KIO 1620/11, KIO 1625/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1620/11
Sygn. akt: KIO 1625/11
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2011 r. przez:
A. Biatel Bit S.A. w Warszawie (KIO 1620/11),
B. Comarch S.A. w Krakowie (KIO 1625/11),
w postępowaniu prowadzonym przez Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie
przy udziale Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia obydwa odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Unizeto Technologies S.A.
w Szczecinie, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch S.A. w Krakowie
i wykluczenia Biatel Bit S.A. w Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Comarch S.A. w Krakowie oraz Biatel Bit S.A.
w Warszawie.
2. kosztami postępowania obciąża Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez Biatel Bit S.A.
w Warszawie oraz Comarch S.A. w Krakowie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w Warszawie na rzecz
Biatel Bit S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytuły wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w Warszawie na rzecz
Comarch S.A. w Krakowie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytuły wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................................
...................................................
...................................................
Sygn. akt: KIO 1620/11
Sygn. akt: KIO 1625/11
U z a s a d n i e n i e
Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (SCSPU).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 22 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 79 – 130376.
W dniu 20 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
w tym Biatel Bit S.A. w Warszawie (dalej „odwołujący Biatel”) oraz Comarch S.A.
w Krakowie (dalej „odwołujący Comarch”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie (dalej także „przystępujący”). Ponadto
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego Comarch oraz o wykluczeniu
z postępowania odwołującego Biatel.
Dnia 29 lipca 2011 r. odwołujący Comarch oraz odwołujący Biatel wnieśli odwołania
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), ich kopię przekazując
zamawiającemu tego samego dnia.
I.
Odwołujący Biatel (sprawa o sygn. akt KIO 1620/11) wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odstąpienie od
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego Biatel;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego
Biatel z postępowania i odstąpienie od wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez odwołującego Biatel warunków udziały w
postępowaniu oraz z ostrożności procesowej, jeśli przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego Biatel była niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”):
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego Biatel
pomimo, iż spełnia ona wszystkie wymagania określone w siwz;
- art. 91 ust. 1 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie wyboru oferty
odwołującego Biatel lub zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej (art. 91 b ust. 1
ustawy).
W konsekwencji odwołujący Biatel wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie
zamawiającemu:
- podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego Biatel;
- unieważnienia wykluczenia odwołującego Biatel z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
- wezwania odwołującego Biatel do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz
z ostrożności procesowej:
- unieważnienia odrzuceniu oferty odwołującego Biatel;
- powtórzenia czynności oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego Biatel lub zaproszenie odwołującego Biatel do udziału w aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący Biatel wskazał, iż - jak wynika z
pisma z dnia 20 lipca 2011 r. informującego o wyniku postępowania - zamawiający w toku
badania i oceny jego oferty ustalił, że odwołujący Biatel do swojej oferty nie załączył
opłaconej polisy (z polisy nie wynika, że została opłacona) oraz dokumentów dotyczących
innych podmiotów, na potencjał których powoływał się odwołujący Biatel przy wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w powołanym piśmie
zamawiający podniósł, iż oferta odwołującego Biatel jest niezgodna z wymaganiami siwz -
rozdział 4 pkt 2.3, tj. koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (siwz, rozdział 4 pkt 1.8), zawiera rozwiązania
niespełniające wymagań opisanych w siwz, rozdział 4 pkt 2.3. W konsekwencji, wobec
stwierdzenia przez zamawiającego negatywnej przesłanki do wezwania do uzupełnienia
brakujących dokumentów, odwołujący Biatel został wykluczony z udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne, a jego oferta została uznana za odrzuconą.
Odwołujący Biatel argumentował, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Podniósł, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający
przekazał mu jedynie ogólną informację o odrzuceniu oferty, nie wskazując podstawy
prawnej rzeczonego odrzucenia, ani nie wskazując szczegółowo na czym polega zarzucana
niezgodność oferty z wymaganiami siwz. Tym samym zamawiający wykluczył możliwość
podjęcia jakiejkolwiek polemiki z podjętą decyzją, a co za tym idzie możliwość obrony
zapisów oferty i wykazania ich zgodności z postanowieniami siwz. Działanie zamawiającego
w ocenie odwołującego Biatel stanowi rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy zasady jawności postępowania. Odwołujący Biatel podnosił,
iż przekazanie wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia ofert było bezwzględnym
obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego.
Z ostrożności procesowej odwołującego Biatel oświadczył, iż złożona przez niego oferta
zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy, a proponowane rozwiązanie
jest zgodne z treścią rozdziału 4 siwz, kompletne i wyczerpujące. Jednocześnie wskazał, iż
poza tym, że zamawiający uznał złożoną przez niego ofertę za zawierającą rozwiązania
niespełniające wymagań opisanych w siwz, rozdział 4 pkt 2.3, odwołujący Biatel nie wie
czego (jakiego zakresu) dotyczą zastrzeżenia zamawiającego.
W konsekwencji zamawiający powinien ustaliwszy, iż oferta odwołującego Biatel odpowiada
siwz, wezwać go w odpowiednim zakresie do wyjaśnienia dokumentów podmiotowych na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp lub do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
II.
Odwołujący Comarch (sprawa o sygn. akt KIO 1625/11) wniósł odwołanie od czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego Comarch zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
przystępującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie jest najkorzystniejszą w
świetle postawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a także zaniechanie
wyboru oferty złożonej przez odwołującego Comarch mimo, iż odwołujący Comarch spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a
jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert;
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego Comarch,
pomimo iż treść jego oferty odpowiada treści siwz;
- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
- z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez niewłaściwą i
błędną ocenę oferty odwołującego Comarch, której można było uniknąć, gdyby zamawiający
zwrócił się do niego o stosowne wyjaśnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
Comarch na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy;
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
- nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego Comarch
jako najkorzystniejszej;
- z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu zastosowania przepisu art. 87 ust. 1
ustawy, poprzez zwrócenie się do odwołującego Comarch o wyjaśnienia dotyczące treści
złożonej oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący Comarch wskazał, iż w
dniu 20 lipca 2011 r. został powiadomiony przez zamawiającego o wynikach oceny
złożonych ofert. Zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem: „treść oferty jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ - Rozdział 4 pkt 2.3. tj. Koncepcja rozwiązania, a w
szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (SIWZ,
Rozdział 4 pkt 1.8) zawiera rozwiązania niespełniające wymagań opisanych w SIWZ,
Rozdział 4 pkt 2.3.” Odwołujący Comarch wskazał, iż nie ma żadnych podstaw do
odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem treść oferty
odwołującego Comarch odpowiada treści siwz. Szczegółowa argumentacja została przez
odwołującego Comarch uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (załącznik nr 1 do odwołania). Odwołujący Comarch w
części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykazywał, odnosząc się do postanowień siwz, iż
w jego ocenie złożona oferta jest z nimi zgodna. Podkreślił również, iż zamawiający nie
wskazał żadnej konkretnej sprzeczności pomiędzy treścią oferty odwołującego Comarch, a
treścią siwz ograniczając się do ogólnego stwierdzenia, że „opis architektury Systemu (…)
zawiera rozwiązania niespełniające wymagań opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3”. Zatem
odwołującemu Comarch trudno jest podjąć „sensowną i merytoryczną polemikę z
Zamawiającym”. Jeśli zamawiający miał jakąkolwiek wątpliwość co do zgodności treści oferty
odwołującego Comarch z treścią siwz powinien ją wyjaśnić.
Zamawiający zawiadomił w dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawców o odwołaniach wniesionych
przez odwołujących Biatel oraz Comarch wzywając do przystąpienia do postępowań
odwoławczych oraz przesyłając kopię odwołań.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą) zostały wniesione przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11 przez Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie oraz przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego Comarch przez odwołującego Biatel (sprawa o sygn. akt KIO 1625/11).
Na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 4 siwz opisał przedmiot zamówienia. W pkt 2.3 siwz
wskazał w formie tabelarycznej na wymagane parametry wydajnościowe, które ma zapewnić
platforma bazy danych SCSPU - podał siedem różnych parametrów, które muszą być
osiągnięte. Natomiast postanowieniem rozdziału 4 pkt 1.8 siwz wymagał, aby wykonawca
przedstawił w ofercie „koncepcję SCSPU: technologię, opis architektury, główne grupy
funkcjonalności oraz szczegółowe określenie warunków i zakresu świadczenia usług
serwisowych (maintenance) dla produktów, w tym szczegółową specyfikację zakresu usług
wchodzących w skład standardowych usług serwisowych producentów poszczególnych
produktów”.
Zarówno odwołujący Biatel (k. 39 – 57 oferty), jak i odwołujący Comarch (k. 40 do 53 oferty)
przedstawili w ofercie objętą tajemnicą przedsiębiorstwa „Koncepcję oferowanego
rozwiązania”.
Zamawiający nie zwracał się do odwołującego Biatel ani do odwołującego Comarch o
wyjaśnienie treści złożonej przez każdego z nich oferty.
Pismem z dnia 20 lipca 2011 r. pt. „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej”,
zamawiający zawiadomił wykonawców, iż ofertę najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu złożył przystępujący.
Ponadto w odniesieniu do odwołującego Biatel (pkt 4 pisma dotyczący wykonawców
wykluczonych, k. 3) zostało wskazane, iż zamawiający wykluczył odwołującego Biatel na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bowiem „oferta nie zawiera (…) opłaconej polisy (…) oraz
dokumentów dotyczących innych podmiotów, na potencjał których powołuje się Wykonawca
przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganym dla
Wykonawców”. Dalej zostało stwierdzone, iż „oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ –
Rozdział 4 pkt 2.3 tj. Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8.) zawiera rozwiązania
niespełniające wymagań opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3. Ponieważ zachodzi
negatywna przesłanka wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów, tym samym
Wykonawcę wyklucza się z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a jego oferta
podlega odrzuceniu”.
Ustosunkowując się do oferty odwołującego Comarch (pkt 3 pisma dotyczący wykonawców,
których oferty odrzucono, k. 4) zamawiający stwierdził, iż odrzucił ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż „treść oferty jest niezgodna z wymaganiami SIWZ – Rozdział 4 pkt 2.3
tj. Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej Sprzedaży
Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8) zawiera rozwiązania niespełniające wymagań
opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3.”
Uwzględniwszy tak ustalone okoliczności faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Obydwa odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących wpisów, podlegają rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie któregokolwiek z odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskało Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie
zgłaszając skutecznie przystąpienie do obu postępowań odwoławczych po stronie
zamawiającego.
Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez zamawiającego przeciw przystąpieniu
odwołującego Biatel po stronie odwołującego Comarch (sprawa o sygn. akt KIO 1625/11),
stwierdzając, że odwołujący Biatel nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego Comarch. Odwołujący Comarch w odwołaniu kwestionował zasadność
odrzucenia przez zamawiającego swojej oferty twierdząc, iż to jego oferta, a nie Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem
należało uwzględnić opozycję, gdyż odwołujący Biatel nie ma, w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy, interesu w kwestionowaniu odrzucenia oferty konkurującego z
nim wykonawcy.
Dokonując oceny podniesionych w obu odwołaniach zarzutów na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz przystępującego,
Izba stwierdziła, że odwołania należało uwzględnić.
Istotą sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującymi jest odmienna ocena czynności
zamawiającego poinformowania o wyniku postępowania w części dotyczącej odpowiednio w
odniesieniu do odwołującego Biatel wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, a odwołującego Comarch odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Jak zostało stwierdzone przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 lipca 2011 r.
zawiadamiającym o wyniku postępowania powodem zaniechania przez zamawiającego
wezwania odwołującego Biatel do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp było ustalenie, iż „oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ – Rozdział 4
pkt 2.3 tj. Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej
Sprzedaży Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8.) zawiera rozwiązania niespełniające
wymagań opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3.” Podobnie w odniesieniu do oferty
odwołującego Comarch zamawiający ograniczył uzasadnienie faktyczne swojej decyzji do
wskazania, iż „treść oferty jest niezgodna z wymaganiami SIWZ – Rozdział 4 pkt 2.3 tj.
Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej Sprzedaży
Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8) zawiera rozwiązania niespełniające wymagań
opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3.”
Zamawiający argumentował na rozprawie, iż sporządzone przez niego uzasadnienie
faktyczne decyzji podjętych wobec obu odwołujących realizowało obowiązek nałożony na
niego przepisem art. 92 ust. 1 ustawy w tym zakresie. Z powołanego przepisu wynika, iż
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający zawiadamia wykonawców
m.in. o wykluczeniu z postępowania czy o odrzuceniu oferty podając m.in. uzasadnienie
faktyczne. Zarówno przystępujący, jak i zamawiający dowodzili, iż ustawodawca nie
sprecyzował, jak szczegółowe owo uzasadnieni faktyczne ma być. Ponadto wskazywali, iż
nie mogło w okolicznościach badanej sprawy być bardziej precyzyjne, bowiem wymagałoby
odniesienia się do części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa odwołujących, zatem w
konsekwencji prowadziłoby do ujawnienia objętych tajemnicą informacji, do czego
zamawiający nie jest uprawniony. Przystępujący wyrażał także pogląd, iż przepis art. 92 Pzp
nie uprawnia zamawiającego do przekazania części zawiadomienia odnoszącego się do
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie wykonawcy, którego czynność
wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty dotyczy.
Z zaprezentowanymi powyżej poglądami zamawiającego i przystępującego Izba nie
może się zgodzić. W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności
poinformowania o wynikach postępowania w części dotyczącej obu odwołujących. Ustawa
wymaga podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty (art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Podanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne sformułowanie
zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do postanowień rozdziału 4 pkt 2.3 siwz
zawierającego szereg wymaganych przez zamawiającego parametrów wydajnościowych nie
stanowi, w okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art. 92 ust. 1 Pzp nakazującego
podanie uzasadnienia faktycznego podejmowanych czynności. Izba ocenia, że stwierdzenie
o niezgodności „koncepcji rozwiązania”, a w szczególności opisu architektury Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług z siwz, „bowiem zawiera rozwiązania niespełniające
wymagań opisanych w siwz, Rozdział 4 pkt 2.3” nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Powoływane przez
zamawiającego „Koncepcje oferowanego rozwiązania” są w przypadku obydwu
odwołujących dokumentami rozbudowanymi, wielostronicowymi, natomiast postanowienia
rozdziału 4 pkt 2.3 siwz zawierają aż siedem wymaganych parametrów wydajnościowych. Z
informacji podanej przez zamawiającego nie wynika, dlaczego oferta w części obejmującej
„Koncepcję oferowanego rozwiązania” nie odpowiada treści siwz oraz z którym konkretnie
postanowieniem siwz jest niezgodna.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty czy
wykluczeniu wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony
prawnej. Jego treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
elementów oferty, których ma dotyczyć niezgodność z treścią siwz bądź nieopisanie, czego
konkretnie w ofercie brakuje oraz niesprecyzowanie, których parametrów wydajnościowych
wskazanych w siwz oferty odwołujących nie spełniają, w badanym postępowaniu prowadzi
do wniosku, iż zamawiający nie poinformował odwołujących o przyczynach uznania ich ofert
za niezgodne z siwz. To na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domyślać się, w czym zamawiający
upatruje niezgodność jego oferty z treścią siwz (z którym jej postanowieniem). Nie stanowi
wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego dopiero na
rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych wobec
wykonawców decyzji, a tak zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. W
odpowiedzi na odwołania (przedłożone na rozprawie pisma z dnia 11 sierpnia 2011 r.)
obszernie wskazał na zaistniałe jego zdaniem nieprawidłowości w ofertach odwołujących.
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba za zasadne uważa podkreślenie, iż w
okolicznościach rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy
uzasadniając podjęte wobec odwołujących czynności pozbawił ich możliwości oceny
poprawności podjętych przez siebie decyzji i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym
regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący Comarch wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty kwestionujące
prawidłowość odrzucenia jego oferty pod względem merytorycznym, jednak wobec wadliwie
sporządzonej przez zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Comarch, Izba uznała je
za przedwczesne. Trzeba zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc
odwołanie. Bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą
otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty
czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten
zacznie biec, gdy zamawiający poinformuje odwołujących w sposób wymagany przez art. 92
ust. 1 Pzp o podjętych wobec nich decyzjach.
Wykonawca ma pełne prawo do otrzymania wyczerpującego uzasadnienia decyzji
zamawiającego także wówczas, gdyby realizacja obowiązku nałożonego na zamawiającego
przepisem art. 92 ust. 1 Pzp wymagałaby odniesienia się do informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W takiej sytuacji Izba nie dostrzega przeszkód, aby
odpowiednią część zawiadomienia o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy, jako
odnoszącą się do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, udostępnić wyłącznie
wykonawcy, którego informacje te dotyczą. Taka praktyka jest powszechnie stosowana
i akceptowana w odniesieniu do wyjaśnień oferty w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa
– wyjaśnienia zawierające informacje objęte tajemnicę przedsiębiorstwa nie są udostępniane
przez zamawiającego pozostałym wykonawcom ani osobom trzecim.
Tym samym biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione przez Izbę na
gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez odwołujących, iż
zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 oraz 8 ust. 1 Pzp w odniesieniu do odwołującego Comarch oraz 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 oraz 8 ust. 1 Pzp w odniesieniu do odwołującego Biatel. Powołane uchybienia
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Prawidłowe wykonanie przez
zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1 Pzp, gwarantujące realizację zasady
jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony
prawnej. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach
poszczególnych decyzji zamawiającego może się do nich odnieść decydując o ewentualnym
wniesieniu środka ochrony prawnej, co przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ...................................................
...................................................
...................................................
Sygn. akt: KIO 1625/11
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2011 r. przez:
A. Biatel Bit S.A. w Warszawie (KIO 1620/11),
B. Comarch S.A. w Krakowie (KIO 1625/11),
w postępowaniu prowadzonym przez Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie
przy udziale Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie, który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia obydwa odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Unizeto Technologies S.A.
w Szczecinie, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch S.A. w Krakowie
i wykluczenia Biatel Bit S.A. w Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Comarch S.A. w Krakowie oraz Biatel Bit S.A.
w Warszawie.
2. kosztami postępowania obciąża Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych) uiszczoną przez Biatel Bit S.A.
w Warszawie oraz Comarch S.A. w Krakowie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w Warszawie na rzecz
Biatel Bit S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytuły wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od Polskiego Komitetu Normalizacyjnego w Warszawie na rzecz
Comarch S.A. w Krakowie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytuły wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................................
...................................................
...................................................
Sygn. akt: KIO 1620/11
Sygn. akt: KIO 1625/11
U z a s a d n i e n i e
Polski Komitet Normalizacyjny w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (SCSPU).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 22 kwietnia 2011 r. pod numerem 2011/S 79 – 130376.
W dniu 20 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
w tym Biatel Bit S.A. w Warszawie (dalej „odwołujący Biatel”) oraz Comarch S.A.
w Krakowie (dalej „odwołujący Comarch”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie (dalej także „przystępujący”). Ponadto
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego Comarch oraz o wykluczeniu
z postępowania odwołującego Biatel.
Dnia 29 lipca 2011 r. odwołujący Comarch oraz odwołujący Biatel wnieśli odwołania
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), ich kopię przekazując
zamawiającemu tego samego dnia.
I.
Odwołujący Biatel (sprawa o sygn. akt KIO 1620/11) wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odstąpienie od
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego Biatel;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego
Biatel z postępowania i odstąpienie od wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez odwołującego Biatel warunków udziały w
postępowaniu oraz z ostrożności procesowej, jeśli przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego Biatel była niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”):
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego Biatel
pomimo, iż spełnia ona wszystkie wymagania określone w siwz;
- art. 91 ust. 1 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie wyboru oferty
odwołującego Biatel lub zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej (art. 91 b ust. 1
ustawy).
W konsekwencji odwołujący Biatel wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie
zamawiającemu:
- podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego Biatel;
- unieważnienia wykluczenia odwołującego Biatel z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
- wezwania odwołującego Biatel do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz
z ostrożności procesowej:
- unieważnienia odrzuceniu oferty odwołującego Biatel;
- powtórzenia czynności oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego Biatel lub zaproszenie odwołującego Biatel do udziału w aukcji elektronicznej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący Biatel wskazał, iż - jak wynika z
pisma z dnia 20 lipca 2011 r. informującego o wyniku postępowania - zamawiający w toku
badania i oceny jego oferty ustalił, że odwołujący Biatel do swojej oferty nie załączył
opłaconej polisy (z polisy nie wynika, że została opłacona) oraz dokumentów dotyczących
innych podmiotów, na potencjał których powoływał się odwołujący Biatel przy wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w powołanym piśmie
zamawiający podniósł, iż oferta odwołującego Biatel jest niezgodna z wymaganiami siwz -
rozdział 4 pkt 2.3, tj. koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (siwz, rozdział 4 pkt 1.8), zawiera rozwiązania
niespełniające wymagań opisanych w siwz, rozdział 4 pkt 2.3. W konsekwencji, wobec
stwierdzenia przez zamawiającego negatywnej przesłanki do wezwania do uzupełnienia
brakujących dokumentów, odwołujący Biatel został wykluczony z udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne, a jego oferta została uznana za odrzuconą.
Odwołujący Biatel argumentował, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Podniósł, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający
przekazał mu jedynie ogólną informację o odrzuceniu oferty, nie wskazując podstawy
prawnej rzeczonego odrzucenia, ani nie wskazując szczegółowo na czym polega zarzucana
niezgodność oferty z wymaganiami siwz. Tym samym zamawiający wykluczył możliwość
podjęcia jakiejkolwiek polemiki z podjętą decyzją, a co za tym idzie możliwość obrony
zapisów oferty i wykazania ich zgodności z postanowieniami siwz. Działanie zamawiającego
w ocenie odwołującego Biatel stanowi rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy zasady jawności postępowania. Odwołujący Biatel podnosił,
iż przekazanie wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia ofert było bezwzględnym
obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego.
Z ostrożności procesowej odwołującego Biatel oświadczył, iż złożona przez niego oferta
zawiera wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy, a proponowane rozwiązanie
jest zgodne z treścią rozdziału 4 siwz, kompletne i wyczerpujące. Jednocześnie wskazał, iż
poza tym, że zamawiający uznał złożoną przez niego ofertę za zawierającą rozwiązania
niespełniające wymagań opisanych w siwz, rozdział 4 pkt 2.3, odwołujący Biatel nie wie
czego (jakiego zakresu) dotyczą zastrzeżenia zamawiającego.
W konsekwencji zamawiający powinien ustaliwszy, iż oferta odwołującego Biatel odpowiada
siwz, wezwać go w odpowiednim zakresie do wyjaśnienia dokumentów podmiotowych na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp lub do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
II.
Odwołujący Comarch (sprawa o sygn. akt KIO 1625/11) wniósł odwołanie od czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego Comarch zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
- przepisu art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
przystępującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie jest najkorzystniejszą w
świetle postawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a także zaniechanie
wyboru oferty złożonej przez odwołującego Comarch mimo, iż odwołujący Comarch spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a
jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert;
- przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego Comarch,
pomimo iż treść jego oferty odpowiada treści siwz;
- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
- z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, poprzez niewłaściwą i
błędną ocenę oferty odwołującego Comarch, której można było uniknąć, gdyby zamawiający
zwrócił się do niego o stosowne wyjaśnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
Comarch na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy;
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
- nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego Comarch
jako najkorzystniejszej;
- z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu zastosowania przepisu art. 87 ust. 1
ustawy, poprzez zwrócenie się do odwołującego Comarch o wyjaśnienia dotyczące treści
złożonej oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący Comarch wskazał, iż w
dniu 20 lipca 2011 r. został powiadomiony przez zamawiającego o wynikach oceny
złożonych ofert. Zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem: „treść oferty jest
niezgodna z wymaganiami SIWZ - Rozdział 4 pkt 2.3. tj. Koncepcja rozwiązania, a w
szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (SIWZ,
Rozdział 4 pkt 1.8) zawiera rozwiązania niespełniające wymagań opisanych w SIWZ,
Rozdział 4 pkt 2.3.” Odwołujący Comarch wskazał, iż nie ma żadnych podstaw do
odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem treść oferty
odwołującego Comarch odpowiada treści siwz. Szczegółowa argumentacja została przez
odwołującego Comarch uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (załącznik nr 1 do odwołania). Odwołujący Comarch w
części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykazywał, odnosząc się do postanowień siwz, iż
w jego ocenie złożona oferta jest z nimi zgodna. Podkreślił również, iż zamawiający nie
wskazał żadnej konkretnej sprzeczności pomiędzy treścią oferty odwołującego Comarch, a
treścią siwz ograniczając się do ogólnego stwierdzenia, że „opis architektury Systemu (…)
zawiera rozwiązania niespełniające wymagań opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3”. Zatem
odwołującemu Comarch trudno jest podjąć „sensowną i merytoryczną polemikę z
Zamawiającym”. Jeśli zamawiający miał jakąkolwiek wątpliwość co do zgodności treści oferty
odwołującego Comarch z treścią siwz powinien ją wyjaśnić.
Zamawiający zawiadomił w dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawców o odwołaniach wniesionych
przez odwołujących Biatel oraz Comarch wzywając do przystąpienia do postępowań
odwoławczych oraz przesyłając kopię odwołań.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą) zostały wniesione przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11 przez Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie oraz przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego Comarch przez odwołującego Biatel (sprawa o sygn. akt KIO 1625/11).
Na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 4 siwz opisał przedmiot zamówienia. W pkt 2.3 siwz
wskazał w formie tabelarycznej na wymagane parametry wydajnościowe, które ma zapewnić
platforma bazy danych SCSPU - podał siedem różnych parametrów, które muszą być
osiągnięte. Natomiast postanowieniem rozdziału 4 pkt 1.8 siwz wymagał, aby wykonawca
przedstawił w ofercie „koncepcję SCSPU: technologię, opis architektury, główne grupy
funkcjonalności oraz szczegółowe określenie warunków i zakresu świadczenia usług
serwisowych (maintenance) dla produktów, w tym szczegółową specyfikację zakresu usług
wchodzących w skład standardowych usług serwisowych producentów poszczególnych
produktów”.
Zarówno odwołujący Biatel (k. 39 – 57 oferty), jak i odwołujący Comarch (k. 40 do 53 oferty)
przedstawili w ofercie objętą tajemnicą przedsiębiorstwa „Koncepcję oferowanego
rozwiązania”.
Zamawiający nie zwracał się do odwołującego Biatel ani do odwołującego Comarch o
wyjaśnienie treści złożonej przez każdego z nich oferty.
Pismem z dnia 20 lipca 2011 r. pt. „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej”,
zamawiający zawiadomił wykonawców, iż ofertę najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu złożył przystępujący.
Ponadto w odniesieniu do odwołującego Biatel (pkt 4 pisma dotyczący wykonawców
wykluczonych, k. 3) zostało wskazane, iż zamawiający wykluczył odwołującego Biatel na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, bowiem „oferta nie zawiera (…) opłaconej polisy (…) oraz
dokumentów dotyczących innych podmiotów, na potencjał których powołuje się Wykonawca
przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganym dla
Wykonawców”. Dalej zostało stwierdzone, iż „oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ –
Rozdział 4 pkt 2.3 tj. Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8.) zawiera rozwiązania
niespełniające wymagań opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3. Ponieważ zachodzi
negatywna przesłanka wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów, tym samym
Wykonawcę wyklucza się z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a jego oferta
podlega odrzuceniu”.
Ustosunkowując się do oferty odwołującego Comarch (pkt 3 pisma dotyczący wykonawców,
których oferty odrzucono, k. 4) zamawiający stwierdził, iż odrzucił ofertę na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż „treść oferty jest niezgodna z wymaganiami SIWZ – Rozdział 4 pkt 2.3
tj. Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej Sprzedaży
Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8) zawiera rozwiązania niespełniające wymagań
opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3.”
Uwzględniwszy tak ustalone okoliczności faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Obydwa odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących wpisów, podlegają rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie któregokolwiek z odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskało Unizeto Technologies S.A. w Szczecinie
zgłaszając skutecznie przystąpienie do obu postępowań odwoławczych po stronie
zamawiającego.
Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez zamawiającego przeciw przystąpieniu
odwołującego Biatel po stronie odwołującego Comarch (sprawa o sygn. akt KIO 1625/11),
stwierdzając, że odwołujący Biatel nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
odwołującego Comarch. Odwołujący Comarch w odwołaniu kwestionował zasadność
odrzucenia przez zamawiającego swojej oferty twierdząc, iż to jego oferta, a nie Unizeto
Technologies S.A. w Szczecinie, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem
należało uwzględnić opozycję, gdyż odwołujący Biatel nie ma, w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy, interesu w kwestionowaniu odrzucenia oferty konkurującego z
nim wykonawcy.
Dokonując oceny podniesionych w obu odwołaniach zarzutów na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz przystępującego,
Izba stwierdziła, że odwołania należało uwzględnić.
Istotą sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującymi jest odmienna ocena czynności
zamawiającego poinformowania o wyniku postępowania w części dotyczącej odpowiednio w
odniesieniu do odwołującego Biatel wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, a odwołującego Comarch odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Jak zostało stwierdzone przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 lipca 2011 r.
zawiadamiającym o wyniku postępowania powodem zaniechania przez zamawiającego
wezwania odwołującego Biatel do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp było ustalenie, iż „oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ – Rozdział 4
pkt 2.3 tj. Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej
Sprzedaży Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8.) zawiera rozwiązania niespełniające
wymagań opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3.” Podobnie w odniesieniu do oferty
odwołującego Comarch zamawiający ograniczył uzasadnienie faktyczne swojej decyzji do
wskazania, iż „treść oferty jest niezgodna z wymaganiami SIWZ – Rozdział 4 pkt 2.3 tj.
Koncepcja rozwiązania, a w szczególności opis architektury Systemu Cyfrowej Sprzedaży
Produktów i Usług (SIWZ, Rozdział 4 pkt 1.8) zawiera rozwiązania niespełniające wymagań
opisanych w SIWZ, Rozdział 4 pkt 2.3.”
Zamawiający argumentował na rozprawie, iż sporządzone przez niego uzasadnienie
faktyczne decyzji podjętych wobec obu odwołujących realizowało obowiązek nałożony na
niego przepisem art. 92 ust. 1 ustawy w tym zakresie. Z powołanego przepisu wynika, iż
niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający zawiadamia wykonawców
m.in. o wykluczeniu z postępowania czy o odrzuceniu oferty podając m.in. uzasadnienie
faktyczne. Zarówno przystępujący, jak i zamawiający dowodzili, iż ustawodawca nie
sprecyzował, jak szczegółowe owo uzasadnieni faktyczne ma być. Ponadto wskazywali, iż
nie mogło w okolicznościach badanej sprawy być bardziej precyzyjne, bowiem wymagałoby
odniesienia się do części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa odwołujących, zatem w
konsekwencji prowadziłoby do ujawnienia objętych tajemnicą informacji, do czego
zamawiający nie jest uprawniony. Przystępujący wyrażał także pogląd, iż przepis art. 92 Pzp
nie uprawnia zamawiającego do przekazania części zawiadomienia odnoszącego się do
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie wykonawcy, którego czynność
wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty dotyczy.
Z zaprezentowanymi powyżej poglądami zamawiającego i przystępującego Izba nie
może się zgodzić. W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności
poinformowania o wynikach postępowania w części dotyczącej obu odwołujących. Ustawa
wymaga podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty (art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Podanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne sformułowanie
zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do postanowień rozdziału 4 pkt 2.3 siwz
zawierającego szereg wymaganych przez zamawiającego parametrów wydajnościowych nie
stanowi, w okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art. 92 ust. 1 Pzp nakazującego
podanie uzasadnienia faktycznego podejmowanych czynności. Izba ocenia, że stwierdzenie
o niezgodności „koncepcji rozwiązania”, a w szczególności opisu architektury Systemu
Cyfrowej Sprzedaży Produktów i Usług z siwz, „bowiem zawiera rozwiązania niespełniające
wymagań opisanych w siwz, Rozdział 4 pkt 2.3” nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Powoływane przez
zamawiającego „Koncepcje oferowanego rozwiązania” są w przypadku obydwu
odwołujących dokumentami rozbudowanymi, wielostronicowymi, natomiast postanowienia
rozdziału 4 pkt 2.3 siwz zawierają aż siedem wymaganych parametrów wydajnościowych. Z
informacji podanej przez zamawiającego nie wynika, dlaczego oferta w części obejmującej
„Koncepcję oferowanego rozwiązania” nie odpowiada treści siwz oraz z którym konkretnie
postanowieniem siwz jest niezgodna.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty czy
wykluczeniu wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony
prawnej. Jego treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
elementów oferty, których ma dotyczyć niezgodność z treścią siwz bądź nieopisanie, czego
konkretnie w ofercie brakuje oraz niesprecyzowanie, których parametrów wydajnościowych
wskazanych w siwz oferty odwołujących nie spełniają, w badanym postępowaniu prowadzi
do wniosku, iż zamawiający nie poinformował odwołujących o przyczynach uznania ich ofert
za niezgodne z siwz. To na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domyślać się, w czym zamawiający
upatruje niezgodność jego oferty z treścią siwz (z którym jej postanowieniem). Nie stanowi
wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego dopiero na
rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych wobec
wykonawców decyzji, a tak zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. W
odpowiedzi na odwołania (przedłożone na rozprawie pisma z dnia 11 sierpnia 2011 r.)
obszernie wskazał na zaistniałe jego zdaniem nieprawidłowości w ofertach odwołujących.
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba za zasadne uważa podkreślenie, iż w
okolicznościach rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy
uzasadniając podjęte wobec odwołujących czynności pozbawił ich możliwości oceny
poprawności podjętych przez siebie decyzji i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym
regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący Comarch wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty kwestionujące
prawidłowość odrzucenia jego oferty pod względem merytorycznym, jednak wobec wadliwie
sporządzonej przez zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Comarch, Izba uznała je
za przedwczesne. Trzeba zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc
odwołanie. Bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą
otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty
czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten
zacznie biec, gdy zamawiający poinformuje odwołujących w sposób wymagany przez art. 92
ust. 1 Pzp o podjętych wobec nich decyzjach.
Wykonawca ma pełne prawo do otrzymania wyczerpującego uzasadnienia decyzji
zamawiającego także wówczas, gdyby realizacja obowiązku nałożonego na zamawiającego
przepisem art. 92 ust. 1 Pzp wymagałaby odniesienia się do informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W takiej sytuacji Izba nie dostrzega przeszkód, aby
odpowiednią część zawiadomienia o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy, jako
odnoszącą się do danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, udostępnić wyłącznie
wykonawcy, którego informacje te dotyczą. Taka praktyka jest powszechnie stosowana
i akceptowana w odniesieniu do wyjaśnień oferty w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa
– wyjaśnienia zawierające informacje objęte tajemnicę przedsiębiorstwa nie są udostępniane
przez zamawiającego pozostałym wykonawcom ani osobom trzecim.
Tym samym biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione przez Izbę na
gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez odwołujących, iż
zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 oraz 8 ust. 1 Pzp w odniesieniu do odwołującego Comarch oraz 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z
art. 7 ust. 1 oraz 8 ust. 1 Pzp w odniesieniu do odwołującego Biatel. Powołane uchybienia
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Prawidłowe wykonanie przez
zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1 Pzp, gwarantujące realizację zasady
jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony
prawnej. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach
poszczególnych decyzji zamawiającego może się do nich odnieść decydując o ewentualnym
wniesieniu środka ochrony prawnej, co przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ...................................................
...................................................
...................................................