KIO 1612/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1612/11
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2011 r. przez wykonawcę MALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781
Warszawa, ul. Pileckiego 63
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230
Warszawa, ul. Jutrzenki 116, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-
230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MALKOM D.
Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa,
ul. Jutrzenki 116 na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-
495 Warszawa, ul. Bodycha 18 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1612/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja Centrum
Certyfikacji Kluczy na potrzeby Projektu „pl.ID - polska ID karta" oraz Projektu „SIPR".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 104-170748.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej
ENIGMA), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
89 ust.1, art. 87 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz.759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp,
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez ENIGMA.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w opublikowanej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") wskazał (pkt.6.6.), że dokona oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty określone w
Rozdziale 7 SIWZ. W pkt. 7.8 SIWZ zawarł wymaganie, aby warunki określone w pkt. 6.1-6.3
SIWZ były spełnione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zaś dokumenty wymienione w pkt. 7.1.,7.2.,7.3. SIWZ mogły być złożone przez
wykonawców łącznie, natomiast oświadczenie określone w pkt. 7.4., winno być złożone
przez ustanowionego przez tych wykonawców pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego Stanowska Odwołujący podniósł, iż jak wynika z treści
oferty złożonej przez ENIGMA, składając tę ofertę Spółka ta działała jako Lider konsorcjum,
o czym świadczy treść ww. oferty podana pod wpisem: dane dotyczące Wykonawcy, tj.:
„ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. - Lider konsorcjum". Jednakże z
dokumentów załączonych do ww. oferty wynika, że brak jest spełnienia przez ww. Spółkę
wymagań z pkt. 7.8. SIWZ, w zakresie złożenia niezbędnych dokumentów i oświadczeń, a
przede wszystkim pełnomocnictwa dla tej Spółki wspólnie ubiegającej się o wykonanie
przedmiotowego zamówienia z podmiotem o nieujawnionej nazwie i danych. Zdaniem
Odwołującego, nie można przyjąć, iż jest to „oczywista pomyłka pisarska", albowiem
Zamawiający zaniechał żądania od ENIGMA wyjaśnień w tym zakresie, na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, ani też nie dokonał jej poprawki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, zawiadamiając o tym tego wykonawcę. W związku z tym zasadny w pełni jest zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyż oferta ENIGMA jest niezgodna z SIWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 6.1. SIWZ Zamawiający oczekiwał, że
wykonawcy potwierdzą swoje kompetencje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonawca musi wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem, tj. należytym
wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenie
działalności jest krótszy - w tym okresie: 6.1.1. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub
rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł netto, której
przedmiotem było minimum przygotowanie dokumentu polityki certyfikacji i uruchomienie
urzędu certyfikacji w oparciu o urządzenia HSM, 6.1.2. przynajmniej jednej usługi
wdrożenia lub rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł
netto*, której przedmiotem było minimum uruchomienie usługi Simple Certificate Enrollment
Protocoł (SCEP), 6.1.3. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub rozbudowy Centrum
Certyfikacji Kluczy przy czym usługa musiała być świadczona w trybie ciągłym (24 godziny/7
dni w tygodniu) przez okres minimum 6 miesięcy (...)
W celu wykazania spełniania ww. warunków ENIGMA przedłożyła:
a) List Referencyjny wystawiony w Warszawie w dniu 23.09.2009 r. przez Agencję
Rezerw Materiałowych, z którego wynika, że Spółka ta „ (…) wdrożyła w grudniu 2009 r.
system teleinformatyczny (...). Z porównania daty wystawienia ww. referencji i daty
określonej w tej referencji wynika wprost, że ww. List referencyjny powstał i opisuje
okoliczność o trzy miesiące późniejszą, gdyż wskazuje na wykonanie wdrożenia w grudniu,
zaś referencja jest z września 2009 r. Powyższe wskazuje wprost na tzw. fałszerstwo
intelektualne, przy wystawianiu ww. Listu, a zatem nie może on stanowić podstawy do
wykazania spełniania przez ENIGMA warunków przetargu zawartych w pkt.6.1. SIWZ.
b) List Referencyjny wystawiony w dn. 16.09.2010 r. przez Safe Technologies S.A., z
którego treści wynika, że ENIGMA zaprojektowała i zbudowała w latach 2006 - 2010 dla
wystawcy tegoż Listu, system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Jednocześnie w
załączonym do oferty Wykazie wykonanych usług, ww. Spółka wskazała w poz. 4 tabeli, że
prace dla Safe Technologies S.A., były wykonywane nie dłużej niż do końca marca 2008 r.
Powyższa rozbieżność nie została wyjaśniona przez Zamawiającego, na podstawie art.87
ust.1 ustawy Pzp, a nie mogła i nie może być potraktowana jako oczywista pomyłka w
rozumieniu tego przepisu i samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego.
Zamawiający w ramach realizacji zamówienia przewidywał dostawę oprogramowania
standardowego tylko i jedynie w etapie I (por. m.in. § 2 ust. 1 pkt 1) Istotnych postanowień
umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SIWZ. Jest zatem oczywiste, że w kolejnych
etapach nie przewidywał dostaw ww. oprogramowania, a zatem za sprzeczne z SIWZ należy
uznać wskazanie przez ENIGMA, w formularzu cenowym w poz. 4 (str. 3 oferty) oczekiwania
zapłaty przez Zamawiającego w etapie II kwoty 24.600,00 zł brutto za udzielenie licencji do
przekazanego w etapie II oprogramowania standardowego wraz z jego modyfikacjami. W
związku z powyższym należy stwierdzić, że w ww. zakresie oferta ENIGMA jest niezgodna z
SIWZ.
W trakcie postępowania przetargowego Zamawiający żądał od ENIGMA złożenia, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dotyczących elementów oferty ww.
Spółki, mających wpływ na wysokość ceny. Spółka ta złożyła takie wyjaśnienia, lecz
dokonała ich utajnienia przed innymi wykonawcami, na podstawie art.8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zaś Zamawiający nie odtajnił ww. wyjaśnień, ani też nie żądał - na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp - wyjaśnień podstaw takiego utajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie
oferowanej ceny.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z art. 8 ust. 3. ustawy Pzp, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, jest poza sporem, że
zasady przetargu i jego prowadzenie przez Zamawiającego należy oceniać w całości, tj.
ocena winna dotyczyć wszystkich ustawowych elementów wybranego przez Zamawiającego
trybu postępowania, ale również ewentualnych odstępstw lub zmian w regułach
postępowania wpływających lub mogących wpłynąć na zasady regulujące procedury
zamówień publicznych, określone w ustawie. W szczególności - w związku z ww. utajnieniem
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty ENIGMA i w związku z odmową ich
odtajnienia przez Zamawiającego - powstała sytuacja, w której ww. wyjaśnienie zostało
przez ENIGMA, ale przede wszystkim przez Zamawiającego, wyłączone z możliwości ich
oceny i kontroli przez pozostałych wykonawców. Powyższe, stawia w sposób
nieuzasadniony przepisami ustawy, w uprzywilejowanej pozycji ofertę ENIGMA, a co za tym
idzie, stanowi to o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którą: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Wystąpienie zaś tej okoliczności stanowi podstawę (obligatoryjną
dla Zamawiającego) odrzucenia oferty.
W świetle ww. okoliczności związanych z wyjaśnieniami ENIGMA, za niezgodną z
ustawą należy uznać również tę ofertę, jako że uchybia ona zasadzie jawności. Należy
podnieść, iż w świetle uchwały SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05, Biul. SN
2005, nr 10, poz. 7, o tym, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
decyduje bowiem nie subiektywny stan wiedzy i świadomości wykonawcy, ale obiektywne
okoliczności. Zamawiający, zdaniem Sądu, jest więc obowiązany do ustalenia, czy
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w razie negatywnej
weryfikacji - ujawnić te informacje i poddać ofertę ocenie, nie odrzucając jej jako niezgodnej
z ustawą. W konsekwencji najwłaściwszym postępowaniem zamawiającego będzie
skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnienie tych elementów oferty, które
wykonawca uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób niebudzący wątpliwości co do
ich rzeczywistego charakteru. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził
jako zasadę jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która to jawność
może być ograniczona przez Zamawiającego jedynie w przypadkach wyraźnie
przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Należy przy tym wskazać, że jawność
postępowania jest jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówień publicznych. Przejawia się ona w wielu innych przepisach ustawy Pzp i ma na
celu umożliwienie wykonawcom pełnej informacji o fakcie wszczęcia postępowania oraz o
jego dokumentacji, w tym także o wyjaśnieniach i odpowiedziach udzielonych w
postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Jak wskazuje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera
się w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji") - zgodnie z ww. regulacją przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” należy rozumieć
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mając
na uwadze powyższe, uznać należy, że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy przesłanki, tj.: informacja taka ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Należy podkreślić, iż aby można było uznać, że
dana informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zaistnieć oceniana przez
Zamawiającego łączność wyżej wskazanych przesłanek. Zatem, niedopuszczalnym jest
uznanie (a priori), że zastrzeżone dokumenty nie zostały (nigdy) ujawnione do wiadomości
publicznej oraz, że podjęto w stosunku do nich (wszelkie) niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Zamawiający powinien samodzielnie dokonać oceny zastrzeżenia i
na podstawie rzetelnej oceny przedstawionej przez ENIGMA faktów, podjąć decyzję o
odtajnieniu wyjaśnień złożonych przez ww. Spółkę. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z
dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05: „to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek przeprowadzenia badania zasadności dokonanego przez wykonawcę (...)
zastrzeżenia informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa". Zamawiający nie
może - jak w niniejszym przetargu - poprzestać na wyjaśnieniach ENIGMA, winien bowiem w
oparciu o analizę zastrzeżonych wyjaśnień, samodzielnie podjąć decyzję o ich odtajnieniu
lub też odmowie odtajnienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie nie odtajnił zastrzeżonych przez
ENIGMA informacji, gdyż z pewnością wyjaśnienia cenowe - nie spełniają łącznie warunków,
których kumulacja pozwala na ich zakwalifikowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ofercie Przystępującego, w zakresie danych dotyczących wykonawcy okreśłono
wykonawcę w następujący sposób: „ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. – Lider
konsorcjum”. Zaś, wszystkie dokumenty dołączone do oferty dotyczą lub zostały
sporządzone przez Przystępującego, za wyjątkiem referencji i dokumentów, które odnoszą
się do udostępnienia zasobów, obejmujących wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny i
osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych.
W celu wykazania należytego wykonania referencyjnych usług, Przystępujący
przedłożył wraz z ofertą m.in. List referencyjny z dnia 23 września 2009 r. ,wystawiony przez
Agencję Rezerw Materiałowych oraz List referencyjny z dnia 16 września 2010 r., wydany
przez Safe Technologies S.A. Z pierwszego, ze wskazanych listów wynika, iż Agencja
wdrożyła system teleinformatyczny bezpiecznego dostępu do informacji niejawnych w
grudniu 2009 r. Podobnie z Wykazu wykonanych usług wynika, iż przedmiotowe zamówienie
zostało zrealizowane w dniu 29.12.2009 r. Z drugiego z kwestionowanych listów wynika zaś,
iż Przystępujący zaprojektował i zbudował dla wystawcy referencji w latach 2006-2010
system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Natomiast w powołanym Wykazie
wykonanych usług wskazano, iż zamówienie zostało zrealizowane w dniu 31.03.2008 r.
W Formularzu cenowym, znajdującym się w ofercie i sporządzonym przez
Przystępującego według wzoru formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w pkt 4
zawarte jest oświadczenie, iż ceny skalkulowane za wykonanie każdego z etapów
niniejszego zamówienia zawierają wynagrodzenie za „udzielenie licencji do przekazanego w
ramach etapu II Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami (…)”. Zaś z § 2 ust.
1 Istotnych postanowień umowy, stanowiących załącznik do SIWZ wynika, iż „przedmiotem
umowy jest modernizacja Centrum Certyfikacji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji (…), obejmująca następujące Etapy: 1) Etap I – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Projekt techniczny zgodnie z OPZ oraz dostawę Urządzeń wraz z
Oprogramowaniem Standardowym zgodnie z OPZ; 2) Etap II – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Plan Testów Akceptacyjnych, Raport Wyników Testów, Plan Instruktażu oraz
instalację i konfigurację dostarczonych Urządzeń wraz z Oprogramowaniem Standardowym,
wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego, przeprowadzenie testów i instruktażu,
wdrożenie całego rozwiązania zgodnie z OPZ (…); 3) Etap III – wytworzenie Dokumentacji
użytkownika i administratora oraz Dokumentacji eksploatacyjnej zgodnie z OPZ” (…). Z § 1
pkt 3 powołanych postanowień umowy wynika, iż „modyfikacja – oznacza wyższe wersje
(update/upgradge), patche i programy korekcji błędów i inne programy Oprogramowania
Aplikacyjnego i Oprogramowania Standardowego, do których udostępnienia na rzecz
Zamawiającego wraz z odnoszącą się do tego Dokumentacją zobowiązany jest
Wykonawca.”
Pismem z dnia 12.07.2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Informacje zawarte w odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego w
dniu 15.07.2011 r. zostały uznane przez Przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, co
z kolei stanowiło podstawę do sformułowania wniosku „o ich nieudostępnianie podmiotom
trzecim, w szczególności innym wykonawcom.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący, składając ofertę,
działał jako lider konsorcjum. W ocenie Izby, wskazanie w ofercie, w oznaczeniu wykonawcy,
na Przystępującego jako lidera konsorcjum nie jest wystarczające do uznania, iż wykonawca
ten złożył ofertę wspólnie z innym podmiotem. Dla właściwego ustalenia podmiotu, będącego
wykonawcą w niniejszym postępowaniu, odwołać należy się zarówno do treści oferty, jak i
załączników, które w sposób nierozerwalny związane są z ofertą i które, przynajmniej w tym
aspekcie, stanowią konsekwencję złożenia oferty o takiej a nie innej treści.
Po pierwsze, nie można pominąć, iż Przystępujący w niniejszym postępowaniu
polega na doświadczeniu, wiedzy, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowej innego podmiotu. W związku z powyższym, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu, posługuje się
dokumentami, odnoszącymi się w tym przedmiocie, do innego podmiotu. Z powyższego nie
można jednakże wywodzić, iż podmiot ten wspólnie z Przystępującym złożył ofertę. Przeczy
temu bowiem treść oświadczenia z dnia 06.07.2011 r., z którego jednoznacznie wynika, iż
wskazany podmiot zobowiązuje się jedynie do udostępnienia swoich zasobów, zaś taka rola
w postępowaniu, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w żaden
sposób nie daje podstaw do twierdzenia, iż podmiot ten musi być jednocześnie wykonawcą
wspólnie ubiegającym się o zamówienie.
Po drugie, z oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w sposób
jednoznaczny wynika, iż wykonawcą jest Przystępujący. Przemawia za tym fakt, że
oświadczenie zostało złożone przez Przystępującego. Nadto, zauważyć należy, iż
oświadczenie to zostało sporządzone według wzoru Zamawiającego (załącznik nr 4 do
SIWZ), w którym Zamawiający alternatywnie wskazał, iż należy wymienić bądź wykonawcę
bądź pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zaś
Przystępujący sporządzając je, w sposób wyraźny wskazał, iż składa je w imieniu
wykonawcy, którym jest on sam, a nie jako pełnomocnik wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Analogicznie Przystępujący określił wykonawcę w
oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, mimo iż we wzorze
załącznika nr 5 do SIWZ, Zamawiający zwrócił uwagę na konieczność rozróżnienia w czyim
imieniu składane jest oświadczenie. Stąd też wyraźne wskazanie w treści obu oświadczeń
na wykonawcę i złożenie ich w imieniu wykonawcy a nie jako pełnomocnik wykonawców,
przy uwzględnieniu okoliczności, że Zamawiający zaakcentował tę różnicę w odpowiednich
wzorach dokumentów, nie pozwala na stwierdzenie, iż działania Przystępującego nie
wynikały z okoliczności faktycznie istniejących.
Po trzecie, wskazać należy, iż również pełnomocnictwo z dnia 06.07.2011 r.,
dołączone do oferty Przystępującego potwierdza, że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie. Nie inaczej bowiem należy interpretować oświadczenie, iż przedmiotowe
pełnomocnictwo upoważnia m.in. do „podpisania i złożenia oferty w imieniu Spółki.” Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła Spółka
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., tj. Przystępujący.
Ustalenie wykonawcy składającego ofertę jest podstawową kwestią w każdym
postępowaniu i stąd też podjęte przez zamawiającego działania w tym przedmiocie winny
być dokonywane z najwyższą starannością. Zamawiający w niniejszym postępowaniu temu
nie zadośćuczynił, bowiem zważywszy na doniosłość przedmiotowego aspektu i daleko
idące skutki wskazane było wezwanie Przystępującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca bowiem, jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
kreuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, to jednakże za niezbędne należy uznać żądanie tychże
wyjaśnień w kwestiach fundamentalnych dla oceny ofert, jeśli w tym zakresie pojawi się
jakakolwiek wątpliwość (tak jak w niniejszym postępowaniu rozbieżność w określeniu
wykonawcy w treści oferty i dołączonych do niej oświadczeń i dokumentów).
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść oświadczenia złożonego przez
Przystępującego na rozprawie, jak również treść dokumentów i oświadczeń załączonych do
oferty stwierdzić należy, iż nie budzi wątpliwości, że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie, co w konsekwencji winno prowadzić do zakwalifikowania niniejszego błędu do
kategorii oczywistej omyłki pisarskiej i poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż stwierdzenie którejkolwiek z omyłek wymienionych w
przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Ustalenie, iż Przystępujący samodzielnie złożył ofertę pozwala na stwierdzenie, że
dokumenty, o których mowa w pkt 7 ppkt 7.8 SIWZ zostały złożone w sposób prawidłowy i
stwierdzenie jakiegokolwiek braku w tym zakresie nie jest możliwe. Co więcej, uchybienie w
tym zakresie należałoby oceniać co najwyżej przez pryzmat naruszenia art. 26 ust. 3 i w
konsekwencji ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a nie jako
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zatem, w tym zakresie zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za nietrafny.
Uchybienie przez Zamawiającego wskazanym przepisom (art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp nie stanowi jednakże przesłanki do uwzględnienia odwołania, na podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowe naruszenia nie mają wpływu na wynik
przedmiotowego postępowania. Jednocześnie, biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu
w zw. z przepisem art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba nie nakazała poprawienia
stwierdzonej omyłki.
Izba nie podziela również twierdzenia Odwołującego, iż List referencyjny wystawiony
przez Agencję Rezerw Materiałowych nie może stanowić podstawy do wykazania warunku
udziału w postępowaniu, zawartego w pkt 6.1 SIWZ z tej przyczyny, iż data wystawienia
referencji jest wcześniejsza niż data zakończenia realizacji zamówienia. Jakkolwiek
wskazana rozbieżność faktycznie istnieje i mogła budzić wątpliwości, a tym samym stanowić
przeszkodę do uznania, iż Przystępujący wykazał należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia, to wobec treści dokumentu przedstawionego na rozprawie, nie budzi
wątpliwości, iż ocena wykonania zamówienia, objętego kwestionowaną referencją, dotyczy
pełnego okresu jego realizacji. Przyznanie przez Przystępującego, iż błędu w dacie
wystawienia referencji nie zauważył a zwrócenie na powyższe uwagi Agencji doprowadziło
do korekty referencji również nie budzi wątpliwości. Zatem, wobec braku zastrzeżeń co do
wiarygodności oświadczenia Przystępującego i prawdziwości dokumentu złożonego na
rozprawie oraz wobec braku przedstawienia przez Odwołującego dowodu przeciwnego, daje
podstawy do stwierdzenia, iż Przystępujący spełnienie kwestionowanego warunku wykazał.
Izba nie widzi również podstaw do kwestionowania Listu referencyjnego z dnia
16.09.2010 r. Jakkolwiek rozbieżność między treścią Listu a Wykazem wykonanych usług w
faktycznie występuje co do terminu zakończenia realizacji zamówienia i winna być
przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego, na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to wobec oświadczenia złożonego przez Przystępującego na
rozprawie, iż w istocie zamówienie zostało wykonane w roku 2010, biorąc pod uwagę usługi
serwisowe i z tytułu udzielonej gwarancji, kwestię tę należało uznać za wyjaśnioną, ustalone
bowiem została data wykonania zamówienia.
Nie ma zaś racji Odwołujący, iż rozbieżność co do terminu wykonania zamówienia
winna być ustalona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji Zamawiający winien
dokonać poprawienia omyłek, bowiem ustawodawca ustanowił odmienny tryb wyjaśniania
treści oferty i treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jednocześnie odmiennie wytyczając kierunki działań, w zależności od wyniku poczynionych
ustaleń. Skutkiem niewyjaśnienia wątpliwości w treści oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, winno być wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenie wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, zaś stwierdzenie omyłki w treści oferty winno skutkować jej poprawieniem,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie można się również zgodzić z Odwołującym, iż okoliczności stanowiące podstawę
kwestionowania Listów referencyjnych mogą świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, z powodów o których była mowa wyżej.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, iż treść Formularza cenowego,
załączonego do oferty, pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ. Jak trafnie wskazuje
Przystępujący, wzór przedmiotowego formularza został narzucony przez Zamawiającego
(załącznik nr 3 do SIWZ), a Przystępujący go wypełnił w taki sposób, że skalkulował
(wycenił) wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy zamówienia. Nie można
zatem wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który składa żądany przez
Zamawiającego formularz, treściowo odpowiadający wzorowi, stanowiącemu załącznik do
SIWZ, uzupełniony o kalkulację wynagrodzenia, w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, skoro wykonawca zadośćuczynił wymaganiom
Zamawiającego, to nawet gdyby istniały pewne rozbieżności pomiędzy dokumentami
składającymi się na treść SIWZ, to konsekwencje tych rozbieżności muszą obciążać
Zamawiającego a nie wykonawcę. Mocą żadnych przepisów wykonawca nie jest bowiem
zobowiązany do korygowania działań Zamawiającego i samodzielnego poprawiania treści
SIWZ. Czuwanie nad spójnością dokumentów stanowiących SIWZ jest bowiem rolą
zamawiającego, a jakiekolwiek uwagi wykonawców w tym zakresie mogą być zgłaszane
wobec postanowień SIWZ, a nie na etapie składania ofert.
Nadto, należy zwrócić uwagę, iż załącznik nr 3, dotyczący kalkulacji ceny, jest
skorelowany z § 7 ust. 2 Istotnych postanowień umowy, odnoszącym się do wynagrodzenia
za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia. Jak wynika z treści przedmiotowego
postanowienia, Zamawiający w ramach etapu II przewidział „udzielenie licencji do
przekazanego w ramach etapu Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami
(…).” Powyższe potwierdza, iż wykonawca nawet gdyby analizował treść Istotnych
postanowień umowy, w kontekście Załącznika nr 3 do SIWZ, miał podstawy do uznania, iż
udzielenie licencji na Oprogramowanie Standardowe dotyczy również Etapu II.
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też przesłanka,
która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może powoływać
się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował się na wskazanie terminu, ani trybu, w jakim ta
weryfikacja ze strony zamawiającego ma nastąpić. Nie zobowiązał również zamawiającego
do zajęcia stanowiska w określonej formie, ani do wyjaśnienia, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, przedmiotowej kwestii.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający pierwotnie za Przystępującym przyjął, iż
informacje, składające się na treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak
prawidłowe. Nasilający się trend w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
którego skutkiem są działania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa jak największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na
istniejące przepisy prawa, ale również z powodu, chęci wyłączenia przez wykonawców
oceny ofert spod kontroli innych wykonawców, skłonić zamawiających do wnikliwej analizy
podstaw ograniczenia dostępu do informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż różny jest rodzaj chronionych przez art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mają charakter
techniczny, inne technologiczny, ale są i takie, które obejmują pewne informacje istotne z
punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu
dokumentów, zabezpieczenia danych itp.). Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnień do
kategorii informacji, o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iż dla
ustalenia, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie, że nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do
zachowania ich w poufności.
Analiza treści złożonych przez Przystępującego informacji w przedmiocie rażąco
niskiej ceny skłania do wniosku, iż wszelkie zawarte tam wiadomości, dotyczące organizacji
przedsiębiorstwa nie mają charakteru poufnego. Po pierwsze, podmioty na rzecz których
Przystępujący świadczył usługi w większości należą do kategorii jednostek publicznych, a
tym samym możliwe jest uzyskanie od nich informacji na temat wykonawców, którzy
zrealizowali dane zamówienie. Po drugie, podmioty te wymienione są na stronach
internetowych Przystępującego. Podobnie, dane dotyczące powiązań kapitałowych, jak i
współpracy z innymi firmami, również zamieszczone są na stronach internetowych
Przystępującego. Nadto, dołączony do oferty KRS Przystępującego, jak i COMP S.A.
stanowi źródło informacji o łączących je związkach kapitałowych.
Jeśli chodzi zaś o podane przez Przystępującego informacje, mające związek z
kalkulacją ceny, a więc doświadczenie w realizacji tego typu projektów, stabilny i wysoko
wykwalifikowany zespół, własne produkty, wysokie upusty otrzymywane od wykonawców
zewnętrznych, a także własny ośrodek szkoleniowy mogłyby być zaliczone do kategorii
innych informacji posiadających wartość gospodarczą, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże poziom ich ogólności nie podaje
podstaw do uznania, iż jakąkolwiek wartość gospodarczą należy im przypisać. Zdaniem Izby,
posiadanie podstawowej wiedzy z zakresu ekonomii pozwala na stwierdzenie, iż czynniki
wskazane przez Przystępującego należy zaliczyć do determinantów ceny. Co więcej, wiedza
o posiadanym przez Przystępującego doświadczeniu i własnych produktach płynie, jak
wskazano wyżej, ze stron internetowych tego wykonawcy. Zaś, możliwość uzyskania
wysokich upustów nie jest niczym zaskakującym w przypadku doświadczonego i obecnego
przez wiele lat na rynku wykonawcy.
Nieprawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie świadczy o niezgodności
treści oferty z ustawą, gdyż w niniejszym postępowaniu to nie treść oferty, a wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny stanowią przedmiot tajemnicy.
W kwestii podnoszonej przez Przystępującego, co do braku możliwości stwierdzenia
naruszenia przepisu o charakterze dyspozytywnym, którym jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba nie podziela zaprezentowanego stanowiska. W pierwszej kolejności bowiem
zauważyć należy, iż przepis ten nie ma charakteru dyspozytywnego, wręcz przeciwnie jest to
przepis o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Natomiast dyspozycja normy zawartej
w analizowanym przepisie zawiera nakaz określonego zachowania, co statuuje ją w gronie
norm nakazujących, a w konsekwencji umożliwia stwierdzenie jej naruszenia w przypadku
podjęcia działań sprzecznych z jej dyspozycją.
Co do zarzutu, iż dla skuteczności zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego
zastrzeżenia najpóźniej z chwilą składania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony,
bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, to na marginesie należy zwrócić uwagę, iż
we wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które stanowią ofertę.
Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co do informacji, które hipotetycznie
mogą zostać złożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym bardziej z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podziela również twierdzeń Przystępującego, iż brak korelacji między
zarzutem a żądaniem stanowi wystarczającą przyczynę do oddalenia odwołania. Pogląd ten,
w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie znajduje uzasadnienia, zauważyć bowiem należy, iż
o uwzględnieniu odwołania przesądza fakt stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Przytoczony zaś przez Przystępującego w tym kontekście zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest o tyle nieprawidłowy, że brak możliwości uwzględnienia
tego zarzutu wynika z faktu, iż wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne na
poparcie twierdzenia o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie znalazły potwierdzenia.
Nie można bowiem pominąć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zwiera dwie normy
prawne, po pierwsze, ustanawia nakaz składania ofert zgodnych z SIWZ, po drugie
ustanawia nakaz odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ. Przekroczenie któregokolwiek z tych
nakazów lub obu prowadzi do stwierdzenia naruszenia prawa.
Powyższe pozwala na stwierdzenie, iż w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1, w konsekwencji art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, pozostałe zaś zarzuty należało uznać za chybione.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nakazując unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miała na względzie okoliczność, iż wybór ten
został dokonany w warunkach naruszenia przepisów prawa, które mogą mieć istotny wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. B ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do
kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2011 r. przez wykonawcę MALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, 02-781
Warszawa, ul. Pileckiego 63
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230
Warszawa, ul. Jutrzenki 116, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 w przedmiocie rażąco niskiej ceny
oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-
230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MALKOM D.
Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., 02-230 Warszawa,
ul. Jutrzenki 116 na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-
495 Warszawa, ul. Bodycha 18 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1612/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja Centrum
Certyfikacji Kluczy na potrzeby Projektu „pl.ID - polska ID karta" oraz Projektu „SIPR".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 31 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 104-170748.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej
ENIGMA), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
89 ust.1, art. 87 ust. 1, art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień
Publicznych (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz.759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp,
wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez ENIGMA.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w opublikowanej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") wskazał (pkt.6.6.), że dokona oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o oświadczenia i dokumenty określone w
Rozdziale 7 SIWZ. W pkt. 7.8 SIWZ zawarł wymaganie, aby warunki określone w pkt. 6.1-6.3
SIWZ były spełnione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zaś dokumenty wymienione w pkt. 7.1.,7.2.,7.3. SIWZ mogły być złożone przez
wykonawców łącznie, natomiast oświadczenie określone w pkt. 7.4., winno być złożone
przez ustanowionego przez tych wykonawców pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego Stanowska Odwołujący podniósł, iż jak wynika z treści
oferty złożonej przez ENIGMA, składając tę ofertę Spółka ta działała jako Lider konsorcjum,
o czym świadczy treść ww. oferty podana pod wpisem: dane dotyczące Wykonawcy, tj.:
„ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. - Lider konsorcjum". Jednakże z
dokumentów załączonych do ww. oferty wynika, że brak jest spełnienia przez ww. Spółkę
wymagań z pkt. 7.8. SIWZ, w zakresie złożenia niezbędnych dokumentów i oświadczeń, a
przede wszystkim pełnomocnictwa dla tej Spółki wspólnie ubiegającej się o wykonanie
przedmiotowego zamówienia z podmiotem o nieujawnionej nazwie i danych. Zdaniem
Odwołującego, nie można przyjąć, iż jest to „oczywista pomyłka pisarska", albowiem
Zamawiający zaniechał żądania od ENIGMA wyjaśnień w tym zakresie, na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, ani też nie dokonał jej poprawki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, zawiadamiając o tym tego wykonawcę. W związku z tym zasadny w pełni jest zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyż oferta ENIGMA jest niezgodna z SIWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 6.1. SIWZ Zamawiający oczekiwał, że
wykonawcy potwierdzą swoje kompetencje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonawca musi wykazać się niezbędną wiedzą i doświadczeniem, tj. należytym
wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenie
działalności jest krótszy - w tym okresie: 6.1.1. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub
rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł netto, której
przedmiotem było minimum przygotowanie dokumentu polityki certyfikacji i uruchomienie
urzędu certyfikacji w oparciu o urządzenia HSM, 6.1.2. przynajmniej jednej usługi
wdrożenia lub rozbudowy Centrum Certyfikacji Kluczy o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł
netto*, której przedmiotem było minimum uruchomienie usługi Simple Certificate Enrollment
Protocoł (SCEP), 6.1.3. przynajmniej jednej usługi wdrożenia lub rozbudowy Centrum
Certyfikacji Kluczy przy czym usługa musiała być świadczona w trybie ciągłym (24 godziny/7
dni w tygodniu) przez okres minimum 6 miesięcy (...)
W celu wykazania spełniania ww. warunków ENIGMA przedłożyła:
a) List Referencyjny wystawiony w Warszawie w dniu 23.09.2009 r. przez Agencję
Rezerw Materiałowych, z którego wynika, że Spółka ta „ (…) wdrożyła w grudniu 2009 r.
system teleinformatyczny (...). Z porównania daty wystawienia ww. referencji i daty
określonej w tej referencji wynika wprost, że ww. List referencyjny powstał i opisuje
okoliczność o trzy miesiące późniejszą, gdyż wskazuje na wykonanie wdrożenia w grudniu,
zaś referencja jest z września 2009 r. Powyższe wskazuje wprost na tzw. fałszerstwo
intelektualne, przy wystawianiu ww. Listu, a zatem nie może on stanowić podstawy do
wykazania spełniania przez ENIGMA warunków przetargu zawartych w pkt.6.1. SIWZ.
b) List Referencyjny wystawiony w dn. 16.09.2010 r. przez Safe Technologies S.A., z
którego treści wynika, że ENIGMA zaprojektowała i zbudowała w latach 2006 - 2010 dla
wystawcy tegoż Listu, system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Jednocześnie w
załączonym do oferty Wykazie wykonanych usług, ww. Spółka wskazała w poz. 4 tabeli, że
prace dla Safe Technologies S.A., były wykonywane nie dłużej niż do końca marca 2008 r.
Powyższa rozbieżność nie została wyjaśniona przez Zamawiającego, na podstawie art.87
ust.1 ustawy Pzp, a nie mogła i nie może być potraktowana jako oczywista pomyłka w
rozumieniu tego przepisu i samodzielnie poprawiona przez Zamawiającego.
Zamawiający w ramach realizacji zamówienia przewidywał dostawę oprogramowania
standardowego tylko i jedynie w etapie I (por. m.in. § 2 ust. 1 pkt 1) Istotnych postanowień
umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SIWZ. Jest zatem oczywiste, że w kolejnych
etapach nie przewidywał dostaw ww. oprogramowania, a zatem za sprzeczne z SIWZ należy
uznać wskazanie przez ENIGMA, w formularzu cenowym w poz. 4 (str. 3 oferty) oczekiwania
zapłaty przez Zamawiającego w etapie II kwoty 24.600,00 zł brutto za udzielenie licencji do
przekazanego w etapie II oprogramowania standardowego wraz z jego modyfikacjami. W
związku z powyższym należy stwierdzić, że w ww. zakresie oferta ENIGMA jest niezgodna z
SIWZ.
W trakcie postępowania przetargowego Zamawiający żądał od ENIGMA złożenia, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, dotyczących elementów oferty ww.
Spółki, mających wpływ na wysokość ceny. Spółka ta złożyła takie wyjaśnienia, lecz
dokonała ich utajnienia przed innymi wykonawcami, na podstawie art.8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zaś Zamawiający nie odtajnił ww. wyjaśnień, ani też nie żądał - na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp - wyjaśnień podstaw takiego utajnienia złożonych wyjaśnień w zakresie
oferowanej ceny.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z art. 8 ust. 3. ustawy Pzp, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, jest poza sporem, że
zasady przetargu i jego prowadzenie przez Zamawiającego należy oceniać w całości, tj.
ocena winna dotyczyć wszystkich ustawowych elementów wybranego przez Zamawiającego
trybu postępowania, ale również ewentualnych odstępstw lub zmian w regułach
postępowania wpływających lub mogących wpłynąć na zasady regulujące procedury
zamówień publicznych, określone w ustawie. W szczególności - w związku z ww. utajnieniem
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty ENIGMA i w związku z odmową ich
odtajnienia przez Zamawiającego - powstała sytuacja, w której ww. wyjaśnienie zostało
przez ENIGMA, ale przede wszystkim przez Zamawiającego, wyłączone z możliwości ich
oceny i kontroli przez pozostałych wykonawców. Powyższe, stawia w sposób
nieuzasadniony przepisami ustawy, w uprzywilejowanej pozycji ofertę ENIGMA, a co za tym
idzie, stanowi to o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ustawy Pzp,
zgodnie z którą: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Wystąpienie zaś tej okoliczności stanowi podstawę (obligatoryjną
dla Zamawiającego) odrzucenia oferty.
W świetle ww. okoliczności związanych z wyjaśnieniami ENIGMA, za niezgodną z
ustawą należy uznać również tę ofertę, jako że uchybia ona zasadzie jawności. Należy
podnieść, iż w świetle uchwały SN z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05, Biul. SN
2005, nr 10, poz. 7, o tym, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
decyduje bowiem nie subiektywny stan wiedzy i świadomości wykonawcy, ale obiektywne
okoliczności. Zamawiający, zdaniem Sądu, jest więc obowiązany do ustalenia, czy
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w razie negatywnej
weryfikacji - ujawnić te informacje i poddać ofertę ocenie, nie odrzucając jej jako niezgodnej
z ustawą. W konsekwencji najwłaściwszym postępowaniem zamawiającego będzie
skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wyjaśnienie tych elementów oferty, które
wykonawca uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa, w sposób niebudzący wątpliwości co do
ich rzeczywistego charakteru. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził
jako zasadę jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która to jawność
może być ograniczona przez Zamawiającego jedynie w przypadkach wyraźnie
przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Należy przy tym wskazać, że jawność
postępowania jest jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówień publicznych. Przejawia się ona w wielu innych przepisach ustawy Pzp i ma na
celu umożliwienie wykonawcom pełnej informacji o fakcie wszczęcia postępowania oraz o
jego dokumentacji, w tym także o wyjaśnieniach i odpowiedziach udzielonych w
postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Jak wskazuje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera
się w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji") - zgodnie z ww. regulacją przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” należy rozumieć
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Mając
na uwadze powyższe, uznać należy, że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy przesłanki, tj.: informacja taka ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Należy podkreślić, iż aby można było uznać, że
dana informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zaistnieć oceniana przez
Zamawiającego łączność wyżej wskazanych przesłanek. Zatem, niedopuszczalnym jest
uznanie (a priori), że zastrzeżone dokumenty nie zostały (nigdy) ujawnione do wiadomości
publicznej oraz, że podjęto w stosunku do nich (wszelkie) niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Zamawiający powinien samodzielnie dokonać oceny zastrzeżenia i
na podstawie rzetelnej oceny przedstawionej przez ENIGMA faktów, podjąć decyzję o
odtajnieniu wyjaśnień złożonych przez ww. Spółkę. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z
dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05: „to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek przeprowadzenia badania zasadności dokonanego przez wykonawcę (...)
zastrzeżenia informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa". Zamawiający nie
może - jak w niniejszym przetargu - poprzestać na wyjaśnieniach ENIGMA, winien bowiem w
oparciu o analizę zastrzeżonych wyjaśnień, samodzielnie podjąć decyzję o ich odtajnieniu
lub też odmowie odtajnienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie nie odtajnił zastrzeżonych przez
ENIGMA informacji, gdyż z pewnością wyjaśnienia cenowe - nie spełniają łącznie warunków,
których kumulacja pozwala na ich zakwalifikowanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W ofercie Przystępującego, w zakresie danych dotyczących wykonawcy okreśłono
wykonawcę w następujący sposób: „ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. – Lider
konsorcjum”. Zaś, wszystkie dokumenty dołączone do oferty dotyczą lub zostały
sporządzone przez Przystępującego, za wyjątkiem referencji i dokumentów, które odnoszą
się do udostępnienia zasobów, obejmujących wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny i
osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych.
W celu wykazania należytego wykonania referencyjnych usług, Przystępujący
przedłożył wraz z ofertą m.in. List referencyjny z dnia 23 września 2009 r. ,wystawiony przez
Agencję Rezerw Materiałowych oraz List referencyjny z dnia 16 września 2010 r., wydany
przez Safe Technologies S.A. Z pierwszego, ze wskazanych listów wynika, iż Agencja
wdrożyła system teleinformatyczny bezpiecznego dostępu do informacji niejawnych w
grudniu 2009 r. Podobnie z Wykazu wykonanych usług wynika, iż przedmiotowe zamówienie
zostało zrealizowane w dniu 29.12.2009 r. Z drugiego z kwestionowanych listów wynika zaś,
iż Przystępujący zaprojektował i zbudował dla wystawcy referencji w latach 2006-2010
system teleinformatyczny i telekomunikacyjny. Natomiast w powołanym Wykazie
wykonanych usług wskazano, iż zamówienie zostało zrealizowane w dniu 31.03.2008 r.
W Formularzu cenowym, znajdującym się w ofercie i sporządzonym przez
Przystępującego według wzoru formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, w pkt 4
zawarte jest oświadczenie, iż ceny skalkulowane za wykonanie każdego z etapów
niniejszego zamówienia zawierają wynagrodzenie za „udzielenie licencji do przekazanego w
ramach etapu II Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami (…)”. Zaś z § 2 ust.
1 Istotnych postanowień umowy, stanowiących załącznik do SIWZ wynika, iż „przedmiotem
umowy jest modernizacja Centrum Certyfikacji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji (…), obejmująca następujące Etapy: 1) Etap I – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Projekt techniczny zgodnie z OPZ oraz dostawę Urządzeń wraz z
Oprogramowaniem Standardowym zgodnie z OPZ; 2) Etap II – wytworzenie Dokumentacji
zawierającej Plan Testów Akceptacyjnych, Raport Wyników Testów, Plan Instruktażu oraz
instalację i konfigurację dostarczonych Urządzeń wraz z Oprogramowaniem Standardowym,
wytworzenie Oprogramowania Aplikacyjnego, przeprowadzenie testów i instruktażu,
wdrożenie całego rozwiązania zgodnie z OPZ (…); 3) Etap III – wytworzenie Dokumentacji
użytkownika i administratora oraz Dokumentacji eksploatacyjnej zgodnie z OPZ” (…). Z § 1
pkt 3 powołanych postanowień umowy wynika, iż „modyfikacja – oznacza wyższe wersje
(update/upgradge), patche i programy korekcji błędów i inne programy Oprogramowania
Aplikacyjnego i Oprogramowania Standardowego, do których udostępnienia na rzecz
Zamawiającego wraz z odnoszącą się do tego Dokumentacją zobowiązany jest
Wykonawca.”
Pismem z dnia 12.07.2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Informacje zawarte w odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego w
dniu 15.07.2011 r. zostały uznane przez Przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, co
z kolei stanowiło podstawę do sformułowania wniosku „o ich nieudostępnianie podmiotom
trzecim, w szczególności innym wykonawcom.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący, składając ofertę,
działał jako lider konsorcjum. W ocenie Izby, wskazanie w ofercie, w oznaczeniu wykonawcy,
na Przystępującego jako lidera konsorcjum nie jest wystarczające do uznania, iż wykonawca
ten złożył ofertę wspólnie z innym podmiotem. Dla właściwego ustalenia podmiotu, będącego
wykonawcą w niniejszym postępowaniu, odwołać należy się zarówno do treści oferty, jak i
załączników, które w sposób nierozerwalny związane są z ofertą i które, przynajmniej w tym
aspekcie, stanowią konsekwencję złożenia oferty o takiej a nie innej treści.
Po pierwsze, nie można pominąć, iż Przystępujący w niniejszym postępowaniu
polega na doświadczeniu, wiedzy, potencjale technicznym i osobach zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowej innego podmiotu. W związku z powyższym, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu, posługuje się
dokumentami, odnoszącymi się w tym przedmiocie, do innego podmiotu. Z powyższego nie
można jednakże wywodzić, iż podmiot ten wspólnie z Przystępującym złożył ofertę. Przeczy
temu bowiem treść oświadczenia z dnia 06.07.2011 r., z którego jednoznacznie wynika, iż
wskazany podmiot zobowiązuje się jedynie do udostępnienia swoich zasobów, zaś taka rola
w postępowaniu, biorąc pod uwagę treść przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w żaden
sposób nie daje podstaw do twierdzenia, iż podmiot ten musi być jednocześnie wykonawcą
wspólnie ubiegającym się o zamówienie.
Po drugie, z oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w sposób
jednoznaczny wynika, iż wykonawcą jest Przystępujący. Przemawia za tym fakt, że
oświadczenie zostało złożone przez Przystępującego. Nadto, zauważyć należy, iż
oświadczenie to zostało sporządzone według wzoru Zamawiającego (załącznik nr 4 do
SIWZ), w którym Zamawiający alternatywnie wskazał, iż należy wymienić bądź wykonawcę
bądź pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zaś
Przystępujący sporządzając je, w sposób wyraźny wskazał, iż składa je w imieniu
wykonawcy, którym jest on sam, a nie jako pełnomocnik wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Analogicznie Przystępujący określił wykonawcę w
oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, mimo iż we wzorze
załącznika nr 5 do SIWZ, Zamawiający zwrócił uwagę na konieczność rozróżnienia w czyim
imieniu składane jest oświadczenie. Stąd też wyraźne wskazanie w treści obu oświadczeń
na wykonawcę i złożenie ich w imieniu wykonawcy a nie jako pełnomocnik wykonawców,
przy uwzględnieniu okoliczności, że Zamawiający zaakcentował tę różnicę w odpowiednich
wzorach dokumentów, nie pozwala na stwierdzenie, iż działania Przystępującego nie
wynikały z okoliczności faktycznie istniejących.
Po trzecie, wskazać należy, iż również pełnomocnictwo z dnia 06.07.2011 r.,
dołączone do oferty Przystępującego potwierdza, że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie. Nie inaczej bowiem należy interpretować oświadczenie, iż przedmiotowe
pełnomocnictwo upoważnia m.in. do „podpisania i złożenia oferty w imieniu Spółki.” Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła Spółka
ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., tj. Przystępujący.
Ustalenie wykonawcy składającego ofertę jest podstawową kwestią w każdym
postępowaniu i stąd też podjęte przez zamawiającego działania w tym przedmiocie winny
być dokonywane z najwyższą starannością. Zamawiający w niniejszym postępowaniu temu
nie zadośćuczynił, bowiem zważywszy na doniosłość przedmiotowego aspektu i daleko
idące skutki wskazane było wezwanie Przystępującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca bowiem, jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
kreuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, to jednakże za niezbędne należy uznać żądanie tychże
wyjaśnień w kwestiach fundamentalnych dla oceny ofert, jeśli w tym zakresie pojawi się
jakakolwiek wątpliwość (tak jak w niniejszym postępowaniu rozbieżność w określeniu
wykonawcy w treści oferty i dołączonych do niej oświadczeń i dokumentów).
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść oświadczenia złożonego przez
Przystępującego na rozprawie, jak również treść dokumentów i oświadczeń załączonych do
oferty stwierdzić należy, iż nie budzi wątpliwości, że Przystępujący złożył ofertę
samodzielnie, co w konsekwencji winno prowadzić do zakwalifikowania niniejszego błędu do
kategorii oczywistej omyłki pisarskiej i poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż stwierdzenie którejkolwiek z omyłek wymienionych w
przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Ustalenie, iż Przystępujący samodzielnie złożył ofertę pozwala na stwierdzenie, że
dokumenty, o których mowa w pkt 7 ppkt 7.8 SIWZ zostały złożone w sposób prawidłowy i
stwierdzenie jakiegokolwiek braku w tym zakresie nie jest możliwe. Co więcej, uchybienie w
tym zakresie należałoby oceniać co najwyżej przez pryzmat naruszenia art. 26 ust. 3 i w
konsekwencji ewentualnie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a nie jako
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zatem, w tym zakresie zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za nietrafny.
Uchybienie przez Zamawiającego wskazanym przepisom (art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp nie stanowi jednakże przesłanki do uwzględnienia odwołania, na podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowe naruszenia nie mają wpływu na wynik
przedmiotowego postępowania. Jednocześnie, biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu
w zw. z przepisem art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba nie nakazała poprawienia
stwierdzonej omyłki.
Izba nie podziela również twierdzenia Odwołującego, iż List referencyjny wystawiony
przez Agencję Rezerw Materiałowych nie może stanowić podstawy do wykazania warunku
udziału w postępowaniu, zawartego w pkt 6.1 SIWZ z tej przyczyny, iż data wystawienia
referencji jest wcześniejsza niż data zakończenia realizacji zamówienia. Jakkolwiek
wskazana rozbieżność faktycznie istnieje i mogła budzić wątpliwości, a tym samym stanowić
przeszkodę do uznania, iż Przystępujący wykazał należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia, to wobec treści dokumentu przedstawionego na rozprawie, nie budzi
wątpliwości, iż ocena wykonania zamówienia, objętego kwestionowaną referencją, dotyczy
pełnego okresu jego realizacji. Przyznanie przez Przystępującego, iż błędu w dacie
wystawienia referencji nie zauważył a zwrócenie na powyższe uwagi Agencji doprowadziło
do korekty referencji również nie budzi wątpliwości. Zatem, wobec braku zastrzeżeń co do
wiarygodności oświadczenia Przystępującego i prawdziwości dokumentu złożonego na
rozprawie oraz wobec braku przedstawienia przez Odwołującego dowodu przeciwnego, daje
podstawy do stwierdzenia, iż Przystępujący spełnienie kwestionowanego warunku wykazał.
Izba nie widzi również podstaw do kwestionowania Listu referencyjnego z dnia
16.09.2010 r. Jakkolwiek rozbieżność między treścią Listu a Wykazem wykonanych usług w
faktycznie występuje co do terminu zakończenia realizacji zamówienia i winna być
przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego, na wezwanie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to wobec oświadczenia złożonego przez Przystępującego na
rozprawie, iż w istocie zamówienie zostało wykonane w roku 2010, biorąc pod uwagę usługi
serwisowe i z tytułu udzielonej gwarancji, kwestię tę należało uznać za wyjaśnioną, ustalone
bowiem została data wykonania zamówienia.
Nie ma zaś racji Odwołujący, iż rozbieżność co do terminu wykonania zamówienia
winna być ustalona w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji Zamawiający winien
dokonać poprawienia omyłek, bowiem ustawodawca ustanowił odmienny tryb wyjaśniania
treści oferty i treści oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
jednocześnie odmiennie wytyczając kierunki działań, w zależności od wyniku poczynionych
ustaleń. Skutkiem niewyjaśnienia wątpliwości w treści oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, winno być wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie wykluczenie wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, zaś stwierdzenie omyłki w treści oferty winno skutkować jej poprawieniem,
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie można się również zgodzić z Odwołującym, iż okoliczności stanowiące podstawę
kwestionowania Listów referencyjnych mogą świadczyć o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, z powodów o których była mowa wyżej.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, iż treść Formularza cenowego,
załączonego do oferty, pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ. Jak trafnie wskazuje
Przystępujący, wzór przedmiotowego formularza został narzucony przez Zamawiającego
(załącznik nr 3 do SIWZ), a Przystępujący go wypełnił w taki sposób, że skalkulował
(wycenił) wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy zamówienia. Nie można
zatem wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który składa żądany przez
Zamawiającego formularz, treściowo odpowiadający wzorowi, stanowiącemu załącznik do
SIWZ, uzupełniony o kalkulację wynagrodzenia, w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. W ocenie Izby, skoro wykonawca zadośćuczynił wymaganiom
Zamawiającego, to nawet gdyby istniały pewne rozbieżności pomiędzy dokumentami
składającymi się na treść SIWZ, to konsekwencje tych rozbieżności muszą obciążać
Zamawiającego a nie wykonawcę. Mocą żadnych przepisów wykonawca nie jest bowiem
zobowiązany do korygowania działań Zamawiającego i samodzielnego poprawiania treści
SIWZ. Czuwanie nad spójnością dokumentów stanowiących SIWZ jest bowiem rolą
zamawiającego, a jakiekolwiek uwagi wykonawców w tym zakresie mogą być zgłaszane
wobec postanowień SIWZ, a nie na etapie składania ofert.
Nadto, należy zwrócić uwagę, iż załącznik nr 3, dotyczący kalkulacji ceny, jest
skorelowany z § 7 ust. 2 Istotnych postanowień umowy, odnoszącym się do wynagrodzenia
za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia. Jak wynika z treści przedmiotowego
postanowienia, Zamawiający w ramach etapu II przewidział „udzielenie licencji do
przekazanego w ramach etapu Oprogramowania Standardowego wraz z Modyfikacjami
(…).” Powyższe potwierdza, iż wykonawca nawet gdyby analizował treść Istotnych
postanowień umowy, w kontekście Załącznika nr 3 do SIWZ, miał podstawy do uznania, iż
udzielenie licencji na Oprogramowanie Standardowe dotyczy również Etapu II.
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też przesłanka,
która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może powoływać
się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Ustawodawca nie zdecydował się na wskazanie terminu, ani trybu, w jakim ta
weryfikacja ze strony zamawiającego ma nastąpić. Nie zobowiązał również zamawiającego
do zajęcia stanowiska w określonej formie, ani do wyjaśnienia, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, przedmiotowej kwestii.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający pierwotnie za Przystępującym przyjął, iż
informacje, składające się na treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak
prawidłowe. Nasilający się trend w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
którego skutkiem są działania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa jak największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na
istniejące przepisy prawa, ale również z powodu, chęci wyłączenia przez wykonawców
oceny ofert spod kontroli innych wykonawców, skłonić zamawiających do wnikliwej analizy
podstaw ograniczenia dostępu do informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż różny jest rodzaj chronionych przez art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mają charakter
techniczny, inne technologiczny, ale są i takie, które obejmują pewne informacje istotne z
punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu
dokumentów, zabezpieczenia danych itp.). Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnień do
kategorii informacji, o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iż dla
ustalenia, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie, że nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do
zachowania ich w poufności.
Analiza treści złożonych przez Przystępującego informacji w przedmiocie rażąco
niskiej ceny skłania do wniosku, iż wszelkie zawarte tam wiadomości, dotyczące organizacji
przedsiębiorstwa nie mają charakteru poufnego. Po pierwsze, podmioty na rzecz których
Przystępujący świadczył usługi w większości należą do kategorii jednostek publicznych, a
tym samym możliwe jest uzyskanie od nich informacji na temat wykonawców, którzy
zrealizowali dane zamówienie. Po drugie, podmioty te wymienione są na stronach
internetowych Przystępującego. Podobnie, dane dotyczące powiązań kapitałowych, jak i
współpracy z innymi firmami, również zamieszczone są na stronach internetowych
Przystępującego. Nadto, dołączony do oferty KRS Przystępującego, jak i COMP S.A.
stanowi źródło informacji o łączących je związkach kapitałowych.
Jeśli chodzi zaś o podane przez Przystępującego informacje, mające związek z
kalkulacją ceny, a więc doświadczenie w realizacji tego typu projektów, stabilny i wysoko
wykwalifikowany zespół, własne produkty, wysokie upusty otrzymywane od wykonawców
zewnętrznych, a także własny ośrodek szkoleniowy mogłyby być zaliczone do kategorii
innych informacji posiadających wartość gospodarczą, o których mowa w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże poziom ich ogólności nie podaje
podstaw do uznania, iż jakąkolwiek wartość gospodarczą należy im przypisać. Zdaniem Izby,
posiadanie podstawowej wiedzy z zakresu ekonomii pozwala na stwierdzenie, iż czynniki
wskazane przez Przystępującego należy zaliczyć do determinantów ceny. Co więcej, wiedza
o posiadanym przez Przystępującego doświadczeniu i własnych produktach płynie, jak
wskazano wyżej, ze stron internetowych tego wykonawcy. Zaś, możliwość uzyskania
wysokich upustów nie jest niczym zaskakującym w przypadku doświadczonego i obecnego
przez wiele lat na rynku wykonawcy.
Nieprawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie świadczy o niezgodności
treści oferty z ustawą, gdyż w niniejszym postępowaniu to nie treść oferty, a wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny stanowią przedmiot tajemnicy.
W kwestii podnoszonej przez Przystępującego, co do braku możliwości stwierdzenia
naruszenia przepisu o charakterze dyspozytywnym, którym jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba nie podziela zaprezentowanego stanowiska. W pierwszej kolejności bowiem
zauważyć należy, iż przepis ten nie ma charakteru dyspozytywnego, wręcz przeciwnie jest to
przepis o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Natomiast dyspozycja normy zawartej
w analizowanym przepisie zawiera nakaz określonego zachowania, co statuuje ją w gronie
norm nakazujących, a w konsekwencji umożliwia stwierdzenie jej naruszenia w przypadku
podjęcia działań sprzecznych z jej dyspozycją.
Co do zarzutu, iż dla skuteczności zastrzeżenia konieczne było uczynienie tego
zastrzeżenia najpóźniej z chwilą składania oferty, jakkolwiek zarzut ten jest spóźniony,
bowiem został zgłoszony dopiero na rozprawie, to na marginesie należy zwrócić uwagę, iż
we wskazanym terminie możliwe jest utajnienie tylko tych informacji, które stanowią ofertę.
Jakikolwiek obowiązek uczynienia takiego zastrzeżenia co do informacji, które hipotetycznie
mogą zostać złożone w przyszłości, nie wynika ani z przepisów Pzp, ani tym bardziej z
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podziela również twierdzeń Przystępującego, iż brak korelacji między
zarzutem a żądaniem stanowi wystarczającą przyczynę do oddalenia odwołania. Pogląd ten,
w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie znajduje uzasadnienia, zauważyć bowiem należy, iż
o uwzględnieniu odwołania przesądza fakt stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Przytoczony zaś przez Przystępującego w tym kontekście zarzut naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest o tyle nieprawidłowy, że brak możliwości uwzględnienia
tego zarzutu wynika z faktu, iż wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne na
poparcie twierdzenia o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie znalazły potwierdzenia.
Nie można bowiem pominąć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zwiera dwie normy
prawne, po pierwsze, ustanawia nakaz składania ofert zgodnych z SIWZ, po drugie
ustanawia nakaz odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ. Przekroczenie któregokolwiek z tych
nakazów lub obu prowadzi do stwierdzenia naruszenia prawa.
Powyższe pozwala na stwierdzenie, iż w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1, w konsekwencji art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, pozostałe zaś zarzuty należało uznać za chybione.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nakazując unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miała na względzie okoliczność, iż wybór ten
został dokonany w warunkach naruszenia przepisów prawa, które mogą mieć istotny wpływ
na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. B ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do
kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………