji, skutkiem udziału wykonawcy uczestniczącego wcześniej w
przygotowaniu postępowania. W tym miejscu Odwołujący podniósł, że w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu nie wpłynęły od wykonawców jakiekolwiek pytania do
SIWZ oraz żaden z nich nie zawnioskował o przedłużenie terminu do składania ofert.
Wywieść zatem należy, że wszyscy wykonawcy mieli równy dostęp do dokumentacji
przetargowej postępowania, stopień trudności przygotowania ofert był dla wszystkich
jednakowy, a w konsekwencji Odwołujący nie znalazł się w sytuacji uprzywilejowanej w
stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Należy
zauważyć, że sam fakt udziału w postępowaniu Odwołującego, będącego autorem części
dokumentacji przetargowej, nie może go dyskwalifikować i świadczyć a priori o istnieniu jego

przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, a
Zgodnie z orzecznictwem ETS, to na zamawiającym wywodzącym skutki z komentowanej
przesłanki wykluczenia, spoczywa obowiązek każdorazowego udowodnienia i niezbitego
ustalenia, że udział wykonawcy, który opracował dokumentację projektową, nabył w trakcie
jej przygotowania wiedzę, która stawi go w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z powyższego zatem jednoznacznie wynika,
że prawu zamówień publicznych obca jest zasada nakazująca obligatoryjne wykluczenie
wykonawcy, który wykonał uprzednio dokumentację, wykorzystaną przez Zamawiającego do
przygotowania SIWZ dla postępowania. Istotne jest jedynie ustalenie, czy wykonane
uprzednio czynności nie utrudniły uczciwej konkurencji.
Odwołujący dodał również, że Zamawiający oparł się jedynie na swoich
subiektywnych przypuszczeniach oraz domysłach nie wskazując chociażby nazwisk osób,
którymi rzekomo Odwołujący miał się posługiwać w celu sporządzenia oferty i które
uczestniczyły w przygotowaniu postępowania, co de facto uniemożliwia Odwołującemu
merytoryczną polemikę w tym zakresie.

W dniu 14 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz w konsekwencji
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania stała się przedmiotem odwołania,
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22,
41-103 Siemianowice Śląskie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo OPA-LABOR Sp. z o.o., ul.
Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 20 lipca 2011 r.

W terminie przewidzianym ustawą Pzp do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie
wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno po stronie Zamawiającego jak i
Odwołującego.

W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty przez następujących
wykonawców: Przedsiębiorstwo „OPA-LABOR” Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103
Siemianowice Śląskie oraz ELPRO-7 Sp. z o.o., ul. Ziemska nr 1, 41-800 Zabrze.

Ponadto Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 lipca 2011 r. Zamawiający zawiadomił o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz w
konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (z
uwagi, że cena najkorzystniejszej oferty – oferty niepodlegającej odrzuceniu – przewyższa
kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
i zasługuje na uwzględnienie.

Istotą sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa OPA-LABOR
Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 22, 41-103 Siemianowice Śląskie.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba
stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.

Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutu, Izba rozpatrzyła zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie wykonawcy z uwagi na
wykonywanie bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania i posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności.

Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym powyższy zarzut potwierdził się.

Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję.

Jednocześnie przypomnienia wymaga, iż celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z
postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu
postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba ustaliła, że w dniu 5 sierpnia 2010 roku
Odwołujący zawarł umowę z Zamawiającym, w oparciu o którą Odwołujący przygotowywał
dla Zamawiającego dokumentację dotyczącą zadania „Wykonanie dokumentacji
modernizacji układu sterowania maszyną wyciągową szybu Kolejowy I”".

Izba ustaliła, iż w ramach czynności wykonania projektu dokumentacji przetargowej
Odwołujący sporządził m. in. projekt techniczny remontu części elektrycznej maszyny
wyciągowej K6000/1620 produkcji firmy CKD zainstalowanej w górniczym wyciągu
szybowym szybu Kolejowy I, przedmiar robót, kosztorys inwestorski.
Zamawiający uzasadniając podstawę wykluczenia wskazał, że osoby wskazane od
strony wykonawcy (Pan Andrzej B. i Piotr M.) sporządziły dokumentację oraz dokonały
szacunku według projektu, powyższe mieści w kategorii utrudniania uczciwej konkurencji
zawartej w dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba zauważa, że zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się, że sam
fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie może stanowić podstawy wykluczenia
wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na konkurencyjność
postępowania. W takich sytuacjach Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności,

czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego
zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w
sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).

Zatem niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji postępowania, koniecznym jest stwierdzenie utrudniania
uczciwej konkurencji. Jako przykład okoliczności, utrudniających uczciwą konkurencję można
wskazać wiedzę pozyskaną w trakcie przygotowania postępowania, czy też pozyskanie
dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Są to
okoliczności, które mogą zapewniać przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami
postępowania. Przewaga ta może się wyrażać w możliwości szybszego i precyzyjniejszego
przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej konkurencji polegać może również na możliwości
dokonania głębszej analizy inwestycji, zatem istotny jest zakres informacji pozyskanych
przez wykonawcę w toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla innych
uczestników postępowania.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że skoro osoby: Pan Andrzej B. i
Piotr M. dokonały szacunku według projektu, Izba zauważa, że Zamawiający w maju 2011 r.
zwracał się do trzech wykonawców celem dokonania aktualizacji szacunku niniejszego
zamówienia, następnie zaś Zamawiający szacunek wartości przedmiotowego zamówienia
oparł o średnią arytmetyczną wartości podanych przez wykonawców w maju 2011 r. Zatem
trudno jednoznacznie stwierdzić, że udział Odwołującego w wykonaniu określonych
czynności utrudnił uczciwą konkurencję.

Ponadto odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że osoby sporządzające
projekt techniczny jednocześnie zostały wskazane przez Odwołującego w wykazie personelu
(załącznik nr 3) Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia
9 września 2010 r., sygn. akt KIO 1835/10.
Zgodnie z przywołanym orzeczeniem samo skorzystanie z doświadczenia osoby,
która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w
postępowaniu nie potwierdza „posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty”.
Sformułowania „w celu sporządzenia oferty” nie można, interpretować tak szeroko, aby
obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji
zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty
wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na

zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w
ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Powyższe
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, według którego przyjmuje się, iż przesłanka
posługiwania się daną osobą w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała
udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO
w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji
istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę
konkurencyjną i umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby
naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
żadnym razie nie można dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie
jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej doświadczenia potwierdza
uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty.

Równocześnie Izba podkreśla, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz w
oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a zatem strony są zobowiązane do przedstawiania dowodów na poparcie
twierdzeń, z których wywodzą skutki prawne, w tym również Zamawiający wykluczający
wykonawcę z postępowaniu w oparciu o przesłanki zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Nadmienić również należy, że Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady jawności i przejrzystości postępowania, co oznacza że
zobowiązany jest do przesłania wykonawcom wyczerpującego uzasadnienia zawierającego
podstawę prawną i faktyczną wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie ulega również
wątpliwości, że z zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych) wywieść można obowiązek Zamawiającego polegający na upublicznieniu, który
z wykonawców i w jakim zakresie został przez Zamawiającego wykluczony z postępowania,
w celu umożliwienia uczestnikom postępowania ustalenia, czy faktycznie prawidłowo doszło
do wykluczenia z postępowania i na jakiej podstawie. Zasada jawności oraz zasada
przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki
którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania czynności
Zamawiającego podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający w konsekwencji wykluczenia Odwołującego
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Izba uznała, że
Zamawiający powinien unieważnić czynność unieważnienia, unieważnić czynność

wykluczenia Odwołującego z postępowania, i powtórzyć czynność badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.

Przewodniczący:
…………………….