KIO 1539/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1539/11
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2011 r. przez wykonawcę:
BiaMediTek spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 15-399 Białystok, ul. Składowa
12 – od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, 09-400 Płock, ul. Medyczna 19
przy udziale wykonawcy: „PROMED” Spółka Akcyjna, 01-520 Warszawa, ul.
Krajewskiego 1/B – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 2 zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty BiaMediTek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Białymstoku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BiaMediTek
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku tytułem
Sygn. akt KIO 1539/11
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku na rzecz
BiaMediTek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1539/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
sprzętu do diagnostyki i terapii w ramach projektu pn. „Przebudowa i wyposażenie
Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku [znak
postępowania: SZP-2910-2(4/ZP/11)-11].
11 lipca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
Odwołującemu – BiaMediTek spółce z o.o. z siedzibą w Białymstoku – zawiadomienie
rozstrzygnięciu postępowania, informując w zakresie części nr 2 zamówienia (tzw. pakiet nr
2) o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez „PROMED” S.A. z siedzibą w Warszawie. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał, iż: w formularzu oferty pkt 11 Wykonawca oświadcza,
że przy realizacji zamówienia posłuży się podwykonawcą ale nie opisał jakich części
zamówienia w/w dotyczy. Wymóg wskazania części zamówienia, których wykonanie zostanie
powierzone podwykonawcy, wynika z zał. nr 2 do SIWZ oraz zapisów pkt V ppkt 5 SIWZ oraz
przepisów ustawy Pzp. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu, na podst. art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
20 lipca 2011 r. (pismem z 18 lipca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego oraz zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie pakietu nr 2.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący uczciwej konkurencji,
czego skutkiem jest bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Art. 87 ust. 1, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty, mimo że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
Sygn. akt KIO 1539/11
4. Art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 2.
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty „PROMED” S.A. w zakresie pakietu nr 2.
3. Dokonanie ponownego badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem
oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie była zgodna z treścią s.i.w.z. i tym samym
zachodziła przesłanka do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 4 ustawy pzp Zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Jednakże zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, zawartym w uzasadnieniu
wyroku z 6 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 109/09): brak jednak w ustawie konsekwencji
prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę takich informacji. Stanowisko to
znajduje swoje potwierdzenie także w treści art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to
wykonawca ma pełną swobodę w określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go
w całości lub w części podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty.
Swoboda Wykonawcy została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że całość bądź część zamówienia nie może
być powierzona podwykonawcom. Pogląd ten został potwierdzony przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z 10 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1117/09), gdzie wskazano
wprost, iż: Zamawiający nie może odrzucić oferty w związku z brakiem załączenia przez
wykonawcę oświadczenia w przedmiocie nie powierzenia wykonania zamówienia
podwykonawcom czy wskazania zakresu zamówienia, który podwykonawstwem zostanie
objęty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł w s.i.w.z., że całe zamówienie
czy też jakaś jego część nie może być powierzona podwykonawcom. Tym samym dopuścił
wykonanie zamówienia zarówno bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę, jak też
przy udziale podwykonawców i to bez względu na podanie przez oferenta nieścisłych
informacji w tym zakresie. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w cyt. wyżej wyroku,
Sygn. akt KIO 1539/11
(sygn. akt KIO/UZP 1117/09), a następnie w wyroku z 21 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2191/10): podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem
informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania
zamówienia określonego w ofercie. Wobec tego Odwołujący, mimo oświadczenia złożonego
w pkt. 11 formularza oferty, był uprawniony do realizacji zamówienia własnymi siłami i w ten
właśnie sposób należało interpretować brak określenia, jaki zakres prac zostanie powierzony
podwykonawcom, zgodny zresztą z zamierzeniem Odwołującego. Nawet jeżeli część
zamówienia zostałaby wykonana przez podwykonawcę, to nie powoduje to zmiany w osobie
wykonawcy, albowiem to z wykonawcą Zamawiający podpisuje umowę o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym brak informacji o zakresie podwykonawstwa nie ma
wpływu na merytoryczną zawartość złożonej oferty. Brak wskazania w ofercie części
zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, nie może zostać
zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., skutkującą odrzuceniem
oferty. Powyższe znajduje potwierdzenie w cyt. wyżej wyroku KIO z 21 października 2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 2191/10), w którym stwierdzono wprost, że: niewypełnienie nawet
prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 p.z.p., żądań zamawiającego
dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach
art. 24 lub 89 p.z.p., na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać
możliwości uzyskania zamówienia.
W dalszej kolejności wyjaśnić należy, że Odwołujący w pkt. 11 oferty omyłkowo
oświadczył, iż przy realizacji zamówienia posłuży się podwykonawcą. Od samego początku
jego zamiarem było bowiem wykonanie zamówienia własnymi siłami. Z tego powodu nie
wskazał zakresu prac, który zamierza powierzyć podwykonawcy, mimo że miejsce na
umieszczenie tych informacji zostało przewidziane przez Zamawiającego w formularzu oferty
bezpośrednio pod oświadczeniem w tym zakresie. Omyłka została popełniona przez
Odwołującego z uwagi na różne formy udzielania odpowiedzi, jakie przewidują zamawiający
w poszczególnych postępowaniach („zaznaczyć właściwe / niepotrzebne skreślić"). Trudno
bowiem przyjąć, że Odwołujący, którego podstawą działalności gospodarczej jest udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, popełnił zaniedbanie w postaci
niewskazania zakresu podwykonawstwa w sytuacji, gdyby rzeczywiście zamierzał skorzystać
z pomocy podwykonawców przy realizacji zamówienia. Ta wewnętrzna sprzeczność oferty
nie stanowi jednak o niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., lecz powinna podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust 1 ustawy pzp. Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z art. 7
ust. 1 p.z.p. do rzetelnego badania i oceny ofert, bez względu na pozycję, którą dana oferta
Sygn. akt KIO 1539/11
zajmuje w rankingu ofert. Sprzeczność wewnętrzna treści oferty nie może być interpretowana
przez zamawiającego bez wyjaśnienia tej sprzeczności przez wykonawcę (vide: wyrok KIO z
5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 596/11). Zamawiający miał więc obowiązek zażądać
wyjaśnień treści oferty od Odwołującego, a poprzez zaniechanie tego naruszył art. 87 ust. 1
ustawy pzp.
Skutkiem naruszenia wskazanego wyżej przepisu przez Zamawiającego, jest
niezachowanie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp. Nieprzestrzeganie tych zasad znajduje
wyraz w zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty. Konsekwencją powyższego zaniechania stało się również naruszenie przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy pzp, albowiem gdyby oferta Odwołującego nie została
bezprawnie odrzucona, zostałaby uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z pkt X ppkt 1 s.i.w.z. jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zaś oferta złożona
przez Odwołującego jest o ponad 32 tys. złotych niższa od oferty wybranej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr 2.
22 lipca 2011 r. „PROMED” S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłosiła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Zamawiający przed rozprawą na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika wniósł na
piśmie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Oferta Odwołującego została odrzucona w pakiecie nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 pzp z powodu braku wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższy wymóg został sformułowany w
pkt. V ppkt 5 s.i.w.z. oraz dodatkowo w załączniku nr 2 do s.i.w.z. pn. „Oferta” w pkt. 11,
którego wypełnienia Zamawiający wymagał zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (pkt. VI
wypunktowanie 11 oraz pkt. VIII E 3 s.i.w.z.). Obowiązek żądania złożenia przez wykonawcę
oświadczenia dotyczącego wskazania części zamówienia, której wykonanie zostanie
Sygn. akt KIO 1539/11
powierzone podwykonawcy został nałożony na Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 4
ustawy pzp. Ponadto zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy pzp treść oferty musi odpowiadać treści
s.i.w.z. Na wykonawcy więc spoczywa obowiązek przygotowania oferty w sposób
odpowiadający treści s.i.w.z., a wszelkie błędy w jej przygotowaniu, które są nieusuwalne na
mocy przepisów ustawy pzp, powinny być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, który
nie zachował należytej staranności w przygotowaniu oferty. W związku z tym, iż pomimo
złożenia przez Odwołującego w ofercie oświadczenia, że zamierza on posłużyć się
podwykonawcą do realizacji zamówienia, nie wskazał on części zamówienia, której
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy – należało jego ofertę odrzucić jako
niezgodną z treścią s.i.w.z. W przeciwnym razie powstałyby konsekwencje przewidziane w
art. 146 ust. 6 ustawy pzp, gdyż wybór takiej oferty miałby wpływ na wynik postępowania, a
tym samym doszłoby do pokrzywdzenia wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności w
przygotowaniu ofert i których oferty spełniają wszelkie wymogi s.i.w.z. oraz ustawy pzp.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie to nie
stanowi treści oferty. W treści art. 36 ust. 4 ustawy pzp mowa jest o żądaniu przez
zamawiającego wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom. Stąd Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowego
oświadczenia na druku będącym załącznikiem nr 2 do s.i.w.z., który wprost nazwał „oferta”.
Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem, że podanie tej informacji nie ma
wpływu na sposób wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów,
ograniczoną co prawda przez ustawę pzp w niektórych okolicznościach, oraz zasadą
przejrzystości stosunków prawnych, zamawiający ma prawo żądać wykonania zamówienia
zgodnie z treścią złożonej oferty, która zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. stanowi załącznik
do umowy. W przedmiotowym postępowaniu treść złożonego oświadczenia w zakresie
określenia części zmówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy nie jest
bez wpływu na samą realizację zamówienia. Zamawiający bowiem przewidział w treści
s.i.w.z. dalsze konsekwencje wynikające z treści złożonego oświadczenia. W załączniku nr 6
do s.i.w.z., który określa istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy z wykonawcą w § 3 ust. 3 Zamawiający wymaga od wykonawcy
przedstawienia po podpisaniu umowy listy podwykonawców z dokładnym określeniem nazwy
i adresu. W związku z tym w przypadku, gdyby wykonawca zmienił sposób wykonania
zamówienia po wyborze oferty na inny niż to wynika z treści oferty, byłoby to niezgodne z art.
140 ustawy pzp., zaś w kontekście art. 144 ustawy pzp oraz postanowień s.i.w.z. zakazane
są zmiany umowy w tym zakresie. Ponadto w przypadku, gdyby wykonawca złożył w ofercie
Sygn. akt KIO 1539/11
oświadczenie o niekorzystaniu z podwykonawcy w pełni uzasadnione byłoby w ocenie
Zamawiającego np. nieudzielenie zezwolenia podwykonawcy na przebywanie na terenie
Zamawiającego, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do niemożności wykonania
zamówienia przez wykonawcę.
Z treści art. 87 ust. 1 ustawy pzp wynika uprawnienie do żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oferty, nie zaś obligatoryjny obowiązek, zatem w ocenie
Zamawiającego, Odwołujący nie może podnosić zarzutu naruszenia tego przepisu. Ponadto
art. 87 ust. 1 pzp w jednoznaczny sposób określa granice możliwości żądania od
wykonawców wyjaśnień, gdyż wskazuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany jej treści. Zmiana treści oferty jest dopuszczalna tylko w wyjątkowych
sytuacjach opisanych w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy pzp, z którymi zdaniem Zamawiającego nie
mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Nie można bowiem mówić o omyłce pisarskiej,
czy też omyłce polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnej
zmiany w treści s.i.w.z. O omyłkach możemy bowiem mówić wtedy, gdy jest ona oczywista
dla zamawiającego bez przeprowadzania dodatkowych dowodów, w szczególności bez
konieczności składania wyjaśnień przez wykonawcę tj. można np. o popełnieniu omyłki
dowiedzieć się z dalszej treści oferty, co w tym przypadku nie ma miejsca. Przeciwnie,
Wykonawca w treści odwołania twierdzi, że złożył w ofercie nieprawdziwe oświadczenie,
gdyż jego zamiarem jest wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawcy. W kontekście
tego oświadczenia zastanowić by się należało nad możliwością zaistnienia w powyższym
przypadku sytuacji opisanej w art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp, tj. wykluczenia wykonawcy z
postępowania w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W treści oferty nie występuje natomiast
podnoszona przez Odwołującego wewnętrzna sprzeczność, która powinna być jego zdaniem
wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż nie ma w tej ofercie co najmniej dwóch
zapisów dotyczących tej samej kwestii, które są ze sobą sprzeczne.
W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, iż to właśnie wybór oferty
Odwołującego się jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że jest ona niezgodna z
treścią s.i.w.z. prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców i byłby niezgodny z
prawem.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych a wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 1539/11
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych w tym zakresie wniosków Stron złożonych na
posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 8 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_26-041916, z tym że 3 lutego 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.wszplock.pl), na której
udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Odwołujący złożył na część nr 2 zamówienia (pakiet nr 2) ofertę z najniższą ceną,
przy czym z postanowień pkt. X części ogólnej s.i.w.z. wynika, iż cena oferty stanowi jedyne
kryterium oceny ofert.
W części ogólnej s.i.w.z. Zamawiający określił również przytoczone poniżej
postanowienia.
W pkt. II Przedmiot zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu do diagnostyki i terapii w ramach
projektu p.n. „Przebudowa i wyposażenie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w
Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku” wraz z montażem (jeśli sprzęt wymaga
montażu), uruchomieniem (jeśli sprzęt wymaga pierwszego uruchomienia) oraz
przeszkoleniem personelu w zakresie obsługi i użytkowania (jeśli obsługa danego sprzętu
wymaga posiadania umiejętności technicznych). [ppkt 1]
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 1 do niniejszej
specyfikacji – pakiety nr 1 - 29. Parametry i wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia
określone w opisie przedmiotu zamówienia jako „wymagane” są bezwzględnie konieczne w
oferowanej konfiguracji urządzenia. Nie spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia
jakiegokolwiek z opisanych parametrów i określonych wymogów spowoduje odrzucenie
Sygn. akt KIO 1539/11
oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. [ppkt 2]
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wraz z podziałem na części/ pakiety jest określony w załączniku nr do do SIWZ
będącym integralną częścią niniejszej specyfikacji. Każdy z wyodrębnionych pakietów jest
oddzielną częścią zamówienia. Wykonawca może złożyć ofertę na jeden z pakietów, na
wybrane lub na wszystkie pakiety. Pakiet sam w sobie stanowi całość i jest niepodzielny tzn.
Wykonawca musi złożyć ofertę na cały pakiet. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu
będzie oceniane odrębnie dla każdego pakietu (części zamówienia). Wykonawca składając
ofertę na różne pakiety nie musi składać kilku dokumentów podmiotowych wystarczy że
złoży jeden komplet dokumentów. Oferty częściowe będą oceniane odrębnie w każdym
pakiecie zgodnie z podanym kryterium oceny ofert. [ppkt 10]
W pkt. V Instrukcja dla Wykonawców:
Wykonawca przedstawia ofertę zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. [ppkt 1]
Pełną odpowiedzialność za realizację przedmiotu zamówienia będzie ponosił
Wykonawca. [ppkt 4]
Wykonawca wskaże w ofercie, którą część zamówienia powierzy podwykonawcom.
[pkt 5]
W pkt. VI Opis sposobu przygotowania oferty:
Do ofert muszą być dołączone wymagane niniejszą SIWZ oświadczenia i dokumenty.
Jeśli wykonawca nie wypełni w formularzu oferty określonych pól w odniesieniu do których
są postawione w SIWZ wymogi minimalne lub maksymalne Zamawiający przyjmie, iż
Wykonawca złożył ofertę odpowiednio na wymóg minimalny lub maksymalny.
[wypunktowanie 11.]
Błędy formalne w sposobie przygotowania oferty nie wpływające na jej treść nie
stanowią podstawy do odrzucenia oferty ze względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. [wypunktowanie 12.]
W pkt. VIII Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, które wykonawcy są
zobowiązani dołączyć do oferty: (…) E. inne dokumenty (…) Formularz oferty (wg.
Załącznika nr 2 do SIWZ) i Formularz cenowy (wg. Załącznika nr 1 do SIWZ).
W wypełnionym formularzu Oferta, w pkt. 11 Odwołujący złożył oświadczenie na
wzorze przygotowanym przez Zamawiającego w następujący sposób: Oświadczam, iż przy
realizacji zamówienia posłużę się/nie posłużę się (niepotrzebne skreślić)* podwykonawcą do
następujących części zamówienia /opisać/ : ---------
Sygn. akt KIO 1539/11
Powyższe, a także pozostałe okoliczności faktyczne, Izba ustaliła na podstawie
oryginalnej dokumentacji postępowania, przekazanej również Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu (ze zmianami), s.i.w.z. (ze zmianami i wyjaśnieniami) oraz oferty
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej, a także wyrażone w ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odzwierciedlone w protokole, Izba zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż na część nr 2 zamówienia złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą
jedyne kryterium oceny ofert – ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec postawienia zarzutów podważających zasadność odrzucenia jego oferty.
Jednocześnie dokonane przez Zamawiającego czynności narażają Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógł liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut, iż odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego z
powodu treści oświadczenia zawartego w pkt. 11 formularza oferty, nie znajduje oparcia w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
Sygn. akt KIO 1539/11
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w
doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla
oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast definicja
oferty wynika z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi również wątpliwości, iż z
uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty
jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie.
Nadto, jeżeli oprócz potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem
Zamawiającego, wymagana jest konkretyzacja przedmiotu oferty pozwalająca na jego
jednoznaczną identyfikację przez wskazanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu
itp. – porównanie tak sprecyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w s.i.w.z., przesądza o ich wzajemnej zgodności.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał na jakąkolwiek
niezgodność zaoferowanego w pakiecie nr 2 aparatu do znieczulania Saturn Evo
belgijskiego producenta Medec Benelux N.V. oraz monitora pacjenta BeneView T5
chińskiego producenta Mindray z wymaganiami s.i.w.z. dla aparatu do znieczulania
mobilnego z wyposażeniem i systemem monitorowania. Tymczasem Odwołujący nie tylko
oświadczył „Tak” w stosunku do każdego opisanego w 98 pkt. tabeli parametrów
wymaganych, lecz także sprecyzował te parametry dla zaoferowanych urządzeń. W
niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie wskazywał na to, iż z treści oferty Odwołującego
wyniknie dostawa urządzeń nieodpowiadających sprecyzowanym w treści załącznika nr 1 do
s.i.w.z. (dla pakietu nr 2) wymaganiom Zamawiającego.
Natomiast podstawą faktyczną czynności Zamawiającego było zaznaczenie przez
Odwołującego w pkt. 11 formularza oferty, iż przy realizacji zamówienia posłuży się
podwykonawcą (przez skreślenie frazy nie posłużę się i pozostawienie frazy posłużę się przy
wskazanym sposobie zaznaczenia właściwej opcji jako niepotrzebne skreślić), przy
Sygn. akt KIO 1539/11
jednoczesnym braku określenia jakich części zamówienia to dotyczy (przez wstawienie
kresek po wskazówce opisać). Zamawiający nie dopatrzył się przy tym żadnej wewnętrznej
sprzeczności złożonego oświadczenia, co podkreślał także na rozprawie, lecz wskazał na
nieodpowiadanie treści, wynikającej z tak złożonego oświadczenia, postanowieniu pkt. V
ppkt 5 s.i.w.z. (część ogólna), którego cała treść sprowadza się do jednego zdania:
Wykonawca wskaże w ofercie, którą część zamówienia powierzy podwykonawcom.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż wymóg wskazania części zamówienia, których
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy wynika z przepisów ustawy pzp, w toku
postępowania odwoławczego precyzując, iż chodzi przepis art. 36 ust. 4, zgodnie z którym,
zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Jednakże z porównania brzmienia tych postanowień
wynika pewna niejasność żądania Zamawiającego, które odbiega od wymogu ustawowego.
Wskazany przepis ustawy nakazuje bowiem zamawiającym domaganie się od wykonawców
wskazywania zamiaru powierzenia podwykonawcom wykonania części zamówienia w
znaczeniu elementu, zakresu świadczenia koniecznego dla wykonania całości przedmiotu
zamówienia, a nie w rozumieniu wynikającym z pkt. 1 ust. 2 art. 36 pzp, to jest odrębnej od
pozostałych części zamówienia, na które można składać ofertę. Natomiast sformułowanie
językowe wymagania pkt. V ppkt. 5 s.i.w.z., uwzględniając dopuszczenie w pkt. II ppkt. 10
składania ofert częściowych – wskazuje na część zamówienia w znaczeniu pakietów
wyodrębnionych przez Zamawiającego. Uwzględniając enigmatyczność żądania
Zamawiającego, w ocenie składu orzekającego Izby, równie uprawniona mogłaby być
interpretacja oświadczenia Odwołującego, który złożył ofertę tylko na pakiet nr 2 i pakiet nr 5
– iż wykonanie zamówienia na obydwie te części zamierza powierzyć podwykonawcom.
Tymczasem Zamawiający, pomimo braku precyzji przywołanego pkt. V ppkt. 5 s.i.w.z.,
arbitralnie uznał złożone przez Odwołujące oświadczenie za niezgodne z tym
postanowieniem, choć mógł i powinien w takiej sytuacji skorzystać z możliwości żądania
wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pzp.
Przede wszystkim jednak w niniejszej sprawie w ogóle nie zachodziła możliwość
zakwalifikowania treści składanego oświadczenia dotyczącego udziału podwykonawców w
realizacji zamówienia jako podstawy odrzucenia oferty mieszczącej się w dyspozycji przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. Wobec braku wprowadzenia przez Zamawiającego na mocy
przepisu art. 36 ust. 5 pzp odmiennego zastrzeżenia – wykonawcy mogli powierzyć nawet w
całości wykonanie zamówienia podwykonawcom, a zatem zakres podwykonawstwa
wynikający z oferty nie miał wpływu na ocenę zgodności oferowanego sposobu wykonania
Sygn. akt KIO 1539/11
zamówienia z wymaganym treścią postanowień s.i.w.z. Natomiast z § 3 ust. 3 wzoru umowy
(załącznik nr 6 do s.i.w.z.) wynika jedynie, iż już po zawarciu umowy, wybrany wykonawca
ma przedstawić Zamawiającemu listę podwykonawców. W tych okolicznościach zupełnie
nieuzasadnione jest odwoływanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie do
przepisów wynikających z art. 140, art. 144 czy art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Przepisy ust. 1 i 3
art. 140 dotyczą zgodności zakresu świadczonego na podstawie zawartej już umowy
przedmiotu zamówienia zarówno z treścią złożonej oferty, jak i z treścią wymagań s.i.w.z.
Wobec dopuszczenia w pełnym zakresie podwykonawstwa oraz informacyjnego charakteru
listy podwykonawców tworzonej po zawarciu umowy, nie wiadomo do jakiej zakazanej
przepisem art. 144 ust. 1 pzp zmiany umowy „w tym zakresie” mogłoby w ogóle dojść. W
ocenie składu orzekającego Izby tym bardziej nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, iż
zmiana w zakresie podwykonawstwa na etapie realizacji umowy, w stosunku do treści
oświadczenia Odwołującego wynikającej ze sposobu wypełnienia formularza
przygotowanego przez Zamawiającego – rodziłaby konsekwencje w postaci możliwości
wystąpienia przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie zawartej umowy z uwagi na
naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W tym zakresie skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony uprzednio
przez Krajową Izbę Odwoławczą w przywołanych przez Odwołującego wyrokach.
Nawet przy słuszności stanowiska, co do zakwalifikowania oświadczenia o
podwykonawstwie jako elementu treści oferty i przyjęciu założenia, że treść złożonego przez
Odwołującego oświadczenia jest niezgodna z treścią s.i.w.z., to Zamawiający zapomniał o
art. 87 ust. 2 pzp. Zarówno bowiem wskazana podstawa odrzucenia oferty z przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp za niezgodność z treścią s.i.w.z., jak i zakaz dokonywania zmian treści
złożonej oferty w wyniku procedury wyjaśnień z przepisu art. 87 ust. 1 pzp, zastrzegają
wyjątek wynikający z art. 87 ust. 2 pzp. Niewątpliwie najdalej idącym wyjątkiem jest przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe)
omyłek polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Z uwagi na to, iż przewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 sui generis
procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. ma charakter
wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni z s.i.w.z. (art.
82 ust. 3 pzp), a także ze względu na wspomniany bezwzględny zakaz prowadzenia
rokowań co do złożonej już oferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie in principio pzp), w
orzecznictwie formułuje się wskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
Sygn. akt KIO 1539/11
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty. Jednym
z takich kryteriów wypracowanych w orzecznictwie jest możliwość samodzielnego dokonania
poprawienia omyłek przez zamawiającego, bez udziału wykonawcy, który złożył ofertę
zawierającą takie omyłki. Zdaniem składu orzekającego Izby chodzi tu o brak ingerencji ze
strony takiego wykonawcy, a nie brak możliwości jakiegokolwiek skorzystania z treści
udzielonych przez niego wyjaśnień. Z żadnego przepisu ustawy pzp, w szczególności z
regulacji zawartych w art. 87, nie wynika bowiem zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji, przy zachowaniu daleko idącej ostrożności. Jak to
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
959/09): zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści. Tryb wyjaśnienia treści oferty sam w sobie nie stanowi
bowiem naruszenia bezwzględnego zakazu prowadzenia pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. W niniejszej sprawie gdyby Zamawiający
nie zaniechał wezwania do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pzp, to
dowiedziałby się, iż w istocie treść złożonego w pkt. 11 formularza oferty zawiera
wewnętrzną sprzeczność – Odwołujący dlatego nie dokonał wymaganego „opisu” części
zamówienia objętej podwykonawstwem, gdyż pomyłkowo pozostawił frazę o posłużeniu się
podwykonawcą, choć jego intencją było złożenie oświadczenia, iż w ogóle nie zamierza
posługiwać się podwykonawcą.
Jednocześnie wbrew stanowisku Zamawiającego, patrząc przez pryzmat przesłanek
wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ta wewnętrzna sprzeczność złożonego
oświadczenia nie byłaby w żadnym razie nieusuwalna. Z przepisu tego wynika bowiem
dopuszczalność i obowiązek poprawiania przez zamawiających niezgodności treści oferty w
stosunku do treści s.i.w.z. w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: pierwszej –
omyłkowego charakteru stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., drugiej –
jeżeli poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. Odnośnie
pierwszej przesłanki, wbrew stanowisku Odwołującego, zdaniem składu orzekającego Izby
nie można z tego przepisu wywieść, iż ma to być wyłącznie tzw. niezawiniony błąd. Chodzi
natomiast o błąd niezamierzony w tym sensie, że składający oświadczenie objęte ofertą
zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią wymagań s.i.w.z., ale na skutek błędnego
wyobrażenia co do ich treści, składa w rezultacie oświadczenie o treści odmiennej niż
Sygn. akt KIO 1539/11
zamierzona, nie zdając sobie nawet z tego sprawy. W tym zakresie skład orzekający Izby
podziela pogląd wyrażony wcześniej przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 959/09). Z pewnością nie stanowi natomiast kryterium stwierdzenia wystąpienia
omyłki jej oczywistość dla zamawiającego bez przeprowadzania dodatkowych dowodów.
Natomiast czym innym jest dokonanie oceny, czy w stosunku do danego wykonawcy można
przyjąć, uwzględniając zawodowy charakter prowadzonej działalności, iż mogło dojść do
powstania takiego odbiegającego od rzeczywistości błędnego wyobrażenia. W ocenie składu
orzekającego Izby nie ma powodu by odmawiać wiarygodności wytłumaczenia
Odwołującego genezy omyłkowego przekreślenia innej frazy, niż powinien. Zamawiający
miał przy tym możliwość powzięcia na podstawie całokształtu treści złożonej oferty
wątpliwości co do znaczenia złożonego przez Odwołującego oświadczenia o zakresie
podwykonawstwa. W załączonych do oferty dokumentach na potwierdzenie, iż oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, uwidoczniono bowiem aktualną lub
poprzednią (AxMediTec spółka z o.o.) firmę Odwołującego: na zaświadczeniach z Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych – jako
podmiot zgłaszający wyroby medyczne do Rejestru Wyrobów Medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania (s. 41-42 dokumentów
oferty), na materiałach promocyjnych oraz instrukcjach obsługi belgijskiego i chińskiego
producenta dotyczących oferowanych urządzeń – jako ich autoryzowanego dystrybutora lub
przedstawiciela (m.in. s. 57 i 80 dokumentów oferty). Z kolei wywodzenie przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego z popełnionej przez Odwołującego
omyłki przy sporządzaniu oferty, złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, to jest podstawy do wykluczenia z przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp, stanowi niczym nieuzasadnioną próbę przeniesienia sporu na płaszczyznę
wykraczającą poza zarzuty podniesione w odwołaniu i znane Zamawiającemu.
W zakresie drugiej przesłanki należy wskazać na nieostry charakter kategorii
„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty dokonywanych przez
poprawienie stwierdzonych w niej omyłek. Nie oznacza to dowolności i rodzi potrzebę
obiektywizacji oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z istotną zmianą treści
oferty. W orzecznictwie wskazuje się tu zgodnie na zakaz znaczącej ingerencji w treść
złożonej oferty, prowadzącej do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli w
stosunku do wynikającej ze złożonej oferty. Część orzecznictwa wskazuje także na zakaz
jakichkolwiek zmian istotnych postanowień oferty, to jest w szczególności jej ceny. W ocenie
składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, a co wynika już z
Sygn. akt KIO 1539/11
wcześniej prowadzonych rozważań, że poprawienie złożonego oświadczenia w pkt. 11
formularza oferty Odwołującego nie powoduje żadnej istotnej zmiany treści złożonej oferty
ani co do zakresu zaoferowanego świadczenia, ani w ogóle zmiany w cenie oferty. Natomiast
skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, to dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do samodzielnego dokonania poprawienia
omyłek, należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w ich wyniku. Zatem nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż nie wiedziałby jak dokonać
poprawienia tej omyłki, gdyż jest to oczywiste. Choć poprawienie tzw. innych omyłek nie musi
mieć charakteru czysto technicznego, tak jak w przypadku oczywistych omyłek, to w tym
przypadku sprowadza się do dokonania przekreślenia odwrotnie niż to zostało dokonane
pierwotnie w złożonej ofercie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 –
miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do kwoty 3600,00 zł, zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia. Skład orzekający Izby, działając na podstawie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i przywołanego rozporządzenia wykonawczego, nie
mógł uwzględnić wniosku Zamawiającego o zwolnienie z ponoszenia kosztów postępowania
odwoławczego z uwagi na złą sytuację finansową Szpitala, gdyż przepisy te w ogóle nie
przewidują instytucji zwolnienia z kosztów strony tego postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2011 r. przez wykonawcę:
BiaMediTek spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 15-399 Białystok, ul. Składowa
12 – od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, 09-400 Płock, ul. Medyczna 19
przy udziale wykonawcy: „PROMED” Spółka Akcyjna, 01-520 Warszawa, ul.
Krajewskiego 1/B – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 2 zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty BiaMediTek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Białymstoku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BiaMediTek
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku tytułem
Sygn. akt KIO 1539/11
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku na rzecz
BiaMediTek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Białymstoku kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1539/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
sprzętu do diagnostyki i terapii w ramach projektu pn. „Przebudowa i wyposażenie
Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku [znak
postępowania: SZP-2910-2(4/ZP/11)-11].
11 lipca 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
Odwołującemu – BiaMediTek spółce z o.o. z siedzibą w Białymstoku – zawiadomienie
rozstrzygnięciu postępowania, informując w zakresie części nr 2 zamówienia (tzw. pakiet nr
2) o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez „PROMED” S.A. z siedzibą w Warszawie. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający wskazał, iż: w formularzu oferty pkt 11 Wykonawca oświadcza,
że przy realizacji zamówienia posłuży się podwykonawcą ale nie opisał jakich części
zamówienia w/w dotyczy. Wymóg wskazania części zamówienia, których wykonanie zostanie
powierzone podwykonawcy, wynika z zał. nr 2 do SIWZ oraz zapisów pkt V ppkt 5 SIWZ oraz
przepisów ustawy Pzp. Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu, na podst. art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
20 lipca 2011 r. (pismem z 18 lipca 2011 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego oraz zaniechania wezwania Odwołującego do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie pakietu nr 2.
Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący uczciwej konkurencji,
czego skutkiem jest bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Art. 87 ust. 1, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty, mimo że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”).
Sygn. akt KIO 1539/11
4. Art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 2.
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty „PROMED” S.A. w zakresie pakietu nr 2.
3. Dokonanie ponownego badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem
oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
W pierwszej kolejności nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie była zgodna z treścią s.i.w.z. i tym samym
zachodziła przesłanka do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 4 ustawy pzp Zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Jednakże zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, zawartym w uzasadnieniu
wyroku z 6 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 109/09): brak jednak w ustawie konsekwencji
prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę takich informacji. Stanowisko to
znajduje swoje potwierdzenie także w treści art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to
wykonawca ma pełną swobodę w określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go
w całości lub w części podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty.
Swoboda Wykonawcy została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że całość bądź część zamówienia nie może
być powierzona podwykonawcom. Pogląd ten został potwierdzony przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z 10 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1117/09), gdzie wskazano
wprost, iż: Zamawiający nie może odrzucić oferty w związku z brakiem załączenia przez
wykonawcę oświadczenia w przedmiocie nie powierzenia wykonania zamówienia
podwykonawcom czy wskazania zakresu zamówienia, który podwykonawstwem zostanie
objęty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł w s.i.w.z., że całe zamówienie
czy też jakaś jego część nie może być powierzona podwykonawcom. Tym samym dopuścił
wykonanie zamówienia zarówno bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę, jak też
przy udziale podwykonawców i to bez względu na podanie przez oferenta nieścisłych
informacji w tym zakresie. Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w cyt. wyżej wyroku,
Sygn. akt KIO 1539/11
(sygn. akt KIO/UZP 1117/09), a następnie w wyroku z 21 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2191/10): podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem
informacyjnym, nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania
zamówienia określonego w ofercie. Wobec tego Odwołujący, mimo oświadczenia złożonego
w pkt. 11 formularza oferty, był uprawniony do realizacji zamówienia własnymi siłami i w ten
właśnie sposób należało interpretować brak określenia, jaki zakres prac zostanie powierzony
podwykonawcom, zgodny zresztą z zamierzeniem Odwołującego. Nawet jeżeli część
zamówienia zostałaby wykonana przez podwykonawcę, to nie powoduje to zmiany w osobie
wykonawcy, albowiem to z wykonawcą Zamawiający podpisuje umowę o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym brak informacji o zakresie podwykonawstwa nie ma
wpływu na merytoryczną zawartość złożonej oferty. Brak wskazania w ofercie części
zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom, nie może zostać
zakwalifikowany jako niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., skutkującą odrzuceniem
oferty. Powyższe znajduje potwierdzenie w cyt. wyżej wyroku KIO z 21 października 2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 2191/10), w którym stwierdzono wprost, że: niewypełnienie nawet
prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4 p.z.p., żądań zamawiającego
dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach
art. 24 lub 89 p.z.p., na podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać
możliwości uzyskania zamówienia.
W dalszej kolejności wyjaśnić należy, że Odwołujący w pkt. 11 oferty omyłkowo
oświadczył, iż przy realizacji zamówienia posłuży się podwykonawcą. Od samego początku
jego zamiarem było bowiem wykonanie zamówienia własnymi siłami. Z tego powodu nie
wskazał zakresu prac, który zamierza powierzyć podwykonawcy, mimo że miejsce na
umieszczenie tych informacji zostało przewidziane przez Zamawiającego w formularzu oferty
bezpośrednio pod oświadczeniem w tym zakresie. Omyłka została popełniona przez
Odwołującego z uwagi na różne formy udzielania odpowiedzi, jakie przewidują zamawiający
w poszczególnych postępowaniach („zaznaczyć właściwe / niepotrzebne skreślić"). Trudno
bowiem przyjąć, że Odwołujący, którego podstawą działalności gospodarczej jest udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, popełnił zaniedbanie w postaci
niewskazania zakresu podwykonawstwa w sytuacji, gdyby rzeczywiście zamierzał skorzystać
z pomocy podwykonawców przy realizacji zamówienia. Ta wewnętrzna sprzeczność oferty
nie stanowi jednak o niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., lecz powinna podlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust 1 ustawy pzp. Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z art. 7
ust. 1 p.z.p. do rzetelnego badania i oceny ofert, bez względu na pozycję, którą dana oferta
Sygn. akt KIO 1539/11
zajmuje w rankingu ofert. Sprzeczność wewnętrzna treści oferty nie może być interpretowana
przez zamawiającego bez wyjaśnienia tej sprzeczności przez wykonawcę (vide: wyrok KIO z
5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 596/11). Zamawiający miał więc obowiązek zażądać
wyjaśnień treści oferty od Odwołującego, a poprzez zaniechanie tego naruszył art. 87 ust. 1
ustawy pzp.
Skutkiem naruszenia wskazanego wyżej przepisu przez Zamawiającego, jest
niezachowanie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp. Nieprzestrzeganie tych zasad znajduje
wyraz w zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oferty. Konsekwencją powyższego zaniechania stało się również naruszenie przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy pzp, albowiem gdyby oferta Odwołującego nie została
bezprawnie odrzucona, zostałaby uznana za najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z pkt X ppkt 1 s.i.w.z. jedynym kryterium oceny ofert jest cena, zaś oferta złożona
przez Odwołującego jest o ponad 32 tys. złotych niższa od oferty wybranej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr 2.
22 lipca 2011 r. „PROMED” S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłosiła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Zamawiający przed rozprawą na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika wniósł na
piśmie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Oferta Odwołującego została odrzucona w pakiecie nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 pzp z powodu braku wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższy wymóg został sformułowany w
pkt. V ppkt 5 s.i.w.z. oraz dodatkowo w załączniku nr 2 do s.i.w.z. pn. „Oferta” w pkt. 11,
którego wypełnienia Zamawiający wymagał zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (pkt. VI
wypunktowanie 11 oraz pkt. VIII E 3 s.i.w.z.). Obowiązek żądania złożenia przez wykonawcę
oświadczenia dotyczącego wskazania części zamówienia, której wykonanie zostanie
Sygn. akt KIO 1539/11
powierzone podwykonawcy został nałożony na Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 4
ustawy pzp. Ponadto zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy pzp treść oferty musi odpowiadać treści
s.i.w.z. Na wykonawcy więc spoczywa obowiązek przygotowania oferty w sposób
odpowiadający treści s.i.w.z., a wszelkie błędy w jej przygotowaniu, które są nieusuwalne na
mocy przepisów ustawy pzp, powinny być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, który
nie zachował należytej staranności w przygotowaniu oferty. W związku z tym, iż pomimo
złożenia przez Odwołującego w ofercie oświadczenia, że zamierza on posłużyć się
podwykonawcą do realizacji zamówienia, nie wskazał on części zamówienia, której
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy – należało jego ofertę odrzucić jako
niezgodną z treścią s.i.w.z. W przeciwnym razie powstałyby konsekwencje przewidziane w
art. 146 ust. 6 ustawy pzp, gdyż wybór takiej oferty miałby wpływ na wynik postępowania, a
tym samym doszłoby do pokrzywdzenia wykonawców, którzy dołożyli należytej staranności w
przygotowaniu ofert i których oferty spełniają wszelkie wymogi s.i.w.z. oraz ustawy pzp.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie to nie
stanowi treści oferty. W treści art. 36 ust. 4 ustawy pzp mowa jest o żądaniu przez
zamawiającego wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom. Stąd Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowego
oświadczenia na druku będącym załącznikiem nr 2 do s.i.w.z., który wprost nazwał „oferta”.
Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem, że podanie tej informacji nie ma
wpływu na sposób wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów,
ograniczoną co prawda przez ustawę pzp w niektórych okolicznościach, oraz zasadą
przejrzystości stosunków prawnych, zamawiający ma prawo żądać wykonania zamówienia
zgodnie z treścią złożonej oferty, która zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. stanowi załącznik
do umowy. W przedmiotowym postępowaniu treść złożonego oświadczenia w zakresie
określenia części zmówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy nie jest
bez wpływu na samą realizację zamówienia. Zamawiający bowiem przewidział w treści
s.i.w.z. dalsze konsekwencje wynikające z treści złożonego oświadczenia. W załączniku nr 6
do s.i.w.z., który określa istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy z wykonawcą w § 3 ust. 3 Zamawiający wymaga od wykonawcy
przedstawienia po podpisaniu umowy listy podwykonawców z dokładnym określeniem nazwy
i adresu. W związku z tym w przypadku, gdyby wykonawca zmienił sposób wykonania
zamówienia po wyborze oferty na inny niż to wynika z treści oferty, byłoby to niezgodne z art.
140 ustawy pzp., zaś w kontekście art. 144 ustawy pzp oraz postanowień s.i.w.z. zakazane
są zmiany umowy w tym zakresie. Ponadto w przypadku, gdyby wykonawca złożył w ofercie
Sygn. akt KIO 1539/11
oświadczenie o niekorzystaniu z podwykonawcy w pełni uzasadnione byłoby w ocenie
Zamawiającego np. nieudzielenie zezwolenia podwykonawcy na przebywanie na terenie
Zamawiającego, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do niemożności wykonania
zamówienia przez wykonawcę.
Z treści art. 87 ust. 1 ustawy pzp wynika uprawnienie do żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oferty, nie zaś obligatoryjny obowiązek, zatem w ocenie
Zamawiającego, Odwołujący nie może podnosić zarzutu naruszenia tego przepisu. Ponadto
art. 87 ust. 1 pzp w jednoznaczny sposób określa granice możliwości żądania od
wykonawców wyjaśnień, gdyż wskazuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany jej treści. Zmiana treści oferty jest dopuszczalna tylko w wyjątkowych
sytuacjach opisanych w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy pzp, z którymi zdaniem Zamawiającego nie
mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Nie można bowiem mówić o omyłce pisarskiej,
czy też omyłce polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującej istotnej
zmiany w treści s.i.w.z. O omyłkach możemy bowiem mówić wtedy, gdy jest ona oczywista
dla zamawiającego bez przeprowadzania dodatkowych dowodów, w szczególności bez
konieczności składania wyjaśnień przez wykonawcę tj. można np. o popełnieniu omyłki
dowiedzieć się z dalszej treści oferty, co w tym przypadku nie ma miejsca. Przeciwnie,
Wykonawca w treści odwołania twierdzi, że złożył w ofercie nieprawdziwe oświadczenie,
gdyż jego zamiarem jest wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawcy. W kontekście
tego oświadczenia zastanowić by się należało nad możliwością zaistnienia w powyższym
przypadku sytuacji opisanej w art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp, tj. wykluczenia wykonawcy z
postępowania w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji mających lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W treści oferty nie występuje natomiast
podnoszona przez Odwołującego wewnętrzna sprzeczność, która powinna być jego zdaniem
wyjaśniona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż nie ma w tej ofercie co najmniej dwóch
zapisów dotyczących tej samej kwestii, które są ze sobą sprzeczne.
W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, iż to właśnie wybór oferty
Odwołującego się jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że jest ona niezgodna z
treścią s.i.w.z. prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców i byłby niezgodny z
prawem.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych a wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 1539/11
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych w tym zakresie wniosków Stron złożonych na
posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 8 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_26-041916, z tym że 3 lutego 2011 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.wszplock.pl), na której
udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Odwołujący złożył na część nr 2 zamówienia (pakiet nr 2) ofertę z najniższą ceną,
przy czym z postanowień pkt. X części ogólnej s.i.w.z. wynika, iż cena oferty stanowi jedyne
kryterium oceny ofert.
W części ogólnej s.i.w.z. Zamawiający określił również przytoczone poniżej
postanowienia.
W pkt. II Przedmiot zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu do diagnostyki i terapii w ramach
projektu p.n. „Przebudowa i wyposażenie Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w
Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku” wraz z montażem (jeśli sprzęt wymaga
montażu), uruchomieniem (jeśli sprzęt wymaga pierwszego uruchomienia) oraz
przeszkoleniem personelu w zakresie obsługi i użytkowania (jeśli obsługa danego sprzętu
wymaga posiadania umiejętności technicznych). [ppkt 1]
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 1 do niniejszej
specyfikacji – pakiety nr 1 - 29. Parametry i wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia
określone w opisie przedmiotu zamówienia jako „wymagane” są bezwzględnie konieczne w
oferowanej konfiguracji urządzenia. Nie spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia
jakiegokolwiek z opisanych parametrów i określonych wymogów spowoduje odrzucenie
Sygn. akt KIO 1539/11
oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ. [ppkt 2]
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia wraz z podziałem na części/ pakiety jest określony w załączniku nr do do SIWZ
będącym integralną częścią niniejszej specyfikacji. Każdy z wyodrębnionych pakietów jest
oddzielną częścią zamówienia. Wykonawca może złożyć ofertę na jeden z pakietów, na
wybrane lub na wszystkie pakiety. Pakiet sam w sobie stanowi całość i jest niepodzielny tzn.
Wykonawca musi złożyć ofertę na cały pakiet. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu
będzie oceniane odrębnie dla każdego pakietu (części zamówienia). Wykonawca składając
ofertę na różne pakiety nie musi składać kilku dokumentów podmiotowych wystarczy że
złoży jeden komplet dokumentów. Oferty częściowe będą oceniane odrębnie w każdym
pakiecie zgodnie z podanym kryterium oceny ofert. [ppkt 10]
W pkt. V Instrukcja dla Wykonawców:
Wykonawca przedstawia ofertę zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. [ppkt 1]
Pełną odpowiedzialność za realizację przedmiotu zamówienia będzie ponosił
Wykonawca. [ppkt 4]
Wykonawca wskaże w ofercie, którą część zamówienia powierzy podwykonawcom.
[pkt 5]
W pkt. VI Opis sposobu przygotowania oferty:
Do ofert muszą być dołączone wymagane niniejszą SIWZ oświadczenia i dokumenty.
Jeśli wykonawca nie wypełni w formularzu oferty określonych pól w odniesieniu do których
są postawione w SIWZ wymogi minimalne lub maksymalne Zamawiający przyjmie, iż
Wykonawca złożył ofertę odpowiednio na wymóg minimalny lub maksymalny.
[wypunktowanie 11.]
Błędy formalne w sposobie przygotowania oferty nie wpływające na jej treść nie
stanowią podstawy do odrzucenia oferty ze względu na to, iż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. [wypunktowanie 12.]
W pkt. VIII Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, które wykonawcy są
zobowiązani dołączyć do oferty: (…) E. inne dokumenty (…) Formularz oferty (wg.
Załącznika nr 2 do SIWZ) i Formularz cenowy (wg. Załącznika nr 1 do SIWZ).
W wypełnionym formularzu Oferta, w pkt. 11 Odwołujący złożył oświadczenie na
wzorze przygotowanym przez Zamawiającego w następujący sposób: Oświadczam, iż przy
realizacji zamówienia posłużę się/nie posłużę się (niepotrzebne skreślić)* podwykonawcą do
następujących części zamówienia /opisać/ : ---------
Sygn. akt KIO 1539/11
Powyższe, a także pozostałe okoliczności faktyczne, Izba ustaliła na podstawie
oryginalnej dokumentacji postępowania, przekazanej również Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu (ze zmianami), s.i.w.z. (ze zmianami i wyjaśnieniami) oraz oferty
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej, a także wyrażone w ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odzwierciedlone w protokole, Izba zważyła, co
następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż na część nr 2 zamówienia złożył ofertę z najniższą ceną, stanowiącą
jedyne kryterium oceny ofert – ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec postawienia zarzutów podważających zasadność odrzucenia jego oferty.
Jednocześnie dokonane przez Zamawiającego czynności narażają Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógł liczyć.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut, iż odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego z
powodu treści oświadczenia zawartego w pkt. 11 formularza oferty, nie znajduje oparcia w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
Sygn. akt KIO 1539/11
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w
doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z. przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla
oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast definicja
oferty wynika z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi również wątpliwości, iż z
uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty
jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie.
Nadto, jeżeli oprócz potwierdzenia ogólnym oświadczeniem zgodności z opisem
Zamawiającego, wymagana jest konkretyzacja przedmiotu oferty pozwalająca na jego
jednoznaczną identyfikację przez wskazanie konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu
itp. – porównanie tak sprecyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w s.i.w.z., przesądza o ich wzajemnej zgodności.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał na jakąkolwiek
niezgodność zaoferowanego w pakiecie nr 2 aparatu do znieczulania Saturn Evo
belgijskiego producenta Medec Benelux N.V. oraz monitora pacjenta BeneView T5
chińskiego producenta Mindray z wymaganiami s.i.w.z. dla aparatu do znieczulania
mobilnego z wyposażeniem i systemem monitorowania. Tymczasem Odwołujący nie tylko
oświadczył „Tak” w stosunku do każdego opisanego w 98 pkt. tabeli parametrów
wymaganych, lecz także sprecyzował te parametry dla zaoferowanych urządzeń. W
niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie wskazywał na to, iż z treści oferty Odwołującego
wyniknie dostawa urządzeń nieodpowiadających sprecyzowanym w treści załącznika nr 1 do
s.i.w.z. (dla pakietu nr 2) wymaganiom Zamawiającego.
Natomiast podstawą faktyczną czynności Zamawiającego było zaznaczenie przez
Odwołującego w pkt. 11 formularza oferty, iż przy realizacji zamówienia posłuży się
podwykonawcą (przez skreślenie frazy nie posłużę się i pozostawienie frazy posłużę się przy
wskazanym sposobie zaznaczenia właściwej opcji jako niepotrzebne skreślić), przy
Sygn. akt KIO 1539/11
jednoczesnym braku określenia jakich części zamówienia to dotyczy (przez wstawienie
kresek po wskazówce opisać). Zamawiający nie dopatrzył się przy tym żadnej wewnętrznej
sprzeczności złożonego oświadczenia, co podkreślał także na rozprawie, lecz wskazał na
nieodpowiadanie treści, wynikającej z tak złożonego oświadczenia, postanowieniu pkt. V
ppkt 5 s.i.w.z. (część ogólna), którego cała treść sprowadza się do jednego zdania:
Wykonawca wskaże w ofercie, którą część zamówienia powierzy podwykonawcom.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż wymóg wskazania części zamówienia, których
wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy wynika z przepisów ustawy pzp, w toku
postępowania odwoławczego precyzując, iż chodzi przepis art. 36 ust. 4, zgodnie z którym,
zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Jednakże z porównania brzmienia tych postanowień
wynika pewna niejasność żądania Zamawiającego, które odbiega od wymogu ustawowego.
Wskazany przepis ustawy nakazuje bowiem zamawiającym domaganie się od wykonawców
wskazywania zamiaru powierzenia podwykonawcom wykonania części zamówienia w
znaczeniu elementu, zakresu świadczenia koniecznego dla wykonania całości przedmiotu
zamówienia, a nie w rozumieniu wynikającym z pkt. 1 ust. 2 art. 36 pzp, to jest odrębnej od
pozostałych części zamówienia, na które można składać ofertę. Natomiast sformułowanie
językowe wymagania pkt. V ppkt. 5 s.i.w.z., uwzględniając dopuszczenie w pkt. II ppkt. 10
składania ofert częściowych – wskazuje na część zamówienia w znaczeniu pakietów
wyodrębnionych przez Zamawiającego. Uwzględniając enigmatyczność żądania
Zamawiającego, w ocenie składu orzekającego Izby, równie uprawniona mogłaby być
interpretacja oświadczenia Odwołującego, który złożył ofertę tylko na pakiet nr 2 i pakiet nr 5
– iż wykonanie zamówienia na obydwie te części zamierza powierzyć podwykonawcom.
Tymczasem Zamawiający, pomimo braku precyzji przywołanego pkt. V ppkt. 5 s.i.w.z.,
arbitralnie uznał złożone przez Odwołujące oświadczenie za niezgodne z tym
postanowieniem, choć mógł i powinien w takiej sytuacji skorzystać z możliwości żądania
wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pzp.
Przede wszystkim jednak w niniejszej sprawie w ogóle nie zachodziła możliwość
zakwalifikowania treści składanego oświadczenia dotyczącego udziału podwykonawców w
realizacji zamówienia jako podstawy odrzucenia oferty mieszczącej się w dyspozycji przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. Wobec braku wprowadzenia przez Zamawiającego na mocy
przepisu art. 36 ust. 5 pzp odmiennego zastrzeżenia – wykonawcy mogli powierzyć nawet w
całości wykonanie zamówienia podwykonawcom, a zatem zakres podwykonawstwa
wynikający z oferty nie miał wpływu na ocenę zgodności oferowanego sposobu wykonania
Sygn. akt KIO 1539/11
zamówienia z wymaganym treścią postanowień s.i.w.z. Natomiast z § 3 ust. 3 wzoru umowy
(załącznik nr 6 do s.i.w.z.) wynika jedynie, iż już po zawarciu umowy, wybrany wykonawca
ma przedstawić Zamawiającemu listę podwykonawców. W tych okolicznościach zupełnie
nieuzasadnione jest odwoływanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie do
przepisów wynikających z art. 140, art. 144 czy art. 146 ust. 6 ustawy pzp. Przepisy ust. 1 i 3
art. 140 dotyczą zgodności zakresu świadczonego na podstawie zawartej już umowy
przedmiotu zamówienia zarówno z treścią złożonej oferty, jak i z treścią wymagań s.i.w.z.
Wobec dopuszczenia w pełnym zakresie podwykonawstwa oraz informacyjnego charakteru
listy podwykonawców tworzonej po zawarciu umowy, nie wiadomo do jakiej zakazanej
przepisem art. 144 ust. 1 pzp zmiany umowy „w tym zakresie” mogłoby w ogóle dojść. W
ocenie składu orzekającego Izby tym bardziej nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, iż
zmiana w zakresie podwykonawstwa na etapie realizacji umowy, w stosunku do treści
oświadczenia Odwołującego wynikającej ze sposobu wypełnienia formularza
przygotowanego przez Zamawiającego – rodziłaby konsekwencje w postaci możliwości
wystąpienia przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie zawartej umowy z uwagi na
naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W tym zakresie skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony uprzednio
przez Krajową Izbę Odwoławczą w przywołanych przez Odwołującego wyrokach.
Nawet przy słuszności stanowiska, co do zakwalifikowania oświadczenia o
podwykonawstwie jako elementu treści oferty i przyjęciu założenia, że treść złożonego przez
Odwołującego oświadczenia jest niezgodna z treścią s.i.w.z., to Zamawiający zapomniał o
art. 87 ust. 2 pzp. Zarówno bowiem wskazana podstawa odrzucenia oferty z przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp za niezgodność z treścią s.i.w.z., jak i zakaz dokonywania zmian treści
złożonej oferty w wyniku procedury wyjaśnień z przepisu art. 87 ust. 1 pzp, zastrzegają
wyjątek wynikający z art. 87 ust. 2 pzp. Niewątpliwie najdalej idącym wyjątkiem jest przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe)
omyłek polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Z uwagi na to, iż przewidziana w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 sui generis
procedura doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. ma charakter
wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni z s.i.w.z. (art.
82 ust. 3 pzp), a także ze względu na wspomniany bezwzględny zakaz prowadzenia
rokowań co do złożonej już oferty (art. 87 ust. 1 zdanie drugie in principio pzp), w
orzecznictwie formułuje się wskazówki w celu wyznaczenia granicy pomiędzy
dopuszczalnym poprawianiem treści złożonego oświadczenia woli a niedopuszczalnym
Sygn. akt KIO 1539/11
wytworzeniem jego zupełnie nowego brzmienia, niewynikającego ze złożonej oferty. Jednym
z takich kryteriów wypracowanych w orzecznictwie jest możliwość samodzielnego dokonania
poprawienia omyłek przez zamawiającego, bez udziału wykonawcy, który złożył ofertę
zawierającą takie omyłki. Zdaniem składu orzekającego Izby chodzi tu o brak ingerencji ze
strony takiego wykonawcy, a nie brak możliwości jakiegokolwiek skorzystania z treści
udzielonych przez niego wyjaśnień. Z żadnego przepisu ustawy pzp, w szczególności z
regulacji zawartych w art. 87, nie wynika bowiem zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji, przy zachowaniu daleko idącej ostrożności. Jak to
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
959/09): zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone
wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia
rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia
ewentualnych zmian w jej treści. Tryb wyjaśnienia treści oferty sam w sobie nie stanowi
bowiem naruszenia bezwzględnego zakazu prowadzenia pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. W niniejszej sprawie gdyby Zamawiający
nie zaniechał wezwania do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pzp, to
dowiedziałby się, iż w istocie treść złożonego w pkt. 11 formularza oferty zawiera
wewnętrzną sprzeczność – Odwołujący dlatego nie dokonał wymaganego „opisu” części
zamówienia objętej podwykonawstwem, gdyż pomyłkowo pozostawił frazę o posłużeniu się
podwykonawcą, choć jego intencją było złożenie oświadczenia, iż w ogóle nie zamierza
posługiwać się podwykonawcą.
Jednocześnie wbrew stanowisku Zamawiającego, patrząc przez pryzmat przesłanek
wynikających z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, ta wewnętrzna sprzeczność złożonego
oświadczenia nie byłaby w żadnym razie nieusuwalna. Z przepisu tego wynika bowiem
dopuszczalność i obowiązek poprawiania przez zamawiających niezgodności treści oferty w
stosunku do treści s.i.w.z. w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: pierwszej –
omyłkowego charakteru stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., drugiej –
jeżeli poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej oferty. Odnośnie
pierwszej przesłanki, wbrew stanowisku Odwołującego, zdaniem składu orzekającego Izby
nie można z tego przepisu wywieść, iż ma to być wyłącznie tzw. niezawiniony błąd. Chodzi
natomiast o błąd niezamierzony w tym sensie, że składający oświadczenie objęte ofertą
zamierza i chce złożyć je zgodnie z treścią wymagań s.i.w.z., ale na skutek błędnego
wyobrażenia co do ich treści, składa w rezultacie oświadczenie o treści odmiennej niż
Sygn. akt KIO 1539/11
zamierzona, nie zdając sobie nawet z tego sprawy. W tym zakresie skład orzekający Izby
podziela pogląd wyrażony wcześniej przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 959/09). Z pewnością nie stanowi natomiast kryterium stwierdzenia wystąpienia
omyłki jej oczywistość dla zamawiającego bez przeprowadzania dodatkowych dowodów.
Natomiast czym innym jest dokonanie oceny, czy w stosunku do danego wykonawcy można
przyjąć, uwzględniając zawodowy charakter prowadzonej działalności, iż mogło dojść do
powstania takiego odbiegającego od rzeczywistości błędnego wyobrażenia. W ocenie składu
orzekającego Izby nie ma powodu by odmawiać wiarygodności wytłumaczenia
Odwołującego genezy omyłkowego przekreślenia innej frazy, niż powinien. Zamawiający
miał przy tym możliwość powzięcia na podstawie całokształtu treści złożonej oferty
wątpliwości co do znaczenia złożonego przez Odwołującego oświadczenia o zakresie
podwykonawstwa. W załączonych do oferty dokumentach na potwierdzenie, iż oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, uwidoczniono bowiem aktualną lub
poprzednią (AxMediTec spółka z o.o.) firmę Odwołującego: na zaświadczeniach z Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych – jako
podmiot zgłaszający wyroby medyczne do Rejestru Wyrobów Medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania (s. 41-42 dokumentów
oferty), na materiałach promocyjnych oraz instrukcjach obsługi belgijskiego i chińskiego
producenta dotyczących oferowanych urządzeń – jako ich autoryzowanego dystrybutora lub
przedstawiciela (m.in. s. 57 i 80 dokumentów oferty). Z kolei wywodzenie przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego z popełnionej przez Odwołującego
omyłki przy sporządzaniu oferty, złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania, to jest podstawy do wykluczenia z przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 pzp, stanowi niczym nieuzasadnioną próbę przeniesienia sporu na płaszczyznę
wykraczającą poza zarzuty podniesione w odwołaniu i znane Zamawiającemu.
W zakresie drugiej przesłanki należy wskazać na nieostry charakter kategorii
„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty dokonywanych przez
poprawienie stwierdzonych w niej omyłek. Nie oznacza to dowolności i rodzi potrzebę
obiektywizacji oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z istotną zmianą treści
oferty. W orzecznictwie wskazuje się tu zgodnie na zakaz znaczącej ingerencji w treść
złożonej oferty, prowadzącej do wytworzenia zupełnie nowej treści oświadczenia woli w
stosunku do wynikającej ze złożonej oferty. Część orzecznictwa wskazuje także na zakaz
jakichkolwiek zmian istotnych postanowień oferty, to jest w szczególności jej ceny. W ocenie
składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, a co wynika już z
Sygn. akt KIO 1539/11
wcześniej prowadzonych rozważań, że poprawienie złożonego oświadczenia w pkt. 11
formularza oferty Odwołującego nie powoduje żadnej istotnej zmiany treści złożonej oferty
ani co do zakresu zaoferowanego świadczenia, ani w ogóle zmiany w cenie oferty. Natomiast
skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, to dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do samodzielnego dokonania poprawienia
omyłek, należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w ich wyniku. Zatem nie
można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż nie wiedziałby jak dokonać
poprawienia tej omyłki, gdyż jest to oczywiste. Choć poprawienie tzw. innych omyłek nie musi
mieć charakteru czysto technicznego, tak jak w przypadku oczywistych omyłek, to w tym
przypadku sprowadza się do dokonania przekreślenia odwrotnie niż to zostało dokonane
pierwotnie w złożonej ofercie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 –
miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do kwoty 3600,00 zł, zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia. Skład orzekający Izby, działając na podstawie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i przywołanego rozporządzenia wykonawczego, nie
mógł uwzględnić wniosku Zamawiającego o zwolnienie z ponoszenia kosztów postępowania
odwoławczego z uwagi na złą sytuację finansową Szpitala, gdyż przepisy te w ogóle nie
przewidują instytucji zwolnienia z kosztów strony tego postępowania.
Przewodniczący:
………………………………