Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1751/11

WYROK
z dnia 30 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r. przez
Odwołującego - Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Publiczny Specjalistyczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, ul. Poznańska 97, 88-100 Inowrocław.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, śabiniec 46,
31-215 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1751/11


U z a s a d n i e n i e

I. Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Inowrocławiu (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na usługi
kompleksowego utrzymania porządku i czystości oraz transportu wewnętrznego
w pomieszczeniach Szpitala Powiatowego w Inowrocławiu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
6 sierpnia 2011 r., poz. 2011/S 150-249903 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 16 sierpnia 2011 r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust.
1, art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez
niedokonanie opisu warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sposobu oceny tego
warunku.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający w pkt III.2.1 ogłoszenia oraz w pkt VIII SIWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie.
W takiej sytuacji zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany jest opisać sposób jego
oceny oraz żądać adekwatnych dokumentów umożliwiających dokonanie sprawdzenia
spełnienia danego warunku. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może
wziąć udział tylko taki wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sytuacji,
gdy Zamawiający wbrew obowiązkowi ustawowemu nie opisuje sposobu oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca nie jest w stanie ustalić, czy może ubiegać
się o udzielenie zamówienia. Podobnie Zamawiający nie jest w stanie ocenić, czy każdy
z wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu może ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Zamawiający nie opisał ani w ogłoszeniu, ani w SIWZ sposobu oceny warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podkreślał, że w sytuacji, gdy Zamawiający
jest publicznym zakładem opieki zdrowotnej, winien wykazać szczególną troskę przy

wyborze podmiotu świadczącego na jego rzecz usługi sprzątania i dezynfekcji, albowiem są
one bezpośrednio związane z ochroną życia i zdrowia ludzkiego. Zamawiający powinien
w ocenie Odwołującego dopełnić należytej staranności, aby o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy posiadający doświadczenie i odpowiednią wiedzę niezbędne do
wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia na rzecz zakładów opieki
zdrowotnej.
Postawienie przez Zamawiającego odpowiedniego, proporcjonalnego do przedmiotu
zamówienia warunku odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia gwarantuje, że
w postępowaniu zostanie wybrany wykonawca, który daje rękojmie rzetelnego wykonania
zamówienia. Zgodnie z art. 41 pkt 4 Prawa zamówień publicznych ogłoszenie o zamówieniu
zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków. Podobnie art. 22 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wskazuje, iż
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza
się w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Odwołujący żądał zmiany pkt III.2.1 ogłoszenia oraz pkt VIII
SIWZ poprzez ich uzupełnienie polegające na opisaniu warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia przy użyciu parametrów
charakterystycznych dla Zakładów Opieki Zdrowotnej np.: ilości m2 powierzchni; ilości łóżek;
ilości oddziałów; wartości zamówienia; i wskazanie sposobu dokonania oceny tego warunku
oraz wskazanie dokumentów żądanych na potwierdzenie spełnienia tego warunku.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Na
rozprawie podtrzymał swoje stanowisko, i podkreślał, iż żądał załączenia do oferty wykazu
osób oraz planu higieny, i to ten plan pozwoli mu ocenić poziom posiadania przez
wykonawców wiedzy i doświadczenia.
Na pytanie zadane na rozprawie, czy wykluczy ewentualnie wykonawcę z powodu
nieścisłości w planie higieny odpowiada, że tak, bo to ten plan tak naprawdę opisuje
doświadczenie wykonawcy, który musi mieć odpowiednią wiedzę, aby plan przygotować.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Wątpliwości co do posiadania przez Odwołującego legitymacji do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Izba rozstrzygnęła
na korzyść Odwołującego, ostatecznie uznając, że gdyby zarzuty odwołania okazały się
uzasadnione, a ogłoszenie i SIWZ nie zostałyby przez Zamawiającego zmienione, to

postępowanie mogłoby być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt III.2.1 ogłoszenia, opisał ,,warunki udziału” (pkt. III.2 ogłoszenia)
w sposób następujący:
„Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru
zawodowego lub handlowego
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: O udzielenie
zamówienia określonego w części III SIWZ ubiegać się mogą wykonawcy którzy:
a) nie podlegają wykluczeniu na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
b) spełniają warunki określone przepisami art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp
c) posiadają uprawnienia do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia,
d) posiadają wiedzę i doświadczenie,
e) dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
Warunek zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca.
— złoży oświadczenie o dysponowaniu nowym sprzętem, który zostanie wykorzystany do
wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia, a którego minimum (rodzaj i ilość)
opisano w Załączniku Nr 10 do SIWZ,
— złoży oświadczenie o dysponowaniu osobą, posiadającą wykształcenie medyczne, min 2
letnie doświadczenie w kierowaniu realizacją usług sanitarno-porządkowych w szpitalu, do
pełnienia obowiązków kierownika obiektu.
f) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej,
Warunek zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się:
— ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia o wartości minimum 2.000.000,00 zł,
— posiadaniem środków finansowych, zdolnością kredytową, lub zdolność leasingową na
kwotę minimum 1000 000,00 PLN.
Zamawiający dokona oceny spełniania warunków na podstawie dokumentów dołączonych
celem ich wykazania wymienionych w pkt. IX.”. W pkt IX.2 ogłoszenia Zamawiający wskazał,
iż ,,w celu wykazania spełniania warunków opisanych w pkt VIII, Wykonawca zobowiązany
jest dołączyć do oferty następujące dokumenty:
a) oświadczenie o spełnieniu warunków (Zał Nr 3),
b) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wzór stanowi
Załącznik Nr 4 do SIWZ),
c) wykaz urządzeń i sprzętu będących w posiadaniu Wykonawcy niezbędnych do wykonania
usług będących przedmiotem zamówienia,

d) zobowiązanie w formie oświadczenia do przedstawienia polisy ubezpieczeniowej OC na
kwotę min. 2.000.000 PLN (dwa miliony złotych) najpóźniej do dnia podpisania umowy,
e) informację banku, spółdzielczej kasy oszczędnościowej lub innej instytucji finansowej,
w których potwierdza się wymagana wielkość posiadanych przez wykonawcę środków
finansowych, zdolność kredytową wykonawcy lub zdolność leasingową w wysokości co
najmniej 1.000.000 PLN (słownie: jeden milion złotych), wydaną nie później niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.”
Analogiczne postanowienia znalazły się w pkt VIII SIWZ.

Reasumując stan faktyczny, Izba ustaliła, Zamawiający w pkt III.2.1 ogłoszenia oraz
w pkt VIII SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie. Równocześnie nie opisał sposobu oceny spełnienia tego
warunku, ani nie żądał dokumentu na potwierdzenie jego spełnienia. Ponadto Zamawiający
skonkretyzował inne warunki udziału w postępowaniu (opisując sposób oceny ich spełnienia
i żądając stosownego dokumentu).

Na wstępie Izba wskazuje, że argumentacja Zamawiającego, zarówno w odpowiedzi
na odwołanie, jak i na rozprawie, była całkowicie chybiona. W ocenie Izby, skoro nie opisał
on sposobu oceny spełnienia warunku co do doświadczenia (w ogóle nie skonkretyzował
tego warunku, recypując do SIWZ i ogłoszenia art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych),
nie może on oczekiwać potwierdzenia jego spełnienia przez wykonawców za pomocą
jakichkolwiek dokumentów w ofercie. Zamawiający twierdził, że będzie oceniał posiadanie
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia analizując plan higieny – jednak plan higieny,
w zależności od postanowień SIWZ może albo w ogóle nie stanowić treści oferty, albo
potwierdzać, że oferowana usługa spełnia przedmiotowe wymogi Zamawiającego. Za braki
planu higieny można ewentualnie, w zależności od charakteru postanowień SIWZ w tym
zakresie, odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych. Również wykaz osób nie jest dokumentem potwierdzającym posiadanie
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, lecz dokumentem potwierdzającym spełnienie innego
warunku – dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym.

Odwołujący twierdził, iż z ustawy i rozporządzenia o dokumentach wynika jasny
schemat postępowania dla Zamawiającego w zakresie opisu sposobu oceny spełnienia
warunków udziału, tj. każdą z kategorii warunków z art. 22 ust. 1 Zamawiający w specyfikacji
winien uszczegółowić przez dodanie opisanie sposobu oceny spełniania tego warunku,
a w przypadku postępowań powyżej progów unijnych żądać również adekwatnego
dokumentu.

Jednak w literaturze twierdzi się, iż ,,Opis oceny spełniania warunków nie jest
konieczny w stosunku do wszystkich warunków. (...)
Zamawiający nie jest zobowiązany do opisu wszystkich warunków określonych w art.
22 ust. 1 ustawy a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia
zapewnienia prawidłowości wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe
wskazuje nowy przepis art. 26 ust. 2a ustawy, który wskazuje, iż wykonawca zobowiązany
jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym. Z kolei w myśl nowego rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów zamawiający żąda dokumentów w postępowaniach
powyżej progów unijnych na potwierdzenie spełniania warunków z art. 22 ust. 1 tylko
i wyłącznie w zakresie w jakim dokonywany jest opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału.” (Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r., red Jacek Sadowy,
Warszawa 2010 r.).
Wydaje się zatem, że ustawodawca wprowadzając art. 26 ust. 2a Prawa zamówień
publicznych, złamał schemat, wywodzony przez Odwołującego z obowiązujących przepisów
(warunek -> opis sposobu oceny spełnienia warunku -> dokument na jego potwierdzenie),
a który mógłby wynikać z nowowprowadzonej do Prawa zamówień publicznych koncepcji
warunku udziału w postępowaniu.
Powyższą interpretację potwierdza praktyka – zamawiający często odstępują od
opisu sposobu oceny spełnienia określonej kategorii spośród warunków z art. 22 ust. 1
Prawa zamówień publicznych i wskazują, nie stawiają żadnych wymagań w tym zakresie
(,,Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie”). Jest to
uzasadnione, ponieważ dla niektórych rodzajów zamówień Zamawiający może uznać, że
nie jest konieczne wykazanie się określoną kategorią warunku – może więc nie stawiać
wymogów przykładowo co do doświadczenia. Jedyne, co można zarzucić Zamawiającemu
w tym postępowaniu, to fakt, że nie wyartykułowano w ogłoszeniu i SIWZ tej okoliczności (że
Zamawiający nie wyznacza szczegółowych wymagań w tym zakresie). Jednak okoliczność,
że nie postawiono żadnych wymogów co do doświadczenia (nie opisano sposobu oceny
spełnienia warunku w tym zakresie) oraz nie zażądano żadnego dokumentu mającego
potwierdzać posiadane doświadczenie, pozwala wyciągnąć jednoznaczny wniosek, że
Zamawiający nie stawia żadnych specyficznych wymagań co do posiadania doświadczenia.
Ze względu na powyższe Izba ocenia, że jest to uchybienie, nie mające wpływu na wynik
postępowania.
Przed zmianą art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (ustawa z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych Dz. U. Nr 206, poz. 1591, która weszła w życie w dniu 22 grudnia
2009 r. weszła w życie) również w ocenie Izby nie było przesłanek opartych na przepisach

Prawa zamówień publicznych, aby nakładać na Zamawiającego obowiązek określenia
wymogów (i w ślad za tym, żądania dokumentów potwierdzających jego spełnienie)
w odniesieniu do każdej kategorii (rodzaju) warunków, określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 1-3
Prawa zamówień publicznych. Przykładowo, w sprawie sygn. akt KIO/UZP 279/09 skład
orzekający uznał, że Zamawiający nie musiał określać warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego (nb. przedmiotem zamówienia również była
usługa sprzątania).
Odwołujący nie wywodził, że warunki skonkretyzowane przez Zamawiającego, rozpatrywane
łącznie, są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, tj. nie pozwalają na wyłonienie
wykonawcy, zdolnego do realizacji zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że jeżeli Zamawiający nie uszczegółowił wymogów (tj. nie
opisał sposobu oceny spełniania warunku) w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia
zawodowego, nie może żądać dokumentu na potwierdzanie takiego warunku, nie można
byłoby bowiem zweryfikować danych zawartych w wykazie usług podobnych do przedmiotu
zamówienia pod kątem wykazania spełnienia warunku (żądanie wykazu winno być
powiązane z konkretnym wymogiem Zamawiającego, adekwatnym do przedmiotu
zamówienia).

Na marginesie Izba zauważa, że nawet gdyby uznać zarzuty odwołania za
uzasadnione, to nie można byłoby uwzględnić żądania Odwołującego, bowiem nie
skonkretyzował on opisu sposobu oceny spełnienia warunku, który uznałby za adekwatny
(co do ilości łóżek, oddziałów itd.).


Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 22
ust. 1, art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………