KIO 1746/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1746/11
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie, 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-712
Poznań, ul. Henryka Wieniawskiego 1
przy udziale wykonawcy Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-391
Poznań, ul. Swoboda 12 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1746/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie,
30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie, 30-133
Kraków, ul. J. Lea 124 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1746/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu na „Dostawę urządzeń
lokalnej sieci komputerowej – II partie” (nr postępowania 907/PN/26/11 – partia II), wobec
czynności oceny ofert, wykonawca SOLIDEX S.A. wniósł w dniu 16 sierpnia 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1746/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 12 sierpnia 2011 r. Informację o okoliczności
stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego przekazanej w dniu 5
sierpnia 2011 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowań przekraczających kwoty określone w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy.
W odwołaniu postawione został zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych, w tym art. 89 ust.1 pkt 6
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i
zaniechanie odrzucenia oferty VENTUS, mimo iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
który nie może zostać poprawiony przez zamawiającego, art. 7 ust. 1 poprzez dowolną
ocenę ofert, a w szczególności brak wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w kwestii
zastosowanej stawki podatku VAT. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia poprawnie przygotowanej oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności odrzucenia oferty VENTUS, jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu, odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do okoliczności
wskazanej przez zamawiającego, jako podstawa odrzucenia jego oferty i dotyczącej
rzekomego błędu w obliczeniu ceny, mającego wynikać z zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT (23 %). Odwołujący nie zgodził się z uzasadnieniem zamawiającego, który
stwierdził, iż „w SIWZ zamieścił informację, iż jest uprawniony do zastosowania stawki 0%
podatku VAT na dostawy zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług Dz. U. 2004 r. nr 54 poz. 535 z późn. zm.) – załącznik nr 8. Oferta może być uznana
za ważną, jeżeli ma prawidłowo obliczoną cenę – z uwzględnieniem obowiązującej stawki
podatku VAT. Oferta z błędną stawką podlega więc odrzuceniu”. Uzasadniając podstawę
przyjęcia stawki podatku VAT 23%, odwołujący opierał się na przedmiocie dostawy oraz
okolicznościach, w jakich wykonywałby dostawę, prowadzące do stwierdzenia, iż w chwili
składania oferty nie były spełnione wszystkie warunki wymagane do zastosowania
preferencyjnej stawki podatkowej 0%. Status zamawiającego, który jest placówką oświatową
w rozumieniu przepisów podatkowych (jako uczelnia wyższa), upoważniałby do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT (w stosunku do części urządzeń
należących do kategorii 8 ustawy VAT) pod warunkiem posiadania przez odwołującego
stosownego zamówienia potwierdzonego zaświadczeniem przez organ nadzorujący
zamawiającego tj. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, zgodnie z art. 83 ust. 14
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W odpowiedzi na pytanie z
dnia 2 czerwca 2011 r., zamawiający wskazał, iż będzie się starał o uzyskanie
zaświadczenia dopiero po wyborze wykonawcy i po podpisaniu z nim umowy. Jednocześnie
w projekcie umowy (§ 2) zastrzegł, iż „Wykonawca zobowiązuje się zastosować stawkę 0%
podatku VAT pod warunkiem otrzymania każdorazowo od zamawiającego, będącego
placówką oświatową, zamówienia, które będzie potwierdzone przez właściwy organ
nadzorujący zamawiającego zgodnie z art. 83 ust. 14 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 pkt 26
lit a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535). Swoje wątpliwości dotyczące przyjęcia właściwej do obliczenia ceny oferty, stawki
podatku VAT, odwołujący próbował wyjaśniać na etapie zapytań do siwz, a w odpowiedzi
otrzymał niejasne i niejednoznaczne stanowisko zamawiającego, który nie wskazał jaką
stawkę podatku VAT odwołujący powinien zastosować w formularzu ofertowym (odpowiedź
na pytania z dnia 2 czerwca 2011 r.), a jedynie stwierdził, wykonawca powinien w formularzu
oferty podać cenę brutto za całą partię wraz z informacją jakie stawki podatku VAT zostały
zastosowane. Mając na uwadze odpowiedź zamawiającego, który uzależniał zastosowanie
0% stawki VAT od zdarzenia przyszłego i niepewnego (uzyskania zaświadczenia MNiSW),
jak również kierując się interpretacją podatkową (postanowienie Naczelnika Małopolskiego
Urzędu Skarbowego PO1/443-33/06/92999), z której wynika, iż dokonanie ewentualnej
późniejszej korekty faktury VAT z 23% na 0% stanowi naruszenie przepisów ustawy i naraża
na odpowiedzialność karno-skarbową, odwołujący uznał, iż miał obowiązek zastosowania w
dacie składania oferty stawki VAT 23%. Jednocześnie, odwołujący zaznaczył, iż akceptując
w formularzu ofertowym bez zastrzeżeń projekt umowy (załącznik nr 6 do siwz), zobowiązał
się do zastosowania 0% stawki podatku dopiero na etapie wykonywania udzielonego
zamówienia (§2). Na skutek decyzji zamawiającego, odrzucona została oferta – jako
zawierająca domniemany błąd w obliczeniu ceny - tańsza od wybranej. Przywołując tezy z
orzecznictwa KIO, odwołujący wskazywał na obowiązek zamawiającego prawidłowego
ustalenia stawki podatku VAT przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał
również na praktykę gospodarczą dotyczącą stosowania w podobnej sytuacji stawki podatku
VAT 23 % przy dostawie sprzętu komputerowego do instytucji oświatowych, co ma
potwierdzać, iż jej zastosowanie było właściwe.
Odwołujący zakwestionował postępowanie zamawiającego, który dowolnie przyjął, iż
stawka 23 % jest błędna, pomimo braku jednoznacznego jej określenia w siwz, czy też w
odpowiedzi na pytania odwołującego. Zamawiający przyjął ofertę droższą, bez
wcześniejszego wyjaśnienia z wykonawcami podstaw przyjętych przy obliczeniu ceny ofert
stawek podatku VAT.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość obliczenia ceny w ofercie wybranej –
VENTUS, w której przyjęto 0 % stawkę VAT dla produktów wyszczególnionych w pozycjach
14 – 19 formularza ofertowego, chociaż nie należą one do kategorii produktów wymienionych
w całości w załączniku nr 8 ustawy VAT, a tym samym niezależnie od zaświadczenia MNiSW
stawka ta nie mogła być zastosowana. Miało to istotny wpływ na wysokość ceny ostatecznie
wskazanej w ofercie, a błędy te nie mogły być naprawione przez zamawiającego, co powinno
prowadzić do odrzucenia oferty VENTUS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wyjaśnił, iż przedmioty objęte pozycjami od 14 do 19 oznaczone są znakiem =,
co wskazuje iż nie są one kupowane jako części składowe konkretnego urządzenia (w tym
przypadku Catayst 4500 WS-C4506-E), lecz jako osobne moduły do rozbudowy innych
urządzeń i nie mogą być objęte preferencyjną stawką podatku VAT stosowaną dla
urządzenia głównego po uzyskaniu przez zamawiającego zaświadczenia z Ministerstwa
Nauki i Szkolnictwa Wyższego.
W dniu 16 sierpnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wskazując
na prawidłowość obliczenia podatku VAT dla pozycji wymienionych w załączniku nr A do
siwz, dla których zamawiający jednoznacznie określił stawkę VAT w wysokości 0% (pkt XII
SIWZ). Przystępujący kierując się wytyczną zamawiającego dokonał obliczenia ceny oferty,
mając na uwadze, iż to zamawiający jest uprawniony do nabywania towarów wskazanych w
załączniku nr 8 do ustawy przy zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT, co
obligowało go do wskazania w siwz jednolitego sposobu obliczenia ceny, aby zapewnić
porównywalność ofert. Powoływane przez odwołującego zapisy siwz i wzoru umowy nie
uprawniały do zmiany zaoferowanej ceny, a jedynie zobowiązywały zamawiającego do
dopełnienia formalności niezbędnych przy stosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT dla
placówek oświatowych. Odnosząc się do kwestionowanej podstawy przyjęcia w ofercie
przystępującego preferencyjnej stawki podatku VAT dla części przedmiotu zamówienia –
modułów montowanych w przełącznikach (switchach) sieciowych, przystępujący mając na
podstawie postanowienia art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy VAT, wskazującego na towary, których
dostawa opodatkowana jest stawką 0%, a także definicję towaru wskazaną w art. 2 pkt 6
ustawy VAT, uznał, iż zarówno switche sieciowe, jako wymienione w załączniku nr 8, jak i ich
części, objęte są preferencyjną stawką podatku VAT.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzić do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym i
rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża się
w dążeniu do przywrócenia jego oferty do postępowania i tym samym umożliwienia jej
wyboru jako najkorzystniejszej.
Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności zamawiającego oceny ofert, w
kontekście ustalenia wypełnienia przesłanek do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty przystępującego dotyczą wspólnej podstawy
prawnej i faktycznej, i wynikają z przyjętych przez wykonawców dla obliczenia ceny ofert
stawek podatku VAT na przedmioty objęte wykazem towarów, których dostawa jest
opodatkowana stawką 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, w pierwszej
kolejności konieczne było ustalenie właściwej z punktu widzenia obowiązujących przepisów
podatkowych stawki podatku VAT. Nie było sporne miedzy stronami, iż przedmiotem
zamówieniem dla partii II (17 pozycji przedmiotu zamówienia), objęty został sprzęt
komputerowy ujęty w załączniku nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, którego dostawa do placówek oświatowych jest opodatkowana stawką VAT
0%, na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 lit a ustawy o VAT. Odwołujący na rozprawie sam
przyznał, iż z uwagi na definicję towaru wprowadzoną w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT,
kwestionowana przez niego wycena czterech pozycji sprzętowych w ofercie
przystępującego, staje się niezasadna. W tej sytuacji Izba uznała, iż strony były zgodne w
przedmiocie ustalenia, że dostawa przedmiotu zamówienia jest objęta stawką podatku VAT
0% przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15 art. 83 ustawy o VAT. Kwestią
wymagającą zajęcia stanowiska przez Izbę było natomiast ustalenie, czy wykonawcy byli
zobowiązani już na etapie przygotowania oferty przyjąć dla obliczenia ceny brutto oferty
stawkę podatku VAT 0%, mając na uwadze zapisy siwz, w których zamawiający wskazywał
na zobowiązanie wykonawcy do zastosowania stawki 0% podatku VAT pod warunkiem
otrzymania każdorazowo od zamawiającego zamówienia potwierdzonego przez organ
nadzorujący, który to obowiązek wynika z art. 83 ust. 14 ustawy o VAT. Zobowiązanie to
zostało wprowadzone do § 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Odwołujący uznawał na tej podstawie, iż był uprawniony na etapie składania oferty, mając
jednocześnie na uwadze brak wskazania przez zamawiającego w siwz w sposób
jednoznaczny właściwej stawki podatku VAT, jaką należało uwzględnić w cenie oferty, do
przyjęcia dla całości przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT 23%. Dopiero na etapie
realizacji umowy, odwołujący zakładał, iż wysokość jego wynagrodzenia ulegać będzie
zmianie każdorazowo po spełnieniu warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o
VAT.
W ocenie Izby, interpretacja postanowień siwz prezentowana przez odwołującego dla
wykazania prawidłowości obliczenia ceny brutto oferty była nieprawidłowa. Izba uznała, iż
z treści siwz, jak również z odpowiedzi zamawiającego na pytanie odwołującego dotyczące
treści siwz, nie sposób wywieść, iż wykonawca był zwolniony z obowiązku obliczenia ceny
brutto oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający w punkcie XII
siwz wyraźnie podkreślił, iż cena oferty powinna uwzględniać podatek VAT we właściwej
wysokości. Zamieścił także zapisy dotyczące naliczenia podatku VAT przez wymienienie
towarów, których dostawa opodatkowana jest stawką VAT 0% z przywołaniem podstawy
prawnej. W dalszej części tego punktu, zamawiający zastrzegł, iż ceny jednostkowe nie będą
podlegały zmianom z wyjątkiem odpowiednich zapisów umowy. Okoliczności, których
wystąpienie mogło stanowić podstawę do zmiany postanowień umowy zostały wprost
wskazane w projekcie umowy w § 10 i dotyczyły dwóch przypadków. Pierwszy związany był
z możliwością zastąpienia przedmiotu umowy nowym modelem o nie gorszych parametrach
w przypadku zaprzestania obecnie produkowanego modelu. Drugi związany był z
wystąpieniem po zawarciu umowy innych okoliczności, które mogą przeszkodzić
prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy. W ocenie Izby, żaden z tych przypadków nie
uprawniał do przyjęcia już na etapie przygotowywania oferty możliwości wprowadzania
zmiany stawki podatku VAT z 23% na 0% każdorazowo po uzyskaniu przez zamawiającego
potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący. Takiej podstawy do zmiany umowy nie
uzasadnia również pozostawienie przez zamawiającego w projekcie umowy miejsca na
uzupełnienie wysokości podatku VAT, która z uwagi na mieszany charakter zamówienia,
obejmujący poza dostawą urządzeń również świadczenie usługi serwisu mogła mieć różną
wysokość, w zależności od sposobu nabycia usługi serwisu (oddzielnie – wówczas stawka
VAT 23% lub w cenie zakupionego sprzętu – stawka 0%). W oparciu o powyższe, Izba nie
znalazła podstaw do przyjęcia interpretacji odwołującego, a tym samym do uznania, iż
odwołujący w sposób prawidłowy dokonał obliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Izby,
zamawiający w sposób dostateczny wskazał na obowiązek przyjęcia dla obliczenia ceny
oferty stawki podatku VAT 0 % i nie przeczy temu treść jego odpowiedzi na pytanie nr 3 z
dnia 2 czerwca 2011 r. Pytanie wykonawcy dotyczyło sposobu ujęcia w formularzu oferty w
pkt 1 stawki podatku VAT za partie, które mogą obejmować zarówno sprzęt objęty stawką
podstawową (23%) jak i stawką 0% i czy można wpisać kilka zastosowanych stawek.
Pytanie nie dotyczyło zatem, jak twierdzi odwołujący, wskazani właściwej stawki VAT jaką
należało przyjąć do obliczenia ceny, lecz strony technicznej wypełnienia formularza oferty. I
tego dotyczyła odpowiedź zamawiającego, który wyjaśnił, iż należy podać w formularzu
ofertowym jedynie cenę brutto za całą partię wraz z informacją jakie stawki podatku VAT
zostały zastosowane. Pytanie, którego autorem był odwołujący wskazuje, iż miał on
świadomość, co do podstaw przyjęcia stawki podatku VAT 0%, co jednak nie znalazło
odzwierciedlenia w cenie oferty brutto. Stanowiska odwołującego nie da się również obronić
interpretacją indywidualną, na którą powoływał się w odwołaniu, która jedynie potwierdza
konieczność wypełnienia warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o VAT w celu
stosowania stawki podatku VAT 0% i nie dotyczyła sytuacji faktycznej, w której wykonawca w
ofercie przyjął stawkę podatku VAT 23%.
Izba uznała za niezasadne twierdzenie odwołującego, iż zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedstawiona na rozprawie kalkulacja odwołującego
obrazująca możliwe sposoby obliczenia ceny brutto w złożonych ofertach w zależności od
przyjętej stawki podatku VAT nie mogą mieć znaczenia, ponieważ nie dotyczyła
rzeczywistości. Faktycznie oferta odwołującego była ofertą droższą od oferty wybranej, a
zatem wszelkie próby przedstawienia możliwej kolejności ofert w zależności od wyników
symulacji cen, nie mogły mieć znaczenia dla stwierdzenia, iż oferta wybrana była ofertą
najtańszą. Ponieważ Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego mającej wykazać
poprawność obliczonej przez niego ceny brutto, konsekwentnie Izba uznała, iż w ofercie
wybranej nie popełniono błędu w obliczeniu ceny. Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oferty Ventus Communications Sp. z
o.o., jako niezasadny. Izba nie miała wątpliwości, iż przedmiot zamówienia obejmujący
dostawę sprzętu komputerowego dla placówki oświatowej opodatkowany jest, na podstawie
art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, stawką 0%. Nie było to również kwestionowane przez
odwołującego, który już na rozprawie złagodził stawiany zarzut, uznając iż może być on
nadmierny w związku z definicją towaru. W tej sytuacji, Izba nie miała żadnych wątpliwości
co do poprawności obliczenia ceny brutto w ofercie uznanej za najkorzystniejszą i oddaliła
odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby
zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów
ustawy. Nawet przyjmując, w ślad za wskazywaną w orzecznictwie KIO interpretacją
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, iż zastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny, ewentualne naruszenie przez zamawiającego przepisu nie mogło
mieć wpływu na wynik postępowania, w którym ofertą najkorzystniejszą była oferta Ventus
Communications Sp. z o.o., a zatem odwołanie i tak nie mogło odnieść skutku oczekiwanego
przez odwołującego.
W tych okolicznościach faktycznych, Izba uznała, iż zamawiający nie popełnił
zarzucanych mu naruszeń ustawy i orzekła jak w sentencji.
Oddalając odwołanie Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy PrZamPubl, a także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
i obciążyła kosztami postępowania odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie, 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-712
Poznań, ul. Henryka Wieniawskiego 1
przy udziale wykonawcy Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-391
Poznań, ul. Swoboda 12 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1746/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie,
30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOLIDEX S.A. z siedzibą w Krakowie, 30-133
Kraków, ul. J. Lea 124 tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1746/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu na „Dostawę urządzeń
lokalnej sieci komputerowej – II partie” (nr postępowania 907/PN/26/11 – partia II), wobec
czynności oceny ofert, wykonawca SOLIDEX S.A. wniósł w dniu 16 sierpnia 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1746/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 12 sierpnia 2011 r. Informację o okoliczności
stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego przekazanej w dniu 5
sierpnia 2011 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowań przekraczających kwoty określone w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy.
W odwołaniu postawione został zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. Prawo zamówień publicznych, w tym art. 89 ust.1 pkt 6
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i
zaniechanie odrzucenia oferty VENTUS, mimo iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
który nie może zostać poprawiony przez zamawiającego, art. 7 ust. 1 poprzez dowolną
ocenę ofert, a w szczególności brak wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w kwestii
zastosowanej stawki podatku VAT. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności
odrzucenia poprawnie przygotowanej oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu
dokonania czynności odrzucenia oferty VENTUS, jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu, odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do okoliczności
wskazanej przez zamawiającego, jako podstawa odrzucenia jego oferty i dotyczącej
rzekomego błędu w obliczeniu ceny, mającego wynikać z zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT (23 %). Odwołujący nie zgodził się z uzasadnieniem zamawiającego, który
stwierdził, iż „w SIWZ zamieścił informację, iż jest uprawniony do zastosowania stawki 0%
podatku VAT na dostawy zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług Dz. U. 2004 r. nr 54 poz. 535 z późn. zm.) – załącznik nr 8. Oferta może być uznana
za ważną, jeżeli ma prawidłowo obliczoną cenę – z uwzględnieniem obowiązującej stawki
podatku VAT. Oferta z błędną stawką podlega więc odrzuceniu”. Uzasadniając podstawę
przyjęcia stawki podatku VAT 23%, odwołujący opierał się na przedmiocie dostawy oraz
okolicznościach, w jakich wykonywałby dostawę, prowadzące do stwierdzenia, iż w chwili
składania oferty nie były spełnione wszystkie warunki wymagane do zastosowania
preferencyjnej stawki podatkowej 0%. Status zamawiającego, który jest placówką oświatową
w rozumieniu przepisów podatkowych (jako uczelnia wyższa), upoważniałby do
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT (w stosunku do części urządzeń
należących do kategorii 8 ustawy VAT) pod warunkiem posiadania przez odwołującego
stosownego zamówienia potwierdzonego zaświadczeniem przez organ nadzorujący
zamawiającego tj. Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, zgodnie z art. 83 ust. 14
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. W odpowiedzi na pytanie z
dnia 2 czerwca 2011 r., zamawiający wskazał, iż będzie się starał o uzyskanie
zaświadczenia dopiero po wyborze wykonawcy i po podpisaniu z nim umowy. Jednocześnie
w projekcie umowy (§ 2) zastrzegł, iż „Wykonawca zobowiązuje się zastosować stawkę 0%
podatku VAT pod warunkiem otrzymania każdorazowo od zamawiającego, będącego
placówką oświatową, zamówienia, które będzie potwierdzone przez właściwy organ
nadzorujący zamawiającego zgodnie z art. 83 ust. 14 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 pkt 26
lit a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54,
poz. 535). Swoje wątpliwości dotyczące przyjęcia właściwej do obliczenia ceny oferty, stawki
podatku VAT, odwołujący próbował wyjaśniać na etapie zapytań do siwz, a w odpowiedzi
otrzymał niejasne i niejednoznaczne stanowisko zamawiającego, który nie wskazał jaką
stawkę podatku VAT odwołujący powinien zastosować w formularzu ofertowym (odpowiedź
na pytania z dnia 2 czerwca 2011 r.), a jedynie stwierdził, wykonawca powinien w formularzu
oferty podać cenę brutto za całą partię wraz z informacją jakie stawki podatku VAT zostały
zastosowane. Mając na uwadze odpowiedź zamawiającego, który uzależniał zastosowanie
0% stawki VAT od zdarzenia przyszłego i niepewnego (uzyskania zaświadczenia MNiSW),
jak również kierując się interpretacją podatkową (postanowienie Naczelnika Małopolskiego
Urzędu Skarbowego PO1/443-33/06/92999), z której wynika, iż dokonanie ewentualnej
późniejszej korekty faktury VAT z 23% na 0% stanowi naruszenie przepisów ustawy i naraża
na odpowiedzialność karno-skarbową, odwołujący uznał, iż miał obowiązek zastosowania w
dacie składania oferty stawki VAT 23%. Jednocześnie, odwołujący zaznaczył, iż akceptując
w formularzu ofertowym bez zastrzeżeń projekt umowy (załącznik nr 6 do siwz), zobowiązał
się do zastosowania 0% stawki podatku dopiero na etapie wykonywania udzielonego
zamówienia (§2). Na skutek decyzji zamawiającego, odrzucona została oferta – jako
zawierająca domniemany błąd w obliczeniu ceny - tańsza od wybranej. Przywołując tezy z
orzecznictwa KIO, odwołujący wskazywał na obowiązek zamawiającego prawidłowego
ustalenia stawki podatku VAT przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał
również na praktykę gospodarczą dotyczącą stosowania w podobnej sytuacji stawki podatku
VAT 23 % przy dostawie sprzętu komputerowego do instytucji oświatowych, co ma
potwierdzać, iż jej zastosowanie było właściwe.
Odwołujący zakwestionował postępowanie zamawiającego, który dowolnie przyjął, iż
stawka 23 % jest błędna, pomimo braku jednoznacznego jej określenia w siwz, czy też w
odpowiedzi na pytania odwołującego. Zamawiający przyjął ofertę droższą, bez
wcześniejszego wyjaśnienia z wykonawcami podstaw przyjętych przy obliczeniu ceny ofert
stawek podatku VAT.
Odwołujący zakwestionował prawidłowość obliczenia ceny w ofercie wybranej –
VENTUS, w której przyjęto 0 % stawkę VAT dla produktów wyszczególnionych w pozycjach
14 – 19 formularza ofertowego, chociaż nie należą one do kategorii produktów wymienionych
w całości w załączniku nr 8 ustawy VAT, a tym samym niezależnie od zaświadczenia MNiSW
stawka ta nie mogła być zastosowana. Miało to istotny wpływ na wysokość ceny ostatecznie
wskazanej w ofercie, a błędy te nie mogły być naprawione przez zamawiającego, co powinno
prowadzić do odrzucenia oferty VENTUS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wyjaśnił, iż przedmioty objęte pozycjami od 14 do 19 oznaczone są znakiem =,
co wskazuje iż nie są one kupowane jako części składowe konkretnego urządzenia (w tym
przypadku Catayst 4500 WS-C4506-E), lecz jako osobne moduły do rozbudowy innych
urządzeń i nie mogą być objęte preferencyjną stawką podatku VAT stosowaną dla
urządzenia głównego po uzyskaniu przez zamawiającego zaświadczenia z Ministerstwa
Nauki i Szkolnictwa Wyższego.
W dniu 16 sierpnia 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wskazując
na prawidłowość obliczenia podatku VAT dla pozycji wymienionych w załączniku nr A do
siwz, dla których zamawiający jednoznacznie określił stawkę VAT w wysokości 0% (pkt XII
SIWZ). Przystępujący kierując się wytyczną zamawiającego dokonał obliczenia ceny oferty,
mając na uwadze, iż to zamawiający jest uprawniony do nabywania towarów wskazanych w
załączniku nr 8 do ustawy przy zastosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT, co
obligowało go do wskazania w siwz jednolitego sposobu obliczenia ceny, aby zapewnić
porównywalność ofert. Powoływane przez odwołującego zapisy siwz i wzoru umowy nie
uprawniały do zmiany zaoferowanej ceny, a jedynie zobowiązywały zamawiającego do
dopełnienia formalności niezbędnych przy stosowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT dla
placówek oświatowych. Odnosząc się do kwestionowanej podstawy przyjęcia w ofercie
przystępującego preferencyjnej stawki podatku VAT dla części przedmiotu zamówienia –
modułów montowanych w przełącznikach (switchach) sieciowych, przystępujący mając na
podstawie postanowienia art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy VAT, wskazującego na towary, których
dostawa opodatkowana jest stawką 0%, a także definicję towaru wskazaną w art. 2 pkt 6
ustawy VAT, uznał, iż zarówno switche sieciowe, jako wymienione w załączniku nr 8, jak i ich
części, objęte są preferencyjną stawką podatku VAT.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzić do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym i
rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża się
w dążeniu do przywrócenia jego oferty do postępowania i tym samym umożliwienia jej
wyboru jako najkorzystniejszej.
Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności zamawiającego oceny ofert, w
kontekście ustalenia wypełnienia przesłanek do odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ zarzuty dotyczące odrzucenia oferty
odwołującego i zaniechania odrzucenia oferty przystępującego dotyczą wspólnej podstawy
prawnej i faktycznej, i wynikają z przyjętych przez wykonawców dla obliczenia ceny ofert
stawek podatku VAT na przedmioty objęte wykazem towarów, których dostawa jest
opodatkowana stawką 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, w pierwszej
kolejności konieczne było ustalenie właściwej z punktu widzenia obowiązujących przepisów
podatkowych stawki podatku VAT. Nie było sporne miedzy stronami, iż przedmiotem
zamówieniem dla partii II (17 pozycji przedmiotu zamówienia), objęty został sprzęt
komputerowy ujęty w załączniku nr 8 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług, którego dostawa do placówek oświatowych jest opodatkowana stawką VAT
0%, na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 lit a ustawy o VAT. Odwołujący na rozprawie sam
przyznał, iż z uwagi na definicję towaru wprowadzoną w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT,
kwestionowana przez niego wycena czterech pozycji sprzętowych w ofercie
przystępującego, staje się niezasadna. W tej sytuacji Izba uznała, iż strony były zgodne w
przedmiocie ustalenia, że dostawa przedmiotu zamówienia jest objęta stawką podatku VAT
0% przy zachowaniu warunków, o których mowa w ust. 13-15 art. 83 ustawy o VAT. Kwestią
wymagającą zajęcia stanowiska przez Izbę było natomiast ustalenie, czy wykonawcy byli
zobowiązani już na etapie przygotowania oferty przyjąć dla obliczenia ceny brutto oferty
stawkę podatku VAT 0%, mając na uwadze zapisy siwz, w których zamawiający wskazywał
na zobowiązanie wykonawcy do zastosowania stawki 0% podatku VAT pod warunkiem
otrzymania każdorazowo od zamawiającego zamówienia potwierdzonego przez organ
nadzorujący, który to obowiązek wynika z art. 83 ust. 14 ustawy o VAT. Zobowiązanie to
zostało wprowadzone do § 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Odwołujący uznawał na tej podstawie, iż był uprawniony na etapie składania oferty, mając
jednocześnie na uwadze brak wskazania przez zamawiającego w siwz w sposób
jednoznaczny właściwej stawki podatku VAT, jaką należało uwzględnić w cenie oferty, do
przyjęcia dla całości przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT 23%. Dopiero na etapie
realizacji umowy, odwołujący zakładał, iż wysokość jego wynagrodzenia ulegać będzie
zmianie każdorazowo po spełnieniu warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o
VAT.
W ocenie Izby, interpretacja postanowień siwz prezentowana przez odwołującego dla
wykazania prawidłowości obliczenia ceny brutto oferty była nieprawidłowa. Izba uznała, iż
z treści siwz, jak również z odpowiedzi zamawiającego na pytanie odwołującego dotyczące
treści siwz, nie sposób wywieść, iż wykonawca był zwolniony z obowiązku obliczenia ceny
brutto oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający w punkcie XII
siwz wyraźnie podkreślił, iż cena oferty powinna uwzględniać podatek VAT we właściwej
wysokości. Zamieścił także zapisy dotyczące naliczenia podatku VAT przez wymienienie
towarów, których dostawa opodatkowana jest stawką VAT 0% z przywołaniem podstawy
prawnej. W dalszej części tego punktu, zamawiający zastrzegł, iż ceny jednostkowe nie będą
podlegały zmianom z wyjątkiem odpowiednich zapisów umowy. Okoliczności, których
wystąpienie mogło stanowić podstawę do zmiany postanowień umowy zostały wprost
wskazane w projekcie umowy w § 10 i dotyczyły dwóch przypadków. Pierwszy związany był
z możliwością zastąpienia przedmiotu umowy nowym modelem o nie gorszych parametrach
w przypadku zaprzestania obecnie produkowanego modelu. Drugi związany był z
wystąpieniem po zawarciu umowy innych okoliczności, które mogą przeszkodzić
prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy. W ocenie Izby, żaden z tych przypadków nie
uprawniał do przyjęcia już na etapie przygotowywania oferty możliwości wprowadzania
zmiany stawki podatku VAT z 23% na 0% każdorazowo po uzyskaniu przez zamawiającego
potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący. Takiej podstawy do zmiany umowy nie
uzasadnia również pozostawienie przez zamawiającego w projekcie umowy miejsca na
uzupełnienie wysokości podatku VAT, która z uwagi na mieszany charakter zamówienia,
obejmujący poza dostawą urządzeń również świadczenie usługi serwisu mogła mieć różną
wysokość, w zależności od sposobu nabycia usługi serwisu (oddzielnie – wówczas stawka
VAT 23% lub w cenie zakupionego sprzętu – stawka 0%). W oparciu o powyższe, Izba nie
znalazła podstaw do przyjęcia interpretacji odwołującego, a tym samym do uznania, iż
odwołujący w sposób prawidłowy dokonał obliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Izby,
zamawiający w sposób dostateczny wskazał na obowiązek przyjęcia dla obliczenia ceny
oferty stawki podatku VAT 0 % i nie przeczy temu treść jego odpowiedzi na pytanie nr 3 z
dnia 2 czerwca 2011 r. Pytanie wykonawcy dotyczyło sposobu ujęcia w formularzu oferty w
pkt 1 stawki podatku VAT za partie, które mogą obejmować zarówno sprzęt objęty stawką
podstawową (23%) jak i stawką 0% i czy można wpisać kilka zastosowanych stawek.
Pytanie nie dotyczyło zatem, jak twierdzi odwołujący, wskazani właściwej stawki VAT jaką
należało przyjąć do obliczenia ceny, lecz strony technicznej wypełnienia formularza oferty. I
tego dotyczyła odpowiedź zamawiającego, który wyjaśnił, iż należy podać w formularzu
ofertowym jedynie cenę brutto za całą partię wraz z informacją jakie stawki podatku VAT
zostały zastosowane. Pytanie, którego autorem był odwołujący wskazuje, iż miał on
świadomość, co do podstaw przyjęcia stawki podatku VAT 0%, co jednak nie znalazło
odzwierciedlenia w cenie oferty brutto. Stanowiska odwołującego nie da się również obronić
interpretacją indywidualną, na którą powoływał się w odwołaniu, która jedynie potwierdza
konieczność wypełnienia warunku, o którym mowa w art. 83 ust. 14 ustawy o VAT w celu
stosowania stawki podatku VAT 0% i nie dotyczyła sytuacji faktycznej, w której wykonawca w
ofercie przyjął stawkę podatku VAT 23%.
Izba uznała za niezasadne twierdzenie odwołującego, iż zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedstawiona na rozprawie kalkulacja odwołującego
obrazująca możliwe sposoby obliczenia ceny brutto w złożonych ofertach w zależności od
przyjętej stawki podatku VAT nie mogą mieć znaczenia, ponieważ nie dotyczyła
rzeczywistości. Faktycznie oferta odwołującego była ofertą droższą od oferty wybranej, a
zatem wszelkie próby przedstawienia możliwej kolejności ofert w zależności od wyników
symulacji cen, nie mogły mieć znaczenia dla stwierdzenia, iż oferta wybrana była ofertą
najtańszą. Ponieważ Izba nie uwzględniła argumentacji odwołującego mającej wykazać
poprawność obliczonej przez niego ceny brutto, konsekwentnie Izba uznała, iż w ofercie
wybranej nie popełniono błędu w obliczeniu ceny. Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oferty Ventus Communications Sp. z
o.o., jako niezasadny. Izba nie miała wątpliwości, iż przedmiot zamówienia obejmujący
dostawę sprzętu komputerowego dla placówki oświatowej opodatkowany jest, na podstawie
art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o VAT, stawką 0%. Nie było to również kwestionowane przez
odwołującego, który już na rozprawie złagodził stawiany zarzut, uznając iż może być on
nadmierny w związku z definicją towaru. W tej sytuacji, Izba nie miała żadnych wątpliwości
co do poprawności obliczenia ceny brutto w ofercie uznanej za najkorzystniejszą i oddaliła
odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby
zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów
ustawy. Nawet przyjmując, w ślad za wskazywaną w orzecznictwie KIO interpretacją
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, iż zastosowanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny, ewentualne naruszenie przez zamawiającego przepisu nie mogło
mieć wpływu na wynik postępowania, w którym ofertą najkorzystniejszą była oferta Ventus
Communications Sp. z o.o., a zatem odwołanie i tak nie mogło odnieść skutku oczekiwanego
przez odwołującego.
W tych okolicznościach faktycznych, Izba uznała, iż zamawiający nie popełnił
zarzucanych mu naruszeń ustawy i orzekła jak w sentencji.
Oddalając odwołanie Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy PrZamPubl, a także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
i obciążyła kosztami postępowania odwołującego.
Przewodniczący: ………………………………