KIO 1740/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1740/11
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie,
w imieniu oraz na rzecz którego działa Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia w Warszawie
przy udziale wykonawcy: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, z uwagi na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Siemens Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
wykonawcy: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie,
w imieniu oraz na rzecz którego działa Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1740/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa poz. 1 cyfrowy aparat mammograficzny – 1 kpl..;
poz. 2 cyfrowy aparat mammograficzny z wyposażeniem dodatkowym – 3 stacje
diagnostyczne, kpl.” zostało wszczęte przez Centrum Onkologii - Instytut im. Marii
Skłodowskiej – Curie w Warszawie, w imieniu oraz na rzecz którego działa Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 47-077162) w dniu 9 marca 2011 r.
W dniu 2 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 16 sierpnia 2011 r. wykonawca: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności odrzucenia
przez Zamawiającego oferty złożonej przez Przystępującego. Odwołujący podnosił,
iż w jego ocenie dokumenty, złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów zawarte w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r., nie potwierdzają,
iż na dzień składania ofert zapewniona była możliwość rozbudowy oferowanego
przez Przystępującego aparatu mammograficznego o funkcję tomosyntezy.
Ponadto z dokumentów tych nie wynika, aby istniała możliwość wyboru stałego głównego
regionu detektora systemu AEC. Dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleń
stanowiło, w ocenie Odwołującego, odpowiednio naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej czynności
badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania postanowił on uwzględnić zarzuty postawione
przez Odwołującego i w całości popierał jego stanowisko.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Wniósł on sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 185 ust. 2
pkt 4) lub 5) ustawy Pzp, ewentualnie oddalone jako niezasadne.
Przystępujący twierdził, iż należycie wykazał spełnianie wymagań Zamawiającego
przez oferowane przez siebie urządzenie, zaś Odwołujący nie przedstawił dowodów
na poparcie swoich twierdzeń.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż brak było podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 4) lub 5) ustawy Pzp, o co wnosił Przystępujący. Twierdzenia
Przystępującego związane były z postępowaniem odwoławczym wszczętym wniesieniem
odwołania w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Wykonawcę: Timko Sp. z o.o. w Warszawie,
ostatecznie rozstrzygniętym wyrokiem Izby z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1317/11.
W oparciu o tenże wyrok Izby Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej,
za jaką uznał ofertę Przystępującego oraz kierując się wskazówkami sformułowanymi
przez Izbę, wezwał tegoż wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań odnoszących się do oferowanych mu urządzeń. Następnie, po zbadaniu
uzupełnionych dokumentów, ponownie uznał, iż oferta złożona przez Przystępującego
jest ofertą najkorzystniejszą. Rozpatrywane przez Izbę odwołanie w niniejszym
postępowaniu kwestionuje prawidłowość powtórzonej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wskazuje na zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Przystępującego. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała wnioski
Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie przytoczonych przepisów
za niezasługujące na uwzględnienie. W odniesieniu do pierwszej podstawy, tj. art. 189 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, istotnym jest, iż odwołanie rozpoznawane przez Izbę wniesione zostało
przez innego odwołującego – nie zachodziła tu tożsamość podmiotów, ponadto odnosi się
ono do innych niż w sprawie o sygn. akt KIO 1317/11 okoliczności – każde z nich zostało
wniesione wobec innych czynności Zamawiającego, podjętych w odmiennym stanie
faktycznym. Oczywistym jest, iż powołane dwie czynności dzieli uznanie przez Izbę,
iż pierwszy wybór oferty złożonej przez Przystępującego został dokonany w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp, ponowne badanie ofert i związane z nim wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów oraz ocena tychże ofert. Izba w wyroku
z dnia z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1317/11, nakazała Zamawiającemu
unieważnienie oferty złożonej przez Przystępującego i ponowną weryfikację prawidłowości
złożonych mu ofert. Dopiero po jej dokonaniu Zamawiający był uprawniony ponownie wybrać
ofertę najkorzystniejszą. Tym samym brak również podstaw do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołanie bowiem nie zostało wniesione
wobec czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów. Odnosiło się ono do oceny dokumentów
złożonych przez Przystępującego już po wydaniu powołanego wyroku przez Izbę
oraz do dokonanego na podstawie tych dokumentów wyboru oferty złożonej
przez tego Wykonawcę. Celem powołanego przepisu jest zapewnienie szybkości
postępowania oraz uniemożliwienie kwestionowania czynności wykonanych
jako bezpośrednie następstwo orzeczenia Izby i w zgodzie z tym orzeczeniem.
Jednak dokonana przez Przystępującego wykładnia art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp
nie jest zgodna z tym celem i wykracza daleko poza tenże. Prowadziłaby ona raczej
do ograniczenia prawa wykonawców do weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego
na drodze przysługujących im środków ochrony prawnej. Gdyby przyjąć tę argumentację
za słuszną, Odwołujący nie mógłby w ogóle kwestionować prawidłowości wyboru oferty
Przystępującego, nawet gdyby ten w ogóle żądanych przez Zamawiającego dokumentów
nie uzupełnił. W ocenie Izby, Przystępujący wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z treści
art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp, dlatego też również w tym zakresie jego wniosek
o odrzucenie odwołania nie został uwzględniony.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Przystępującego dowodu
z oświadczenia Davida Caumartin’a mającego być, zgodnie z oświadczeniem
Przystępującego, pisemną deklaracją producenta oferowanego przez Przystępującego
aparatu mammograficznego potwierdzającego posiadanie przez ten aparat możliwości
rozbudowy o funkcję tomosyntezy. Izba ustaliła, iż oświadczenie to nie było przedstawione
Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym jego treść
nie mogła w jakikolwiek sposób oddziaływać na czynności Zamawiającego,
których prawidłowość kwestionowana jest w odwołaniu. Treść tegoż dokumentu nie była
Zamawiającemu znana na etapie badania i oceny ofert, stąd też nie była ona poddana jego
ocenie i nie stanowiła dla niego podstawy do podjęcia kwestionowanych w odwołaniu
decyzji. Jak słusznie podnosił Odwołujący, dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań
Zamawiającego powinny zostać złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lipca 2011 r.,
nie mogą zaś być uzupełnione w toku rozprawy przed Izbą. Dlatego też Izba uznała,
iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki i nie uwzględniła treści powołanego
oświadczenia przy rozstrzyganiu, czy czynności podjęte przez Zamawiającego stanowią
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Z analogicznych względów Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka
Pawła Kukołowicza, pełnomocnika Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w tabeli zawartej w części A
załącznika nr 1 i 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W pkt IV.9 Zamawiający określił parametr „Możliwość wyboru stałego głównego regionu
detektora systemu AEC”, zaś w pkt X.9: „Możliwość rozbudowy aparatu o funkcję
tomosyntezy (zapewnione w momencie składania ofert)”. Powołana tabela opatrzona została
następującym komentarzem „Powyższe parametry/warunki graniczne stanowią wymagania
odcinające – niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty.
W przypadku wątpliwości, Komisja zastrzega sobie prawo do weryfikacji parametrów
oferowanych urządzeń na podstawie oryginalnych materiałów producenta. W sytuacji braku
jednoznacznego potwierdzenia w fmi wartości oferowanych parametrów, zamawiający
ma prawo odrzucić ofertę.” Ponadto Wykonawcy składali oświadczenie następującej treści:
„Do oferty dołączono firmowe materiały informacyjne (fmi), w których zostały zaznaczone
parametry dotyczące warunków granicznych (podanych w rubrykach)”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w piśmie
z dnia 7 kwietnia 2011 r. w odpowiedzi na pytania 5-6 wyjaśnił, iż poprzez sformułowanie
„możliwość wyboru stałego głównego regionu detektora systemu AEC,” rozumie „możliwość
wykonywania ekspozycji w trybie, w którym dane na podstawie których dostosowywane
są parametry ekspozycji, są zbierane ze znanego użytkownikowi obszaru detektora,
identycznego dla wszystkich wykonywanych w tym trybie ekspozycji. Taki tryb
jest wykorzystywany przez użytkownika podczas wykonywania testów kontroli jakości
aparatury mammograficznej.” W odniesieniu do wymogu określonego w pkt X.9 części A
załącznika nr 1 i 2 do SIWZ w odpowiedzi na pytanie 26 i 29 podtrzymał go,
zaś w odpowiedzi na pytanie 27 wyjaśnił, iż „będzie wymagał aby wykonawca wskazał
instalację oferowanego produktu, w której zainstalowano tomosyntezę lub jednoznacznie
potwierdził, że w przypadku wyrażenia chęci rozbudowy o tomosyntezę, taka rozbudowa
zostanie wykonana”. Dalej w odpowiedzi na pytanie 33 podtrzymał wymóg dołączenia
do ofert firmowych materiałów informacyjnych, które miały być dla niego podstawą
do weryfikacji wybranych parametrów określonych w załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ,
w tym pkt IV.9 i X.9. Wyjaśnił przy tym, iż wymaga dołączenia oryginalnych materiałów
firmowych producenta z danymi technicznymi oferowanego urządzenia wraz z tłumaczeniem
na język polski. Ponadto w odpowiedzi na pytanie 34 dopuścił w przypadku, „kiedy brak
jest potwierdzenia pojedynczych parametrów w oryginalnych materiałach firmowych
producenta, dołączenie oświadczenia producenta o wartości / spełnianiu tych parametrów
wraz z jego tłumaczeniem”.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. upłynął termin składania oferty. Przystępujący zaoferował,
zarówno w pierwszej, jak i drugiej pozycji formularza ofertowego mammograf - Senographe
Essential General Electric Heathcare – Francja, stacja lekarska IDI, Image Diagnost,
International GmbH Niemcy.
W dniu 14 czerwca Zamawiający powiadomił Wykonawców biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez Przystępującego. Powołana czynność została unieważniona w wykonaniu wyroku Izby
z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1317/11. Izba uznała bowiem, iż Przystępujący
nie wykazał, iż oferowany przez niego aparat mammograficzny spełnia wymagania określone
w SIWZ, w tym określone w pkt IV.9 i pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ.
Dlatego też Zamawiający zobowiązany był wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie tych wymogów.
W wykonaniu powołanego orzeczenia Izby, Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2011 r.
wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, których brak ustaliła Izba.
Następnie, po zbadaniu uzupełnionych dokumentów, ponownie uznał, iż oferta złożona
przez Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Istotną jest okoliczność, iż Przystępujący był zobowiązany przedstawić dokumenty
potwierdzające spełnianie wymogów Zamawiającego w ściśle określonym terminie,
wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia tych dokumentów. Wszelkie próby przedstawienia
takich dokumentów po upływie tego terminu uznać należy za bezskuteczne, a ich ocena,
niezależnie od treści, nie może mieć wpływu na ocenę spełniania wymogów Zamawiającego
przez oferowanemu urządzenia. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty
takie należy złożyć nie później niż w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie,
a termin ten nie ulega przywróceniu. Ważną jest także treść odpowiedzi na pytanie 34
udzielonej w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r. Zamawiający dopuścił w niej dołączenie
do oferty oświadczenia producenta o wartości / spełnianiu pojedynczych parametrów
wraz z jego tłumaczeniem, w przypadku gdy w oryginalnych materiałach firmowych
producenta brak takiego potwierdzenia. Co istotne Przystępujący nie skorzystał w toku
postępowania o udzielenie zamówienia z takiej możliwości. Podjęta zaś próba
przedstawienia Izbie takiego oświadczenia w toku rozprawy zostać musiała uznana
za spóźnioną i nie mającą wpływu na ocenę zasadności odwołania.
Izba rozstrzygając o zasadności zarzutu nieprawidłowej oceny dokumentów mających
potwierdzać spełnianie wymogu określonego w pkt IV.9 części A załącznika nr 1 i 2
do SIWZ, a uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie z 19 lipca 2011 r.,
kierowała się w głównej mierze dokonaną analizą treści powołanego punktu IV.9
oraz odnoszącej się do niego odpowiedzi na pytania 5-6 udzielone w piśmie
z dnia 7 kwietnia 2011 r., a także treści strony 3 uzupełnionych przez Przystępującego
dokumentów. Izba w oparciu o powołaną analizę ustaliła treść wymogu sformułowanego
w pkt IV.9 i w kontekście tejże treści rozstrzygnęła o braku zgodności z tym wymogiem
oferowanego Zamawiającemu rozwiązania.
Izba ustaliła, że w uzupełnionych przez Przystępującego dokumentach, na ich stronie
trzeciej, w instrukcji obsługi 5307915-6-S-1PL, wersja 1 zawarte zostały dwa rysunki
przedstawiające dwie różne wielkości akwizycji obrazu opisane następującym tekstem
odpowiadającym poszczególnym rysunkom: rysunek 1 – „W przypadku ekspozycji
kontaktowych z użyciem funkcji AOP i akwizycji obrazu o wielkości 24x31, obszar użyty
do identyfikacji najgęstszej części sutka ma powierzchnię 230 mm na 190 mm i przylega
do boku ze ścianą klatki piersiowej i jest wycentrowany w obrazie czujnika (przyciemniony
obszar na schemacie)”, oraz rysunek 2 – „W przypadku ekspozycji kontaktowych z użyciem
funkcji AOP i akwizycji obrazu o wielkości 19x23, obszar użyty do identyfikacji najgęstszej
części sutka ma powierzchnię 160 mm na 140 mm i przylega do boku ze ścianą klatki
piersiowej i jest wycentrowany w obrazie czujnika (przyciemniony obszar na schemacie)”.
Ponadto strona ta została opisana odręcznym pismem następującą adnotacją:
„pkt IV.9 Możliwość wyboru stałego głównego rejonu detektora systemu AEC”.
Izba dokonując porównania opisanej powyżej treści z wymaganiami Zamawiającego uznała,
iż Przystępujący za pomocą uzupełnionego dokumentu wykazał, iż oferowany przez niego
aparat zapewnia zbieranie danych z co najmniej dwóch obszarów detektora, które to obszary
zostały wyraźnie identyfikowane na powołanych rysunkach. Z rysunków tych oraz
opisującego je tekstu wynika, iż obszary te są stałe – liczby opisujące jego wielkość,
tak w przypadku rysunku pierwszego, jak i rysunku drugiego, są danymi jednoznacznie
określonymi, nie dopuszczającymi żadnych przesunięć, nie obejmują wahań w określonych
granicach. W pierwszym przypadku to obszar o wymiarach 230 mm x 190 mm, w drugim
160 mm x 140 mm. Obszary te są zatem wyraźnie zidentyfikowane i znane użytkownikowi.
Z dokumentu tego wynika więc, iż oferowany przez Przystępującego aparat może zbierać
dane z co najmniej dwóch obszarów detektora. Niemniej, w ocenie Izby, dokument ten
nie potwierdza w sposób pełny spełniania wymagań Zamawiającego. Z jego treści
nie wynika, w jaki sposób użytkownik może dokonać wyboru pomiędzy powołanymi
obszarami. Nie zostało wskazane, czy użytkownik ma jakikolwiek wpływ na wybór takiego
obszaru. Tymczasem, już w treści, określającego pożądaną przez Zamawiającego
funkcjonalność, pkt IV.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ, zostało wyraźnie wskazane,
iż istotna jest „możliwość wyboru stałego regionu detektora”. Konieczne jest zatem
umożliwienie użytkownikowi aparatu dokonania wyboru stałego regionu detektora.
Z samego faktu, iż aparat zapewnia zbieranie danych z co najmniej dwóch obszarów
detektora, nie wynika, iż pozwala on również użytkownikowi na wybór, z którego to obszaru
te dane mają być zbierane. Wątpliwość tę wzmacnia fakt, iż Przystępujący wraz z ofertą
przedłożył inne dokumenty producenta oferowanego przez siebie aparatu (strona 96 oferty),
z których wynika, iż urządzenie to automatycznie w trakcie badania definiuje obszar badania
detektora. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż złożony przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r. dokument mający
potwierdzać spełnianie wymogów określonych w pkt IV.9 części A załącznika nr 1 i 2
do SIWZ, w istocie wymogów tych w pełni nie potwierdza. Tym samym zasadnie podnosił
odwołujący, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na fakt,
iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Mając na celu rozstrzygnięcie o zasadności zarzutu nieprawidłowej oceny dokumentów
mających potwierdzać spełnianie wymogu określonego w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2
do SIWZ uwzględniła, jako punkt odniesienia służący do oceny treści uzupełnionych
dokumentów, treść powołanego pkt X.9 oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 27
zawartej w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r.
Jak przyznał sam Przystępujący w toku rozprawy przed Izbą uzupełnione przez niego
dokumenty, mające potwierdzać spełnianie przez oferowany Zamawiającemu aparat
mammograficzny wymogu określonego w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ,
w głównej mierze opisują funkcję tomosytezy. W tym zatem zakresie należy uznać je
za niemające wpływu na ocenę okoliczności spełniania wymogów określonych w SIWZ
przez powołany aparat mammograficzny.
Istotnym jest, że Wykonawcy mieli obowiązek wykazania, iż oferowany przez nich aparat
mammograficzny zapewnia w momencie składania oferty możliwość rozbudowy o funkcję
tomosyntezy. W tym celu mieli oni wskazać instalację oferowanego produktu,
w której zainstalowano tomosyntezę lub jednoznacznie potwierdzić, że w przypadku
wyrażenia chęci rozbudowy o tomosyntezę, taka rozbudowa zostanie wykonana. Odwołujący
podnosił, iż Przystępujący w ogóle nie wykazał, że oferowane Zamawiającemu urządzenie
zostało już w jakiejkolwiek lokalizacji zainstalowane wraz z funkcją tomosytezy.
Nie przedstawił też żadnego zapewnienia, że w przypadku wyrażenia chęci rozbudowy
o tomosyntezę, taka rozbudowa zostanie wykonana. Co więcej w ocenie Odwołującego
z informacji zawartej na stronie 35 uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów
wynika, iż funkcja ta nie została jeszcze skutecznie wprowadzona do obrotu handlowego,
ponieważ producent tegoż aparatu nie przeprowadził jeszcze w stosunku do tego urządzania
odpowiedniego postępowania oznakowania go znakiem CE.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w tym zakresie, w szczególności, że Przystępujący
nie przestawił żadnych dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Za dowód taki
nie mogło zostać uznane oświadczenie Przystępującego złożone w toku rozprawy przed
Izbą, iż oferowany przez niego aparat posiada pożądaną przez Zamawiającego możliwość
rozbudowy o funkcję tomosytezy. Podjęta przez Przystępującego próba wykazania własnym
oświadczeniem, iż oferowany przez niego produkt spełnia wymagania SIWZ, jest działaniem
podjętym po upływie terminu przewidzianego przepisami prawa. Jest w istocie usiłowaniem
uzupełnienia brakujących dokumentów w toku rozprawy przed Izbą, co należy ocenić
jako działanie spóźnione i stanowiące naruszenie regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z tych samych powodów Izba nie uwzględniała jako dowodu, jak to już wcześniej wskazano,
przedstawionego w toku rozprawy przez Izbą oświadczenia Davida Caumartin’a.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż Przystępujący nie jest producentem
oferowanego przez siebie urządzenia, stąd też oświadczenie złożone przez niego nie czyni
zadość wymaganiom skonkretyzowanym w informacji pod tabelą zawierającą część A
załącznika nr 1 i 2 do SIWZ, potwierdzonym i skonkretyzowanym w odpowiedziach
na pytania 33 i 34 zawartych w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r. Zamawiający w sposób
wyraźny żądał, aby spełnianie przez oferowany mu sprzęt sformułowanych
przez niego wymogów znajdowało potwierdzenie w materiałach pochodzących
od producenta tegoż sprzętu. Dlatego też oświadczenie złożone przez Przystępującego,
wobec faktu, iż nie jest on producentem oferowanego przez siebie aparatu, nie mogło zostać
uznane przez Zamawiającego za wystarczające.
Co istotne Przystępujący nie wykazał, aby z przedstawionych przez niego dokumentów
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wynikało, iż oferowany przez niego aparat
spełnia wymóg określony w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ. Ponadto Izba
uznała jako wiarygodne twierdzenia Odwołującego sformułowane w oparciu o informacje
zawarte na 35 stronie uzupełnionych przez Przystępującego materiałów. Poddawał on
w wątpliwość istnienie, na dzień składnia ofert, możliwości rozbudowy urządzenia
oferowanego przez Przystępującego o funkcję tomosytezy, tak aby można było z niej
potencjalnie korzystać już w dniu składania ofert. Z dokumentu tego wynika bowiem,
iż „Opcja ta nie może zostać oddana do użytku, zanim nie stanie się zgodna
z oznakowaniem CE. Opcja ta może nie być dostępna we wszystkich regionach. Opcja ta
nie jest dopuszczona ani zatwierdzona przez FDA Stanów Zjednoczonych”. W ocenie Izby
dokument ten nie może być uznany za potwierdzający spełnianie wymogów zawartych
w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ. Tym bardziej, iż Przystępujący nie wykazał,
na etapie uzupełniania dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lipca 2011 r.,
iż w dacie nie późniejszej niż otwarcie ofert oferowane Zamawiającemu urządzenie zostało
już w jakiejkolwiek lokalizacji zainstalowane wraz z funkcją tomosytezy. Nie przedstawił też
na tym etapie żadnego zapewnienia opatrzonego powołaną datą, że w przypadku wyrażenia
chęci rozbudowy o tomosyntezę, taka rozbudowa zostanie wykonana.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3) lit. b) ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania,
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba
uwzględniła w szczególności przepis § 5 ust. 2 pkt 2), zgodnie z którym w przypadku,
uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw
równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz uzasadnione koszty stron
(odwołującego lub zamawiającego) na ich rzecz. Izba wzięła również pod uwagę przepis
§ 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone
w poczet kosztów postępowania odwoławczego nie mogą być wyższe niż kwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie,
w imieniu oraz na rzecz którego działa Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia w Warszawie
przy udziale wykonawcy: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, z uwagi na fakt, iż treść tej oferty nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Siemens Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
wykonawcy: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej – Curie w Warszawie,
w imieniu oraz na rzecz którego działa Zakład Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1740/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa poz. 1 cyfrowy aparat mammograficzny – 1 kpl..;
poz. 2 cyfrowy aparat mammograficzny z wyposażeniem dodatkowym – 3 stacje
diagnostyczne, kpl.” zostało wszczęte przez Centrum Onkologii - Instytut im. Marii
Skłodowskiej – Curie w Warszawie, w imieniu oraz na rzecz którego działa Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 47-077162) w dniu 9 marca 2011 r.
W dniu 2 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Siemens Sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 16 sierpnia 2011 r. wykonawca: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania czynności odrzucenia
przez Zamawiającego oferty złożonej przez Przystępującego. Odwołujący podnosił,
iż w jego ocenie dokumenty, złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów zawarte w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r., nie potwierdzają,
iż na dzień składania ofert zapewniona była możliwość rozbudowy oferowanego
przez Przystępującego aparatu mammograficznego o funkcję tomosyntezy.
Ponadto z dokumentów tych nie wynika, aby istniała możliwość wyboru stałego głównego
regionu detektora systemu AEC. Dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleń
stanowiło, w ocenie Odwołującego, odpowiednio naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1
pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej czynności
badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania postanowił on uwzględnić zarzuty postawione
przez Odwołującego i w całości popierał jego stanowisko.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Wniósł on sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 185 ust. 2
pkt 4) lub 5) ustawy Pzp, ewentualnie oddalone jako niezasadne.
Przystępujący twierdził, iż należycie wykazał spełnianie wymagań Zamawiającego
przez oferowane przez siebie urządzenie, zaś Odwołujący nie przedstawił dowodów
na poparcie swoich twierdzeń.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż brak było podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 4) lub 5) ustawy Pzp, o co wnosił Przystępujący. Twierdzenia
Przystępującego związane były z postępowaniem odwoławczym wszczętym wniesieniem
odwołania w dniu 22 czerwca 2011 r. przez Wykonawcę: Timko Sp. z o.o. w Warszawie,
ostatecznie rozstrzygniętym wyrokiem Izby z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1317/11.
W oparciu o tenże wyrok Izby Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej,
za jaką uznał ofertę Przystępującego oraz kierując się wskazówkami sformułowanymi
przez Izbę, wezwał tegoż wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań odnoszących się do oferowanych mu urządzeń. Następnie, po zbadaniu
uzupełnionych dokumentów, ponownie uznał, iż oferta złożona przez Przystępującego
jest ofertą najkorzystniejszą. Rozpatrywane przez Izbę odwołanie w niniejszym
postępowaniu kwestionuje prawidłowość powtórzonej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wskazuje na zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Przystępującego. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała wnioski
Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie przytoczonych przepisów
za niezasługujące na uwzględnienie. W odniesieniu do pierwszej podstawy, tj. art. 189 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, istotnym jest, iż odwołanie rozpoznawane przez Izbę wniesione zostało
przez innego odwołującego – nie zachodziła tu tożsamość podmiotów, ponadto odnosi się
ono do innych niż w sprawie o sygn. akt KIO 1317/11 okoliczności – każde z nich zostało
wniesione wobec innych czynności Zamawiającego, podjętych w odmiennym stanie
faktycznym. Oczywistym jest, iż powołane dwie czynności dzieli uznanie przez Izbę,
iż pierwszy wybór oferty złożonej przez Przystępującego został dokonany w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp, ponowne badanie ofert i związane z nim wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów oraz ocena tychże ofert. Izba w wyroku
z dnia z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1317/11, nakazała Zamawiającemu
unieważnienie oferty złożonej przez Przystępującego i ponowną weryfikację prawidłowości
złożonych mu ofert. Dopiero po jej dokonaniu Zamawiający był uprawniony ponownie wybrać
ofertę najkorzystniejszą. Tym samym brak również podstaw do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołanie bowiem nie zostało wniesione
wobec czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów. Odnosiło się ono do oceny dokumentów
złożonych przez Przystępującego już po wydaniu powołanego wyroku przez Izbę
oraz do dokonanego na podstawie tych dokumentów wyboru oferty złożonej
przez tego Wykonawcę. Celem powołanego przepisu jest zapewnienie szybkości
postępowania oraz uniemożliwienie kwestionowania czynności wykonanych
jako bezpośrednie następstwo orzeczenia Izby i w zgodzie z tym orzeczeniem.
Jednak dokonana przez Przystępującego wykładnia art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp
nie jest zgodna z tym celem i wykracza daleko poza tenże. Prowadziłaby ona raczej
do ograniczenia prawa wykonawców do weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego
na drodze przysługujących im środków ochrony prawnej. Gdyby przyjąć tę argumentację
za słuszną, Odwołujący nie mógłby w ogóle kwestionować prawidłowości wyboru oferty
Przystępującego, nawet gdyby ten w ogóle żądanych przez Zamawiającego dokumentów
nie uzupełnił. W ocenie Izby, Przystępujący wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z treści
art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp, dlatego też również w tym zakresie jego wniosek
o odrzucenie odwołania nie został uwzględniony.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Przystępującego dowodu
z oświadczenia Davida Caumartin’a mającego być, zgodnie z oświadczeniem
Przystępującego, pisemną deklaracją producenta oferowanego przez Przystępującego
aparatu mammograficznego potwierdzającego posiadanie przez ten aparat możliwości
rozbudowy o funkcję tomosyntezy. Izba ustaliła, iż oświadczenie to nie było przedstawione
Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym jego treść
nie mogła w jakikolwiek sposób oddziaływać na czynności Zamawiającego,
których prawidłowość kwestionowana jest w odwołaniu. Treść tegoż dokumentu nie była
Zamawiającemu znana na etapie badania i oceny ofert, stąd też nie była ona poddana jego
ocenie i nie stanowiła dla niego podstawy do podjęcia kwestionowanych w odwołaniu
decyzji. Jak słusznie podnosił Odwołujący, dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań
Zamawiającego powinny zostać złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lipca 2011 r.,
nie mogą zaś być uzupełnione w toku rozprawy przed Izbą. Dlatego też Izba uznała,
iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki i nie uwzględniła treści powołanego
oświadczenia przy rozstrzyganiu, czy czynności podjęte przez Zamawiającego stanowią
naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Z analogicznych względów Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka
Pawła Kukołowicza, pełnomocnika Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w tabeli zawartej w części A
załącznika nr 1 i 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W pkt IV.9 Zamawiający określił parametr „Możliwość wyboru stałego głównego regionu
detektora systemu AEC”, zaś w pkt X.9: „Możliwość rozbudowy aparatu o funkcję
tomosyntezy (zapewnione w momencie składania ofert)”. Powołana tabela opatrzona została
następującym komentarzem „Powyższe parametry/warunki graniczne stanowią wymagania
odcinające – niespełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty.
W przypadku wątpliwości, Komisja zastrzega sobie prawo do weryfikacji parametrów
oferowanych urządzeń na podstawie oryginalnych materiałów producenta. W sytuacji braku
jednoznacznego potwierdzenia w fmi wartości oferowanych parametrów, zamawiający
ma prawo odrzucić ofertę.” Ponadto Wykonawcy składali oświadczenie następującej treści:
„Do oferty dołączono firmowe materiały informacyjne (fmi), w których zostały zaznaczone
parametry dotyczące warunków granicznych (podanych w rubrykach)”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w piśmie
z dnia 7 kwietnia 2011 r. w odpowiedzi na pytania 5-6 wyjaśnił, iż poprzez sformułowanie
„możliwość wyboru stałego głównego regionu detektora systemu AEC,” rozumie „możliwość
wykonywania ekspozycji w trybie, w którym dane na podstawie których dostosowywane
są parametry ekspozycji, są zbierane ze znanego użytkownikowi obszaru detektora,
identycznego dla wszystkich wykonywanych w tym trybie ekspozycji. Taki tryb
jest wykorzystywany przez użytkownika podczas wykonywania testów kontroli jakości
aparatury mammograficznej.” W odniesieniu do wymogu określonego w pkt X.9 części A
załącznika nr 1 i 2 do SIWZ w odpowiedzi na pytanie 26 i 29 podtrzymał go,
zaś w odpowiedzi na pytanie 27 wyjaśnił, iż „będzie wymagał aby wykonawca wskazał
instalację oferowanego produktu, w której zainstalowano tomosyntezę lub jednoznacznie
potwierdził, że w przypadku wyrażenia chęci rozbudowy o tomosyntezę, taka rozbudowa
zostanie wykonana”. Dalej w odpowiedzi na pytanie 33 podtrzymał wymóg dołączenia
do ofert firmowych materiałów informacyjnych, które miały być dla niego podstawą
do weryfikacji wybranych parametrów określonych w załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ,
w tym pkt IV.9 i X.9. Wyjaśnił przy tym, iż wymaga dołączenia oryginalnych materiałów
firmowych producenta z danymi technicznymi oferowanego urządzenia wraz z tłumaczeniem
na język polski. Ponadto w odpowiedzi na pytanie 34 dopuścił w przypadku, „kiedy brak
jest potwierdzenia pojedynczych parametrów w oryginalnych materiałach firmowych
producenta, dołączenie oświadczenia producenta o wartości / spełnianiu tych parametrów
wraz z jego tłumaczeniem”.
W dniu 20 kwietnia 2011 r. upłynął termin składania oferty. Przystępujący zaoferował,
zarówno w pierwszej, jak i drugiej pozycji formularza ofertowego mammograf - Senographe
Essential General Electric Heathcare – Francja, stacja lekarska IDI, Image Diagnost,
International GmbH Niemcy.
W dniu 14 czerwca Zamawiający powiadomił Wykonawców biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej
przez Przystępującego. Powołana czynność została unieważniona w wykonaniu wyroku Izby
z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1317/11. Izba uznała bowiem, iż Przystępujący
nie wykazał, iż oferowany przez niego aparat mammograficzny spełnia wymagania określone
w SIWZ, w tym określone w pkt IV.9 i pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ.
Dlatego też Zamawiający zobowiązany był wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie tych wymogów.
W wykonaniu powołanego orzeczenia Izby, Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2011 r.
wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, których brak ustaliła Izba.
Następnie, po zbadaniu uzupełnionych dokumentów, ponownie uznał, iż oferta złożona
przez Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Istotną jest okoliczność, iż Przystępujący był zobowiązany przedstawić dokumenty
potwierdzające spełnianie wymogów Zamawiającego w ściśle określonym terminie,
wskazanym w wezwaniu do uzupełnienia tych dokumentów. Wszelkie próby przedstawienia
takich dokumentów po upływie tego terminu uznać należy za bezskuteczne, a ich ocena,
niezależnie od treści, nie może mieć wpływu na ocenę spełniania wymogów Zamawiającego
przez oferowanemu urządzenia. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty
takie należy złożyć nie później niż w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie,
a termin ten nie ulega przywróceniu. Ważną jest także treść odpowiedzi na pytanie 34
udzielonej w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r. Zamawiający dopuścił w niej dołączenie
do oferty oświadczenia producenta o wartości / spełnianiu pojedynczych parametrów
wraz z jego tłumaczeniem, w przypadku gdy w oryginalnych materiałach firmowych
producenta brak takiego potwierdzenia. Co istotne Przystępujący nie skorzystał w toku
postępowania o udzielenie zamówienia z takiej możliwości. Podjęta zaś próba
przedstawienia Izbie takiego oświadczenia w toku rozprawy zostać musiała uznana
za spóźnioną i nie mającą wpływu na ocenę zasadności odwołania.
Izba rozstrzygając o zasadności zarzutu nieprawidłowej oceny dokumentów mających
potwierdzać spełnianie wymogu określonego w pkt IV.9 części A załącznika nr 1 i 2
do SIWZ, a uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie z 19 lipca 2011 r.,
kierowała się w głównej mierze dokonaną analizą treści powołanego punktu IV.9
oraz odnoszącej się do niego odpowiedzi na pytania 5-6 udzielone w piśmie
z dnia 7 kwietnia 2011 r., a także treści strony 3 uzupełnionych przez Przystępującego
dokumentów. Izba w oparciu o powołaną analizę ustaliła treść wymogu sformułowanego
w pkt IV.9 i w kontekście tejże treści rozstrzygnęła o braku zgodności z tym wymogiem
oferowanego Zamawiającemu rozwiązania.
Izba ustaliła, że w uzupełnionych przez Przystępującego dokumentach, na ich stronie
trzeciej, w instrukcji obsługi 5307915-6-S-1PL, wersja 1 zawarte zostały dwa rysunki
przedstawiające dwie różne wielkości akwizycji obrazu opisane następującym tekstem
odpowiadającym poszczególnym rysunkom: rysunek 1 – „W przypadku ekspozycji
kontaktowych z użyciem funkcji AOP i akwizycji obrazu o wielkości 24x31, obszar użyty
do identyfikacji najgęstszej części sutka ma powierzchnię 230 mm na 190 mm i przylega
do boku ze ścianą klatki piersiowej i jest wycentrowany w obrazie czujnika (przyciemniony
obszar na schemacie)”, oraz rysunek 2 – „W przypadku ekspozycji kontaktowych z użyciem
funkcji AOP i akwizycji obrazu o wielkości 19x23, obszar użyty do identyfikacji najgęstszej
części sutka ma powierzchnię 160 mm na 140 mm i przylega do boku ze ścianą klatki
piersiowej i jest wycentrowany w obrazie czujnika (przyciemniony obszar na schemacie)”.
Ponadto strona ta została opisana odręcznym pismem następującą adnotacją:
„pkt IV.9 Możliwość wyboru stałego głównego rejonu detektora systemu AEC”.
Izba dokonując porównania opisanej powyżej treści z wymaganiami Zamawiającego uznała,
iż Przystępujący za pomocą uzupełnionego dokumentu wykazał, iż oferowany przez niego
aparat zapewnia zbieranie danych z co najmniej dwóch obszarów detektora, które to obszary
zostały wyraźnie identyfikowane na powołanych rysunkach. Z rysunków tych oraz
opisującego je tekstu wynika, iż obszary te są stałe – liczby opisujące jego wielkość,
tak w przypadku rysunku pierwszego, jak i rysunku drugiego, są danymi jednoznacznie
określonymi, nie dopuszczającymi żadnych przesunięć, nie obejmują wahań w określonych
granicach. W pierwszym przypadku to obszar o wymiarach 230 mm x 190 mm, w drugim
160 mm x 140 mm. Obszary te są zatem wyraźnie zidentyfikowane i znane użytkownikowi.
Z dokumentu tego wynika więc, iż oferowany przez Przystępującego aparat może zbierać
dane z co najmniej dwóch obszarów detektora. Niemniej, w ocenie Izby, dokument ten
nie potwierdza w sposób pełny spełniania wymagań Zamawiającego. Z jego treści
nie wynika, w jaki sposób użytkownik może dokonać wyboru pomiędzy powołanymi
obszarami. Nie zostało wskazane, czy użytkownik ma jakikolwiek wpływ na wybór takiego
obszaru. Tymczasem, już w treści, określającego pożądaną przez Zamawiającego
funkcjonalność, pkt IV.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ, zostało wyraźnie wskazane,
iż istotna jest „możliwość wyboru stałego regionu detektora”. Konieczne jest zatem
umożliwienie użytkownikowi aparatu dokonania wyboru stałego regionu detektora.
Z samego faktu, iż aparat zapewnia zbieranie danych z co najmniej dwóch obszarów
detektora, nie wynika, iż pozwala on również użytkownikowi na wybór, z którego to obszaru
te dane mają być zbierane. Wątpliwość tę wzmacnia fakt, iż Przystępujący wraz z ofertą
przedłożył inne dokumenty producenta oferowanego przez siebie aparatu (strona 96 oferty),
z których wynika, iż urządzenie to automatycznie w trakcie badania definiuje obszar badania
detektora. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż złożony przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r. dokument mający
potwierdzać spełnianie wymogów określonych w pkt IV.9 części A załącznika nr 1 i 2
do SIWZ, w istocie wymogów tych w pełni nie potwierdza. Tym samym zasadnie podnosił
odwołujący, iż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na fakt,
iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Mając na celu rozstrzygnięcie o zasadności zarzutu nieprawidłowej oceny dokumentów
mających potwierdzać spełnianie wymogu określonego w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2
do SIWZ uwzględniła, jako punkt odniesienia służący do oceny treści uzupełnionych
dokumentów, treść powołanego pkt X.9 oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 27
zawartej w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r.
Jak przyznał sam Przystępujący w toku rozprawy przed Izbą uzupełnione przez niego
dokumenty, mające potwierdzać spełnianie przez oferowany Zamawiającemu aparat
mammograficzny wymogu określonego w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ,
w głównej mierze opisują funkcję tomosytezy. W tym zatem zakresie należy uznać je
za niemające wpływu na ocenę okoliczności spełniania wymogów określonych w SIWZ
przez powołany aparat mammograficzny.
Istotnym jest, że Wykonawcy mieli obowiązek wykazania, iż oferowany przez nich aparat
mammograficzny zapewnia w momencie składania oferty możliwość rozbudowy o funkcję
tomosyntezy. W tym celu mieli oni wskazać instalację oferowanego produktu,
w której zainstalowano tomosyntezę lub jednoznacznie potwierdzić, że w przypadku
wyrażenia chęci rozbudowy o tomosyntezę, taka rozbudowa zostanie wykonana. Odwołujący
podnosił, iż Przystępujący w ogóle nie wykazał, że oferowane Zamawiającemu urządzenie
zostało już w jakiejkolwiek lokalizacji zainstalowane wraz z funkcją tomosytezy.
Nie przedstawił też żadnego zapewnienia, że w przypadku wyrażenia chęci rozbudowy
o tomosyntezę, taka rozbudowa zostanie wykonana. Co więcej w ocenie Odwołującego
z informacji zawartej na stronie 35 uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów
wynika, iż funkcja ta nie została jeszcze skutecznie wprowadzona do obrotu handlowego,
ponieważ producent tegoż aparatu nie przeprowadził jeszcze w stosunku do tego urządzania
odpowiedniego postępowania oznakowania go znakiem CE.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w tym zakresie, w szczególności, że Przystępujący
nie przestawił żadnych dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Za dowód taki
nie mogło zostać uznane oświadczenie Przystępującego złożone w toku rozprawy przed
Izbą, iż oferowany przez niego aparat posiada pożądaną przez Zamawiającego możliwość
rozbudowy o funkcję tomosytezy. Podjęta przez Przystępującego próba wykazania własnym
oświadczeniem, iż oferowany przez niego produkt spełnia wymagania SIWZ, jest działaniem
podjętym po upływie terminu przewidzianego przepisami prawa. Jest w istocie usiłowaniem
uzupełnienia brakujących dokumentów w toku rozprawy przed Izbą, co należy ocenić
jako działanie spóźnione i stanowiące naruszenie regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z tych samych powodów Izba nie uwzględniała jako dowodu, jak to już wcześniej wskazano,
przedstawionego w toku rozprawy przez Izbą oświadczenia Davida Caumartin’a.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż Przystępujący nie jest producentem
oferowanego przez siebie urządzenia, stąd też oświadczenie złożone przez niego nie czyni
zadość wymaganiom skonkretyzowanym w informacji pod tabelą zawierającą część A
załącznika nr 1 i 2 do SIWZ, potwierdzonym i skonkretyzowanym w odpowiedziach
na pytania 33 i 34 zawartych w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011 r. Zamawiający w sposób
wyraźny żądał, aby spełnianie przez oferowany mu sprzęt sformułowanych
przez niego wymogów znajdowało potwierdzenie w materiałach pochodzących
od producenta tegoż sprzętu. Dlatego też oświadczenie złożone przez Przystępującego,
wobec faktu, iż nie jest on producentem oferowanego przez siebie aparatu, nie mogło zostać
uznane przez Zamawiającego za wystarczające.
Co istotne Przystępujący nie wykazał, aby z przedstawionych przez niego dokumentów
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wynikało, iż oferowany przez niego aparat
spełnia wymóg określony w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ. Ponadto Izba
uznała jako wiarygodne twierdzenia Odwołującego sformułowane w oparciu o informacje
zawarte na 35 stronie uzupełnionych przez Przystępującego materiałów. Poddawał on
w wątpliwość istnienie, na dzień składnia ofert, możliwości rozbudowy urządzenia
oferowanego przez Przystępującego o funkcję tomosytezy, tak aby można było z niej
potencjalnie korzystać już w dniu składania ofert. Z dokumentu tego wynika bowiem,
iż „Opcja ta nie może zostać oddana do użytku, zanim nie stanie się zgodna
z oznakowaniem CE. Opcja ta może nie być dostępna we wszystkich regionach. Opcja ta
nie jest dopuszczona ani zatwierdzona przez FDA Stanów Zjednoczonych”. W ocenie Izby
dokument ten nie może być uznany za potwierdzający spełnianie wymogów zawartych
w pkt X.9 części A załącznika nr 1 i 2 do SIWZ. Tym bardziej, iż Przystępujący nie wykazał,
na etapie uzupełniania dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lipca 2011 r.,
iż w dacie nie późniejszej niż otwarcie ofert oferowane Zamawiającemu urządzenie zostało
już w jakiejkolwiek lokalizacji zainstalowane wraz z funkcją tomosytezy. Nie przedstawił też
na tym etapie żadnego zapewnienia opatrzonego powołaną datą, że w przypadku wyrażenia
chęci rozbudowy o tomosyntezę, taka rozbudowa zostanie wykonana.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3) lit. b) ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania,
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba
uwzględniła w szczególności przepis § 5 ust. 2 pkt 2), zgodnie z którym w przypadku,
uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił po stronie Zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw
równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz uzasadnione koszty stron
(odwołującego lub zamawiającego) na ich rzecz. Izba wzięła również pod uwagę przepis
§ 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone
w poczet kosztów postępowania odwoławczego nie mogą być wyższe niż kwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………