Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1772/11
KIO 1783/11


WYROK
z dnia 2 września 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan


Protokolant: Paulina Zalewska



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.08.2011
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 18.08.2011 r. przez wykonawcę Jacek Michalski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek Michalski, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona
Góra (sygn. akt. KIO 1772/11);
B. w dniu 18.08.2011 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (sygn. akt KIO 1783/11)

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,

00-175 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa infrastruktury
serwerowej dla systemu OFSA na bardziej wydajną ze względu na zwiększenie ilości
użytkowników” (znak sprawy DZP-2610-11/2011).

A. przy udziale wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., ul. Opaczewska 42/110,
02-372 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 1772/11.
B. przy udziale wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., ul. Opaczewska 42/110,
02-372 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach
odwołania o sygn. akt KIO 1783/11.


orzeka:

1.
A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1772/11;
B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1783/11;


2. Kosztami postępowania obciąża
A. Jacka Michalskiego prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek
Michalski, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra (sygn. akt KIO 1772/11);
B. Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt 1783/11);
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących się, w tym:
A wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Jacek Michalski prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek Michalski, ul.
Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra,

B wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów,

2)
A dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcę Jacek Michalski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek Michalski, ul. Fabryczna 13/1, 65-
410 Zielona Góra na rzecz wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o.,
ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą;
B dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów na rzecz TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., ul. Opaczewska
42/110, 02-372 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą;



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 września 2011 r. w sprawie KIO 1772/11 i KIO 1783/11

Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II
70, 00-175 Warszawa prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa infrastruktury serwerowej dla systemu OFSA na
bardziej wydajną ze względu na zwiększenie ilości użytkowników” (znak sprawy DZP-2610-
11/2011).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.05.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

W dniu 26.05.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 101-165525.


Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja IV, pkt 2.2.)
oraz w SIWZ (Rozdział IV) przewidział w niniejszym postępowaniu w celu dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z postanowieniami
art. 91b oraz 91c ustawy Pzp. Zamawiający wskazał ponadto, iż przeprowadzi aukcję
elektroniczną w poszczególnych zadaniach, jeżeli zostaną złożone w danym zadaniu, co
najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Jeżeli w danym zadaniu nie zostaną złożone co
najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu aukcja elektroniczna w danym zadaniu nie
zostanie przeprowadzona, a oferta najkorzystniejsza zostanie wybrana spośród ofert
pisemnych, złożonych w toku postępowania.

W dniu 08.08.2011 r. Zamawiający pismem z dnia 05.08.2011 r. poinformował
wykonawców, zgodnie z treścią art. 91a ustawy Pzp, że w celu dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej następujących wykonawców:
w ramach zadania nr 1:
1. Jacek Michalski GALAXY, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra;
2. G2 Consulting Spółka z o.o., ul. Jarzębowa 14, 61-432 Poznań;
3. TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa.

w ramach zadania nr 2:
1. Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów;

2. G2 Consulting Spółka z o.o., ul. Jarzębowa 14, 61-432 Poznań;
3. TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa.



Sygn. akt KIO 1772/11

Odwołanie o sygn. akt KIO 1772/11 zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18.08.2011 r. przez wykonawcę Jacek Michalski prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą GALAXY Jacek Michalski od czynności Zamawiającego –
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, polegającej na zaproszeniu do aukcji
elektronicznej wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w związku z zaniechaniem
odrzucenia przez Zamawiającego oferty ww. wykonawcy w ramach zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w toku postępowania art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i przez to nieodrzucenie oferty, której
treść nie odpowiada treści SIWZ oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców wskutek nieodrzucenia oferty Wykonawcy, która nie spełnia postawionych
przez Zamawiającego w SIWZ wymagań i dopuszczenie spółki „TRADEX SYSTEMS" sp. z
o.o. do aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu ponownego poprawnego dokonania oceny ofert,
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez spółkę „TRADEX SYSTEMS"
Spółka z o.o.,
Ponadto Odwołujący powołując się na art. 190 ust 2 i 3 ustawy Pzp wniósł o:
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
niniejszego odwołania,
6) dopuszczenie i przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki -
posiadającego wiadomości specjalne z zakresu technologii IT w celu stwierdzenia czy
zaoferowane serwery Blade spełniają wymogi SIWZ w punkcie dot. interfejsów sieciowych
(LAN) tj. czy zaoferowane serwery mają możliwość podzielenia logicznego na min. 8
interfejsów każdy z odrębnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb, w
szczególności czy zgodnie z postawionymi wymaganiami podział na interfejsy logiczne jest w
istocie niezależny od zainstalowanego na serwerze systemu operacyjnego lub programowej
platformy wirtualizacyjnej.

Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż został zaproszony
przez Zamawiającego do aukcji elektronicznej mającej na celu wybór oferty
najkorzystniejszej w trybie art. 91 a ustawy Pzp, a zatem ma realną szansę na uzyskanie
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Wskazał ponadto, iż zachodzi również możliwość
poniesienia szkody przez Odwołującego, w razie udzielenia przez Zamawiającego
zamówienia wykonawcy, którego dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu, a którego oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Szkoda, w jego
ocenie, pozostaje zatem w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, że dnia 08.08.2011 r. Odwołujący
otrzymał w drodze fax-u pismo o wykluczeniu firmy GALAXY Jacek Michalski z
postępowania w ramach zadania 3 oraz zaproszenie do aukcji elektronicznej dot. zadania 1.
Z zawiadomienia tego Odwołujący powziął jednocześnie informację o zaproszeniu do aukcji
elektronicznej w zadaniu 1 spółki „TRADEX SYSTEMS" Spółka z o.o. oraz G2 Consulting
Spółka z o.o. W ocenie Odwołującego oferta spółki „TRADEX SYSTEMS" Spółka z o.o. nie
spełnia wymagań SIWZ, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z wymaganiami Rozdziału I, pkt 3 ppkt
4a) lit. i) SIWZ zawartego w tabeli pod pozycją nr 7, Zamawiający wymagał aby: „interfejsy
sieciowe (LAN) - 2 interfejsy 10 Gb Enthernet z możliwością podzielenia logicznego na min.
8 interfejsów każdy z odrębnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb.
Podział na interfejsy logiczne powinien być niezależny od zainstalowanego na serwerze
systemu operacyjnego lub programowej platformy wirtualizacyjnej lub równoważne. 8
interfejsów fizycznych 1 Gb (każdy z własnym adresem MAC) przy spełnieniu powiązanych
wymagań zawartych w opisie infrastruktury Blade”.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż wymagania postawione przez
Zamawiającego dla interfejsów sieciowych LAN mają na celu usprawnienie i poprawienie
wydajności systemów wirtualizacyjnych. Technologie wirtualizacyjne są kupowane przez
poszczególnych producentów i implementowana do serwerów. W przypadku
wykorzystywania technologii wirtualizacyjnych może być ona wdrażana na poziomie;
• tzw. sprzętowym i wtedy jest niezależna od systemu operacyjnego serwera lub
• na poziomie sprzętowym z wykorzystaniem platformy wirtualizacyjnej i/lub
oprogramowania.
W dalszej części uzasadnienia wskazał, iż w pierwszym z omawianych przypadków
po fizycznym uruchomieniu serwera odpowiednie funkcje inicjowane są wraz z BlOSem.
BIOS - Basic Input/Output System jest podstawowym system wejścia - wyjścia zapisanym w
pamięci stałej (zestawem podstawowych procedur pośredniczących pomiędzy systemem

operacyjnym a sprzętem). Jest to program zapisany w pamięci ROM (Read Only Memory -
pamięć tylko do odczytu) płyty głównej oraz innych urządzeń. I na takim właśnie rozwiązaniu,
niezależnym od systemu operacyjnego, zależało, w ocenie Odwołującego, Zamawiającemu.
Jak wskazał Odwołujący drugi sposób implementacji technologii daje możliwość
stworzenie na pojedynczej karcie sieciowej 10Gb logicznych interfejsów sieciowych z
własnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb jednakże wymaga to
wdrożenia na poziomie nie sprzętowym (jak wymagał tego Zamawiający) a na poziomie
software, tj. oprogramowania, które zawsze zależne będzie od systemu operacyjnego.
Podsumowując sposób implementowania technologii wirtualizacji zależy od jej rodzaju i
sposobu wdrożenia. Może się to odbywać na poziomie:
• sprzętowym (co jest zgodne z wymaganiami SIWZ)
• sprzętowym wraz z platformą wirtualizacyjną i/lub oprogramowaniem (oprogramowanie
zależne jest od systemu operacyjnego) czyli po rozruchu serwera dla osiągnięcia
określonych parametrów konieczne jest uprzednie uruchomienie systemu operacyjnego i
następnie oprogramowania (co jest, jak wskazał Odwołujący, niedopuszczalne zgodnie z
wymaganiami postawionymi w SIWZ).
Odwołujący podniósł, iż producentem technologii pozwalającej na osiągnięcie
postawionych wymagań jest między innymi firma Intel. Technologia wirtualizacji Intel VT-c
(Intel® Virtualization Technology for Connectivity, w tym Intel® VT-d oraz VMDc) w
połączeniu z technologią SR-IOV (Single Root l/O Virtualization) w kartach Intel Ethernet
10Gb (takich jak zastosowane w zaoferowanych przez „TRADEX SYSTEM" sp. z o.o.
serwerach Blade) pozwala na stworzenie na pojedynczej karcie sieciowej 10Gb logicznych
interfejsów sieciowych z własnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb.
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania wymaga jednak do poprawnego
działania następujących modułów w serwerze:
• procesor Intel,
• BIOS (możliwy wymagany update),
• programowa platforma wirtualizacyjna (Wirtualizacyjny system operacyjny) - virtual machine
monitor (VMM), zwany również potocznie hypervisorem,
• dodatkowe oprogramowanie dla hypervisora (przykładowo odpowiedni sterownik dla
wirtualnych maszyn).
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają dokumenty zamieszone
na stronach producenta Intel:
„Achieving Fast, Scalable l/O for Virtualized Servers - With Intel® Virtualization
Technology and the PCI-SIG* Single Root l/O Virtualization and Sharing Specification"
http://download.intel.com/network/connectivity/products/whitepapers/322680.pdf.

Specyfikacja techniczna lntel®82599ES/EB 10 Gigabit Ethernet Controller zawarta
jest na stronie: http://download.intel com/design/network/datashts/82599 datashts.pdf.
W ocenie Odwołującego z oferty złożonej przez spółkę „TRADEX SYSTEMS" Spółka
z o.o. wynika, iż zaoferowała ona serwer blade: FUJITSU PRIMERGY BX924S2. Z opisu
technicznego zamieszczonego na stronie producenta wynika, iż serwery te posiadają
interfejs sieciowy LAN wyposażony w podwójny port 10 Gigabit Ethernet controller Intel®
82599, którego specyfikacja została załączona wraz z odwołaniem.
Odwołujący podniósł, iż z informacji uzyskanych ze stron internetowych producenta
technologii oraz producenta serwerów BX924S2 wynika, że uzyskanie podzielenia
logicznego na min. 8 interfejsów każdy z odrębnym adresem MAC i przepustowością nie
mniejszą niż 1Gb przy użyciu technologii spółki INTEL determinuje konieczność
zastosowania dla implementacji technologii platformy wirtualizacyjnej i dodatkowego
oprogramowania, co oznacza zależność od sytemu operacyjnego. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, mamy tutaj do czynienia z wdrożeniem technologii wirtualizacyjnej na
poziomie sprzętowym (odpowiednia karta) wraz z oprogramowaniem (software).
Oprogramowanie zaś jest zależne od systemu operacyjnego.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający w rozdziale I, pkt 3 ppkt 4a) lit i) SIWZ w tabeli
pod pozycją nr 7 wymagał, aby: interfejsy sieciowe (LAN) - 2 interfejsy 10 Gb Enthernet
miały możliwość podzielenia logicznego na min. 8 interfejsów każdy z odrębnym adresem
MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb, niezależnych od zainstalowanego na serwerze
systemu operacyjnego lub programowej platformy wirtualizacyjnej lub równoważne 8
interfejsów fizycznych 1 Gb (każdy z własnym adresem MAC) przy spełnieniu powiązanych
wymagań zawartych w opisie infrastruktury Blade.
W ocenie Odwołującego skoro więc interfejsy 10 Gb Enthernet zaoferowane przez
„TRADEX SYSTEM" Spółka z o. o., co prawda mają możliwość podzielenia logicznego na
min 8 interfejsów każdy z odrębnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb,
ale jest to zależne od zainstalowanego na serwerze systemu operacyjnego to treść oferty
tego Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ. Tym samym oferta ta winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Dodatkowo odnosząc się do treści złożonej przez spółkę TRADEX SYSTEMS Spółka
z o. o. oferty oraz treści SIWZ Odwołujący wskazał, co następuje. W Rozdziale I, pkt 3 ppkt
4a) lit v) SIWZ w tabela pod pozycją nr 8 Zamawiający wymagał, aby przełącznik LAN 10
GbE w ramach zarządzania był zdolny do: „Zdalnej konfiguracji i zarządzania przez Web
oraz linię komend (CLI), IEEE 802 1ab LLDP, port USB pozwalający na kopiowanie plików i z
USF flash, serwery DHCP, serwer (RFC 2131), klient, snooping i realy, SNMPv1, v2c, aridv3,
HTTPS management, sFlow lub odpowiednik”. Odwołujący podniósł, iż z oferty wykonawcy

TRADEX SYSTEM sp. o.o. wynika, iż oferuje on przełącznik LAN 10 GbE i ramach
zarządzania będzie wyposażony w sFlow lub odpowiednik.
W ocenie Odwołującego takie sformułowanie oferty nie pozwala Zamawiającemu
ocenić, czy jest ona zgodna z SIWZ. Skoro bowiem Wykonawca oferuje sFlow lub jego
odpowiednik powinien wskazać, o jaki konkretnie odpowiednik chodzi - powinien wskazać
jego nazwę. Tylko w takim przypadku Zamawiający jest w stanie zweryfikować, czy
zaoferowana inna odpowiednia procedura posiada wszystkie cechy funkcji sFlow, a tym
samym spełnia wymagania Zamawiającego. Sposób zaoferowania odpowiednika poprzez
jedynie ogólne wskazanie, że nie będzie to sFlow, a może być jej odpowiednik nie pozwala w
istocie na dokonanie takiej oceny. Tym samym decyduje o tym, zdaniem Odwołującego, że
Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy oferta spełnia jego wymagania. Skoro zatem
Zamawiający nie jest w stanie z winy Wykonawcy sprawdzić czy jego oferta spełnia
postawione w SIWZ wymagania powinien ją odrzucić.

Kolejny zarzut do oferty złożonej przez spółkę TRADEX SYSTEMS Spółka z o. o.
dotyczy obudowy Blade wraz z infrastrukturą. W elemencie typ infrastruktury (lp. 1)
Zamawiający wymagał aby: „infrastruktura składała się z obudów Blade montowanych w
szafach IT19 zapewniających możliwość instalacji co najmniej 30 serwerów
wyspecyfikowanych powyżej w jednej szafie IT 19".
Jak wskazał Odwołujący wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. zaoferował
infrastrukturę składającą się z obudów Blade montowanych w szafach IT19" zapewniających
możliwość instalacji, co 30 serwerów wyspecyfikowanych powyżej w jednej szafie IT 19".
Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że w żadnym razie zaoferowana infrastruktura nie
spełnia wymagań Zamawiającego, a w dwóch szafach nie zmieszczą się wszystkie serwery,
tak jak tego wymagał Zamawiający.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętą linią doktryny „Zamawiający, po wpisaniu
do specyfikacji wymogu wykazania przez wykonawcę szczegółowych cech oferowanego
przedmiotu, jest obowiązany sprawdzić spełnienie szczegółowych wymagań przez
wykonawcę. Zamawiający podczas badania nie może poprzestać na ogólnym stwierdzeniu
wykonawcy zawartym w formularzu oferty (...) Zamawiający jest obowiązany do zbadania
oferty z należytą starannością, zwłaszcza gdy inny wykonawca zarzuca, że czynność ta
została dokonana bez zareagowania na choćby najmniejsze odstępstwa oferty od
specyfikacji". W dalszej części uzasadnienia ww. wyroku Izba wskazała, że: „Zamawiający
badając ofertę ma obowiązek stosować się do przepisów Prawa zamówień publicznych i nie
może nie reagować na jakiekolwiek odstępstwa poczynione przez wykonawcę od swoich
postanowień postawionych w specyfikacji".

Podniósł również, iż z normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, ze
względu na posłużenie się przez ustawodawcę kategorycznym zwrotem „Zamawiający
odrzuca ofertę (..)" wynika, iż czynność odrzucenia oferty w przypadku, gdy istnieją ku temu
jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od uznania zamawiającego. Powyższe, zdaniem
Odwołującego, zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 907/09; KIO/UZP 915/09), w którego uzasadnieniu Izba
stwierdziła, że: „Zamawiający na każdym etapie badania oferty - bez względu, czy jest to
ocena składanych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów (w zakresie przedmiotu
zamówienia - ocena przedmiotowa), czy też jest to ocena oferowanego rozwiązania na
etapie przeprowadzania testów - ma możliwość i wręcz obowiązek, w przypadku powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących możliwość zastosowania przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p., do odrzucenia oferty wykonawcy, który takiemu przepisowi podlega".
Wskazał również, iż obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp dotyczy wszystkich wykonawców, których oferty spełniają kryteria unormowane
w ww. przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższa instytucja powinna w
szczególności respektować zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy, który stanowi, że:
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców" oraz że: „Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm". W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że konieczność
respektowania powyższych zasad potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/09) stwierdzając, że: „Działanie Zamawiającego
polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań ustalonych w siwz, jest na etapie oceny
ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji." (Informator...). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie stosując
wymagań postawionych w SIWZ wobec wszystkich Wykonawców naruszył zasadę równości
i uczciwej konkurencji, a tym samym naruszył przepisy Ustawy.
W dniu 18.08.2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania o sygn. akt KIO 1772/11.
W ramach odwołania o sygn. akt KIO 1772/11 swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania skutecznie złożył w dniu 22.08.2011 r. po stronie
Zamawiającego wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o.
W toku posiedzenia mającego swoje miejsce w dniu 30.08.2011 r. Zamawiający złożył
do protokołu oświadczenie woli, iż uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez

wykonawcę Jacek Michalski prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GALAXY
Jacek Michalski.
W związku z powyższym oświadczeniem wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z
o.o. na etapie posiedzenia złożył oświadczenie woli, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.

Sygn. akt KIO 1783/11
Odwołanie o sygn. akt KIO 1783/11 zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18.08.2011 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. od czynności
Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, związanej z czynnością
oceny ofert, czynności polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TRADEX
SYSTEMS Spółka z o.o., czynności polegającej na przeprowadzeniu zaproszeniu do udziału
w aukcji elektronicznej wbrew regulacjom art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy Pzp oraz
czynności zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach
zadania nr 3.
W jego treści Odwołujący wskazał, iż jego przedmiotem są następujące, niezgodne z
przepisami ustawy Pzp, czynności Zamawiającego:
1) czynność polegająca na ocenie ofert,
2) czynność polegająca na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TRADEX SYSTEM
Spółka z o. o.,
3) czynności polegająca na przeprowadzeniu i zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej
wbrew regulacjom art. 91a ust. 1 oraz 91b ust. 1 ustawy Pzp,
4) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w
trakcie przedmiotowego postępowania następujących przepisów:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ,
b) art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do przeprowadzenia aukcji
elektronicznej pomimo, iż nie złożono co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu,
c) art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie kręgu podmiotów, które Zamawiający
zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy, który złożył ofertę
podlegającą odrzuceniu,
d) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców wskutek
zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, która nie spełnia postawionych przez

Zamawiającego w SIWZ wymagań i pomimo tego dopuszczenie i zaproszenia spółki
TRADEX SYSTEM sp. z o.o. do aukcji elektronicznej.
Tym samym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez spółkę TRADEX SYSTEM
Spółka z o. o.,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny wszelkich ofert, w szczególności z
ofertą Odwołującej, a w rezultacie uznania oferty Odwołującej, jako oferty najkorzystniejszej,
4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania
powziął w dniu 08.08.2011 r. otrzymując w drodze fax-u pismo zawierającego zaproszenie
do aukcji elektronicznej i wyniki oceny ofert w ramach zadania 3. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp został dochowany.
Odwołujący podniósł, iż jest podmiotem, który wykazał, że jest zdolny do wykonania
przedmiotowego zamówienia. W wyniku działań Zamawiającego, Odwołujący już na etapie
oceny ofert, a bez aukcji elektronicznej, został pozbawiony możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia, a tym samym został naruszony jego interes, w szczególności interes prawny w
uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż w doktrynie oraz judykaturze zespołów arbitrów, Krajowej
Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych orzekających w sprawach dotyczących zamówień
publicznych przyjął się pogląd, iż interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi
doznać konkretnego uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i
polegać na tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą, (co
potwierdza Waldemar Łysakowski w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz", pod red.
Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007 r., str. 504). Zatem w jego ocenie w wyniku
dokonanej przez organizatora przetargu oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ, interes
Odwołującej w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, w związku, z czym nie ulega
wątpliwości, że jest on legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej.
Odwołujący obecnie jest skazany na udział w aukcji elektronicznej z podmiotem,
którego oferta nie spełnia wymagań SIWZ, a przez to może być tańsza niż prawidłowa oferta
Odwołującej. Poza niższą ceną, oferta niezgodna z SIWZ może mieć inne elementy
korzystniejsze od cech oferty Odwołującej, także przesądzające o możliwości jej uznanie za
ofertę najkorzystniejszą na skutek wadliwie przeprowadzonej aukcji elektronicznej, pomimo

obowiązku odrzucenia. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący podniósł, iż ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż został zaproszony przez Zamawiającego do aukcji
elektronicznej mającej na celu wybór oferty najkorzystniejszej w trybie art. 91a ustawy Pzp, a
zatem ma realną szansę na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zachodzi
również możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, w razie udzielenia przez
Zamawiającego zamówienia wykonawcy, którego dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał czynności oceny ofert
na podstawie, której dnia 08.08.2011 r. poinformował o przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej w zadaniu nr 3 oraz określił krąg podmiotów, których zaprosi do udziału w
aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, że oferta firmy TRADEX SYSTEM Spółka z o.o. została uznana za ofertę
spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ i jednocześnie ofertę której treść
jest zgodna z treścią SIWZ.
W ocenie Odwołującej oferta spółki TRADEX SYSTEM Spółka z o.o. nie spełnia
wymagań SIWZ, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
W pkt 1 uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w ramach zadania nr 3 w SIWZ w części 3. 4) c) i) 13 postawił następujący
wymóg: „Możliwość dynamicznego zwiększania i zmniejszania pojemności woluminów
logicznych oraz wielkości grup dyskowych (poprzez dodanie/odjęcie dysków) z poziomu
kontrolera macierzowego bez przerywania dostępu do danych".
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wskazał, że wykonawca TRADEX
SYSTEM Spółka z o. o. zaoferował macierze Fujitsu Eternus DX440. W oferowanych
macierzach istnieje możliwość zwiększania pojemności woluminów logicznych oraz wielkości
grup dyskowych (tzw. LUN Expansion i LUN Concatenation), nie ma jednak możliwości ich
zmniejszania bez przerywania dostępu do danych. Oznacza to, że zaoferowany przez firmę
TRADEX SYSTEM sp. z o.o. przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego.

W pkt 2 uzasadnienia Odwołujący podniósł, iż w części SIWZ 3. 4) c) i) 19
Zamawiający postawił następujący wymóg: „Możliwość dokonywania na żądanie tzw.
migawkowej kopii danych (snapshot, point-in time) w ramach macierzy za pomocą
wewnętrznych kontrolerów macierzowych. Kopia migawkowa wykonuje się bez alokowania
dodatkowej przestrzeni dyskowej na potrzeby kopii. Zajmowanie dodatkowej przestrzeni
dyskowej następuję w momencie zmiany danych na dysku źródłowym lub na jego kopii". W
ocenie Odwołującego w zaoferowanych przez firmę TRADEX SYSTEM sp. z o.o.
macierzach Fujitsu Eternus DX440 wykonanie kopii migawkowej (tzw. SnapOPC) wymaga

uprzedniego utworzenia woluminu docelowego (tzw. SDV) na potrzeby kopii. Wielkość
takiego woluminu jest definiowana przez administratora i wynosi min. 0,1% wielkości
woluminu źródłowego.

W pkt 3 uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż w części SIWZ 3. 4) c) i) 20
Zamawiający postawił następujący wymóg: „Możliwość zdalnej replikacji danych typu on-line
do innej macierzy tej samej rodziny. (...) W oparciu o ww. mechanizmy zdalnej replikacji
danych wymagana jest możliwość dostarczenia i zaimplementowania w przyszłości
oprogramowania klastra rozległego geograficznie, co najmniej dla systemów HP-UX (w
oparciu o MC/Serviceguard), Windows (w oparciu o MSCS), VMware (Site Recovery
Manager)". Odwołujący, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą wskazał, że dla macierzy Fujitsu
Eternus DX440 nie jest dostępne oprogramowanie umożliwiające budowę klastra rozległego
geograficznie dla systemów HP-UX w oparciu o MC/ServiceGuard. Przesądza to o fakcie, że
zaoferowany przez Wykonawcę TRADEX SYSTEM Spółka z o.o. przedmiot oferty jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ, przez co oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący wskazał, że podziela pogląd wyrażony w poniższych wyrokach zgodnie, z
którymi oferty Wykonawców bezwzględnie muszą spełniać wymagania SIWZ. Następnie
przywołał fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
1. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia
2010-08-09 w sprawie o sygn. akt O z KIO/1530/10: „Izba stwierdza, iż opis przedmiotu
zamówienia, w tym również opis sposobu wykonania tego przedmiotu, jest obowiązkiem
zamawiającego. Wykonawcy nie mogą samodzielnie zmieniać sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia, nawet, jeżeli uważają, że wymagania w zakresie tego wykonania są
nieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądź też z innych względów
nieuzasadnione".
2. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia
2010-07- 07, w sprawie o sygn. akt KIO 1228/10: „Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ
zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów przedmiotu zamówienia."
3. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia
2010-07- 30 w sprawie o sygn. akt. KIO 1484/10: „Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty
w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i
zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść
oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia,
które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę

zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego" (por. wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP 883/08)."
Odwołujący wskazał, że obowiązek zbadania czy oferta Wykonawcy jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ należy do Zamawiającego. To
Zamawiający dokonuje czynności oceny ofert. Podkreślenia wymaga, że nie jest to jego
uprawnienie, lecz ustawowo nałożony obowiązek.
Odwołujący podniósł ponadto, iż podziela poglądy zawarte w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 907/09; KIO/UZP
915/09, w którym Izba wskazała, że: „Zamawiający, po wpisaniu do specyfikacji wymogu
wykazania przez wykonawcę szczegółowych cech oferowanego przedmiotu, jest obowiązany
sprawdzić spełnienie szczegółowych wymagań przez wykonawcę. Zamawiający podczas
badania nie może poprzestać na ogólnym stwierdzeniu wykonawcy zawartym w formularzu
oferty (...) Zamawiający jest obowiązany do zbadania oferty z należytą starannością,
zwłaszcza, gdy inny wykonawca zarzuca, że czynność ta została dokonana bez
zareagowania na choćby najmniejsze odstępstwa oferty od specyfikacji". „Zamawiający
badając ofertę ma obowiązek stosować się do przepisów Prawa zamówień publicznych i nie
może nie reagować na jakiekolwiek odstępstwa poczynione przez wykonawcę od swoich
postanowień postawionych w specyfikacji".
W ocenie Odwołującego wszystkie wyżej wymienione zarzuty dotyczące oferty firmy
TRADEX SYSTEM Spółka z o.o. skutkują koniecznością uznania tej ofert za ofertę, której
„treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3", a zatem skutkują koniecznością odrzucenia przez Zamawiającego
każdej takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 ustawy,
„Zamawiający odrzuca ofertę (...)" wynika, iż czynność odrzucenia oferty w przypadku, gdy
istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od uznania zamawiającego, lecz
skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wynika wprost z przepisu
ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało przywołane orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej w postaci wyroku z dnia 3 sierpnia 2009 r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP
907/09; KIO/UZP 915/09, w którym Izba wskazał, że: „Zamawiający na każdym etapie
badania oferty - bez względu, czy jest to ocena składanych w postępowaniu oświadczeń i
dokumentów (w zakresie przedmiotu zamówienia - ocena przedmiotowa), czy też jest to
ocena oferowanego rozwiązania na etapie przeprowadzania testów - ma możliwość i wręcz
obowiązek, w przypadku powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących możliwość

zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., do odrzucenia oferty wykonawcy, który
takiemu przepisowi podlega".
Odwołujący ponadto wskazał, iż taki pogląd potwierdzają również inne liczne
orzeczenia w tym przywołane poniżej:
1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 3
listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2303/10:
„Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter obligatoryjny,
i tym samym oferta sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji
podlega odrzuceniu. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia."
2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 2
listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 2255/10:
„Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Taka konstrukcja przepisu każdorazowo wymusza na zamawiającym, w związku z
obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, o którym mowa w art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazania tak treści SIWZ, jak i treści oferty, które okazały się ze
sobą niezgodne, a dodatkowo uzasadnienia, dlaczego niezgodności te nie mogły zostać
zakwalifikowane do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawione."
3. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 12
października 2010 r. w sprawi o sygn. akt KIO/UZP 2115/10: „W przypadku ujawnienia się
okoliczności wskazujących na sprzeczność oferty danego wykonawcy z treścią SIWZ, nawet
jeżeli informacje te wynikają z dokumentacji danego postępowania (w tym wszelkich
dokumentów składanych w postępowaniu przez wykonawców), ujawniona sprzeczność
winna skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy."
Jak wskazał Odwołujący istotny jest również fakt, że Zamawiający dopuszczając do
wyboru w przedmiotowym postępowaniu oferty niezgodnej z SIWZ, naruszył również art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania, w ocenie
Odwołującego, jest jedną z podstawowych zasad zgodnie, z którymi Zamawiający powinien
przeprowadzać postępowanie. Zasada równego traktowania oznacza przede wszystkim
równe traktowanie Wykonawców w znaczeniu stosowania takich samych warunków
opisanych w SIWZ oraz takich samych sankcji, jakie przewidują przepisy ustawy PZP za
niedotrzymanie lub złamanie warunków przez któregokolwiek z Wykonawców.
Odwołujący wskazał również, iż obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy wszystkich wykonawców, których oferty spełniają kryteria
unormowane w ww. przepisie ustawy Pzp. Powyższa instytucja powinna w szczególności
respektować zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Następnie w uzasadnieniu zostało wskazane, ze konieczność respektowania
powyższych zasad potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień
Publicznych w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 133/09
stwierdzając, że: „Działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu
wymagań ustalonych w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji." (Informator...). W
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie stosując wymagań postawionych w SIWZ wobec
wszystkich Wykonawców naruszył zasadę równości i uczciwej konkurencji, a tym samym
naruszył przepisy Ustawy PZP." oraz w następujących orzeczeniach:
1. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 14 marca
2011 r. w sprawi o sygn. akt KIO/UZP 387/11:
„Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub
podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców."
2. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 26
kwietnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 555/10: „Aby oferta Odwołującego mogła
podlegać ocenie w kategorii zaoferowanej ceny, jako najkorzystniejsza, uprzednio musiałaby
ona być uznana za zgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w
niniejszej sprawie nie miało miejsca".
3. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 18
kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 733/11: „W sytuacji, gdy zamawiający dokonuje
wyboru oferty ja korzystniejszej nie mając pewności, że wykonawca, którego oferta została
wybrana, nie podlega wykluczeniu, narusza tym samym zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji."
4. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 11 lutego
2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 184/11: „1. SIWZ wiąże wykonawców, ale przede
wszystkim zamawiającego. Skoro zamawiający sformułował treść SIWZ, powinien
przestrzegać zawartych w niej procedur. 2. Oferty muszą podlegać ocenie jednakową miarą,
co służy realizacji zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Każda oferta powinna zostać
oceniona na podstawie tych samych kryteriów postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ."
Odwołujący podniósł na zakończenie, że złożył ofertę zgodną z wymaganiami SIWZ.
W związku, z czym nie może zostać narażony na negatywne konsekwencje z powodu
działań Zamawiającego polegających na dopuszczeniu do udziału w aukcji konkurencyjnego

Wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący nie może także zgodzić
się na zaniechanie odrzucenia oferty takiego wykonawcy.
W dniu 18.08.2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania o sygn. akt KIO 1783/11.
W ramach odwołania o sygn. akt KIO 1783/11 swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania skutecznie złożył w dniu 22.08.2011 r. po stronie
Zamawiającego wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o.
W toku posiedzenia mającego swoje miejsce w dniu 30.08.2011 r. Zamawiający złożył
do protokołu oświadczenie woli, iż uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez
wykonawcę Asseco Poland S.A.
W związku z powyższym oświadczeniem wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z
o.o. na etapie posiedzenia złożył oświadczenie woli, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne odwołania o sygn. akt KIO 1772/11
oraz o sygn. akt KIO 1783/11 podlegały merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1772/11 była
czynność Zamawiającego polegająca na zaproszeniem do aukcji elektronicznej wykonawcy
TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w związku z zaniechaniu odrzucenia przez
Zamawiającego oferty ww. wykonawcy w ramach zadania nr 1.

Izba ustaliła ponadto, że podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1783/11
była czynność Zamawiającego obejmująca ocenę ofert, czynność polegająca na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., czynność polegająca na
przeprowadzeniu i zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wbrew regulacjom art. 91a
ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy Pzp oraz czynność zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach zadania nr 3.
.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę

TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem o sygn. akt KIO 1772/11 oraz o sygn. akt KIO 1783/11, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że w odniesieniu do odowołania o sygn. akt KIO
1772/11 oraz o sygn. akt KIO 1783/11 nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Sygn. akt KIO 1772/11
Jednocześnie Izba stwierdziła, w ramach odwołania o sygn. akt KIO 1772/11, że
Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej gdyż
wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach
zadania nr 1, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody. Izba ustaliła, iż Odwołujący – Jacek Michalski prowadzący działalność gospodarcza
pod firmą GALAXY Jacek Michalski złożył w przedmiotowym postępowaniu w ramach
zadania nr 1 ofertę z ceną wynoszącą 3.408.377,97 zł brutto pozwalającą zakwalifikować
tego wykonawcę na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu
zmierzają do wyeliminowania z postępowania w ramach zadania nr 1 oferty wykonawcy
TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., którego oferta zawiera najniższą cenę wynoszącą
1.450.467,66 zl brutto. Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, iż w ramach zadania nr 1
Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej 3 wykonawców, oraz postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja IV, pkt 2.2.) oraz w SIWZ (Rozdział IV) uwzględnienie
odwołania umożliwi Odwołującemu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
we wskazanych powyżej postanowieniach ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ przewidział,
że w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie przeprowadzona aukcja

elektroniczna zgodnie z postanowieniami art. 91b oraz 91c ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał ponadto, iż przeprowadzi aukcję elektroniczną w poszczególnych zadaniach, jeżeli
zostaną złożone w danym zadaniu, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Jeżeli w
danym zadaniu nie zostaną złożone co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu aukcja
elektroniczna w danym zadaniu nie zostanie przeprowadzona, a oferta najkorzystniejsza
zostanie wybrana spośród ofert pisemnych, złożonych w toku postępowania.

W odniesieniu do zawartego w treści odwołania oraz podtrzymanego w toku rozprawy
wniosku Odwołującego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego Izba oddaliła
powyższy wniosek na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania
wniósł o: „dopuszczenie i przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki -
posiadającego wiadomości specjalne z zakresu technologii IT w celu stwierdzenia czy
zaoferowane serwery Blade spełniają wymogi SIWZ w punkcie dot. interfejsów sieciowych
(LAN) tj. czy zaoferowane serwery mają możliwość podzielenia logicznego na min. 8
interfejsów każdy z odrębnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb, w
szczególności czy zgodnie z postawionymi wymaganiami podział na interfejsy logiczne jest w
istocie niezależny od zainstalowanego na serwerze systemu operacyjnego lub programowej
platformy wirtualizacyjnej”. Powyższy wniosek został przez Odwołującego podtrzymany na
etapie rozprawy. W toku rozprawy Odwołujący zmodyfikował swój wniosek wskazując, iż
„dowód taki mógłby zostać przeprowadzony poprzez badanie samego serwera, jeżeli
Przystępujący kwestionuje oświadczenie samego producenta”.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iż dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego jest możliwe wówczas, gdy istnieje kompletny i zupełny materiał pozwalający na
wydanie opinii. W ocenie Izby, na co wskazuje również treść ekspertyzy przedłożonej przez
Odwołującego (str. 5), brak jest kompletnego materiału pozwalającego na ocenę spełnienia
przez zaoferowane przez wykonawcę TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. urządzenie
wymagań Zamawiającego. Jak zostało wskazane w komentarzu do art. 278 Kodeksu
postępowania cywilnego ([w] Bodio J., Demendecki T., Jakubecki A., Marcewicz O. Telenga
P., Wójcik M. P., Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Oficyna 2008, wyd. III) „W
świetle stanowiska judykatury zadaniem biegłego nie jest ustalenie stanu faktycznego
sprawy, lecz naświetlenie i wyjaśnienie przez sąd okoliczności z punktu widzenia
posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i
udostępnionego biegłemu materiału sprawy”. Powyższe zostało potwierdzone w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 1969 r. (sygn. akt I CR 140.69,
OSNC 1970, Nr 5, poz. 85) oraz w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2006 r. o
sygn. akt V CSK 360/06 (Lex, nr 238973). Zatem celem dowodu z opinii biegłego jest ocena
zgromadzonego w sprawie materiału przy uwzględnieniu posiadanych przez biegłego

wiadomości specjalnych, a nie pozyskanie wiadomości z możliwych dostępnych źródeł.
Powyższa argumentacja odnosi się również do podniesionego w toku rozprawy przez
Odwołującego stanowiska, iż dowód taki mógłby zostać przeprowadzony poprzez badanie
samego serwera. Zmodyfikowanie w ten sposób tezy dowodowej winno uwzględniać
możliwości zaimplementowania oferowanego serwera Blade w odpowiednim środowisku i
poddanie tego urządzenia symulacji w normalnych warunkach jego pracy.
Postępowanie przed Krajową Izba Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są w swoim interesie wykazać okoliczności
mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego stanowiska. W takich
okolicznościach nie jest konieczne zasięgnięcie opinii biegłego w celu uzyskania wiadomości
specjalnych, nie pozostających w dyspozycji stron oraz składu orzekającego.
Trudno wszakże założyć, iż dowód z opinii biegłego mógłby zostać przeprowadzony
w oparciu o wybiórczo zgromadzony przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego materiał. Powszechną praktyką producentów oraz dostawców urządzeń i
rozwiązań informatycznych jest zatajanie pewnych faktów, gdyż jest to wynikiem ich polityki
gospodarczej. Izba wskazuje, iż inicjatywa dowodowa ciąży każdorazowo na podmiocie,
który z faktów będących przedmiotem procesu dowodzenia wywodzi dla siebie korzystne
skutki prawne. Jeżeli Odwołujący zaniechał zgromadzenia pełnego materiału dowodowego
umożliwiającego rozstrzygnięcie istotnych dla postępowania odwoławczego kwestii to trudno
założyć, iż tego rodzaju czynność zostanie dokonana przez biegłego. Nietrudno wszakże
przewidzieć sytuację, iż strona przeciwna zakwestionuje powyższą opinię ze względu na
zaniechanie uwzględnienia w jej treści pełnego materiału dotyczącego opiniowanego
zagadnienia. Opinia biegłego, jak wyżej wskazano, winna obejmować rozstrzygnięcie
istotnych dla postępowania kwestii w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał, jeżeli jego
ocena wymaga wiadomości specjalnych, tj. ocena zgromadzonego materiału wymaga
zasięgnięcia opinii osoby posiadającej wiedzę umożliwiającą wyprowadzenie właściwych
wniosków z już posiadanych dowodów.
W niniejszej sprawie strony przedstawiły dowody z dokumentów w postaci
oświadczenia Intel Technology Poland Spółka z o.o. (Odwołujący) oraz oświadczenia Fujitsu
Technology Solutions Spółka z o.o. (Przystępujący), zaś do ich oceny, zdaniem Izby, nie jest
wymagane posiadanie wiedzy specjalistycznej. Strony i uczestnicy postępowania mieli
możliwość odniesienia się do powyższych dowodów, czego wynikiem są ich oświadczenia
złożone w toku rozprawy do protokołu. Wskazuje to na fakt, iż strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego, posiadają wiedzę umożliwiającą ocenę zaprezentowanych w
postępowaniu dowodów. Na znamienne zasługuje okoliczność, iż strony i uczestnicy
postępowania swoje uwagi koncentrowały w przeważającej części w odniesieniu do kwestii
formalnych przedstawionych dowodów – nie zaś do ich merytorycznej treści.

Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem prowadzonym między
profesjonalistami, i to nie tylko w znaczeniu zorganizowanego sposobu prowadzenia
działalności, ale przede wszystkim profesjonalistami w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia. Taką samą wiedzą winien dysponować Zamawiający dokonując w ramach
prowadzonej działalności statutowej zakupu urządzeń informatycznych.
Tym samym Izba uznała, iż wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego winien
zostać oddalony ze względu na brak kompletnego i zupełnego materiału pozwalającego na
przeprowadzenie takiego środka dowodowego, jak również ze względu na fakt, iż
przedstawione przez strony i uczestników postępowania odwoławczego dowody z
dokumentów umożliwiają rozstrzygnięcie spornych kwestii.

W odniesieniu do przywołanej przez Odwołującego jako dowód z dokumentu
ekspertyzy wykonanej na zlecenie Odwołującego przez Polskie Towarzystwo Informatyczne
Izba uznała ten dokument jako stanowisko własne Odwołującego. Izba wskazuje, iż
prywatne opinie i ekspertyzy, sporządzone nawet przez osoby i instytucje posiadające
wiedzę specjalistyczną, nie stanowią dowodów sensu stricte. Dowód przeprowadza się za
pomocą środka dowodowego, który świadczy o pewnych faktach mających istotne znaczenia
dla rozstrzygnięcia, zaś wszelkie rodzaju opinie i ekspertyzy nie dowodzą o istnieniu
określonych faktów, lecz stanowią one jedynie prywatne opinie osób je wypowiadających.
„Prywatne ekspertyzy opracowywane na zlecenie stron, przed lub w toku postępowania,
należy traktować więc, w razie ich przyjęcia przez sąd orzekający, jako wyjaśnienia
stanowiące poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowisko stron. (…)
Oparcie orzeczenia na pozasądowym oświadczeniu biegłego stanowi uchybienie procesowe.
(Komentarz do art. 278 Kodeksu postępowania cywilnego [w] Bodio J., Demendecki T.,
Jakubecki A., Marcewicz O. Telenga P., Wójcik M. P., Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz, Oficyna 2008, wyd. III).
Za zasadniczy dowód Izba uznała treść SIWZ, treść oferty złożonej w ramach
postępowania przez wykonawcę TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., dowody przedstawione
w ramach rozprawy przez Odwołującego i Przystępującego (oświadczenia przedstawicieli
Intel i Fijitsu, dowód z dokumentu zawnioskowany w treści odwołania, dokumentację
techniczną obudowy serwera Blade Fujitsu Primergy BX900 S1), jak również
korespondencję prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym oraz
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Izba zaliczyła również w poczet
materiału dowodowego oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie o sygn. akt KIO
1772/11 nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRADEX
SYSTEMS Spółka z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ i zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców wskutek zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. i dopuszczenia tego
wykonawcy do aukcji elektronicznej Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego powyższych przepisów ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w ramach przedmiotowego
postępowania nie skorzystał z instytucji uregulowanej w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie żądał od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentów
technicznych potwierdzających, iż oferowane przez nich dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego poprzestając w tym zakresie na samych oświadczeniach wykonawców.
Zatem potwierdzeniem spełniania szczegółowych warunków i parametrów oferowanych
urządzeń miało być jedynie oświadczenie wykonawcy, polegające na podaniu w formularzu
ofertowym informacji dotyczących oferowanych urządzeń.
Należy wskazać, iż wykonawca, którego oferta została zakwestionowana przez
Odwołującego pod względem spełnienia wymogów technicznych i zakładanych przez
Zamawiającego funkcjonalności uczynił zadość powyższym wymaganiom i dokonał w
formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1A (dla zadania nr 1) do SIWZ,
potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.

I. W odniesieniu do pierwszej przesłanki faktycznej obejmującej wymóg zawarty w
Rozdziale I zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym
„Specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt 4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1” lit. i) (serwer Blade – 30 szt.) SIWZ w tabeli pod
pozycją nr 7 Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż oferta wykonawcy TRADEX
SYSTEMS Spółka z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia dla zadania nr 1 jest
zgodnie z Rozdziałem I SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” sprzedaż i
dostarczenie łącznie z instalacją) do Zamawiającego (fabrycznie nowych, nienoszących
śladów uprzedniego użytkowania):

a) serwerów typu Blade wraz z niezbędną infrastrukturą blade – 30 szt.;
b) obudów Blade wraz z infrastrukturą – 2 szt.;
c) szafy serwerowej 19” – 2 szt.;
d) przełączników LAN 10 GbE – 2 szt.;
e) switchy SAN – 2 szt.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale I zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym „Specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt
4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1” lit. i)
(serwer Blade – 30 szt.) SIWZ w tabeli pod pozycją nr 7, wymagał aby: „Interfejsy sieciowe
(LAN) - 2 interfejsy 10Gb Enthernet z możliwością podzielenia logicznego na min. 8
interfejsów każdy z odrębnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb;
podział na interfejsy logiczne powinien być niezależny od zainstalowanego na serwerze
systemu operacyjnego lub programowej platformy wirtualizacyjnej lub równoważne. 8
interfejsów fizycznych 1 Gb (każdy z własnym adresem MAC) przy spełnieniu powiązanych
wymagań zawartych w opisie infrastruktury Blade”.
Następnie Izba ustaliła, iż wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w złożonej
ofercie w formularzu ofertowym dla zadania nr 1 w tabeli 1.1. dotyczącej 30 szt. Serwerów
Blade potwierdził określony przez Zamawiającego w Rozdziale I zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym „Specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt
4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1” lit. i)
(serwer Blade – 30 szt.) SIWZ w tabeli pod pozycją nr 7 wymóg poprzez wpisanie w
kolumnie nr 4 tabeli zatytułowanej „Charakterystyka (wymagania oferowane)” w wierszu nr 6
następującego zwrotu: „2 interfejsy 10Gb Enthernet z możliwością podzielenia logicznego na
min. 8 interfejsów każdy z odrębnym adresem MAC i przepustowością nie mniejszą niż 1Gb;
podział na interfejsy logiczne powinien być niezależny od zainstalowanego na serwerze
systemu operacyjnego lub programowej platformy wirtualizacyjnej”.
Ponadto, jak wynika z zawartej na stronie 12 oferty wykonawcy TRADEX SYSTEMS
Spółka z o.o. tabeli wykonawca zaoferował serwer Blade Fujitsu Primergy BX924S2 w ilości
30 szt.

W odniesieniu do powyższego należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z
treścią art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska, wyrażonego m.in. w przedłożonej
na etapie rozprawy ekspertyzie Polskiego Towarzystwa Informatycznego z dnia 28.08.2011 r.
sporządzonej przez Mirosława Kowalewskiego wskazał, że interfejsy 10Gb Ethernet
zaoferowane przez wykonawcę TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. mają możliwość

podzielenia logicznego an min. 8 interfejsów, każdy z odrębnym adresem MAC i
przepustowością nie mniejszą niż 1Gb, to jednak jest to zależne od zainstalowanego na
serwerze systemu, załączył wraz z odwołaniem dowód w postaci karty katalogowej
kasetowego serwera typu blade Fujitsu Primergy BX924S2, z którego wynika, iż serwer ten
może zostać wyposażony w interfejs sieciowy LAN wykorzystujący kartę Intel Ethernet 10Gb
opartą na kontrolerze 10 Gigabit Ethernet Controller Intel 82599.
Jednakże należy wskazać, iż Odwołujący nie przedstawił bezsprzecznego dowodu, że
zaoferowany w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez
Przystępującego serwer Fujitsu PRIMERGY BX924S2 uniemożliwia zaoferowanie wymaganej
przez Zamawiającego funkcjonalności.
Odwołujący swoje twierdzenia wywodzi z faktu, iż uzyskanie tego rodzaju
funkcjonalności uniemożliwia oprogramowanie i urządzenia dostarczane przez jednego z
dostawców tego rodzaju technologii, tj. Intel Technology. Przedstawione przez Odwołującego
pismo Intel Technology Poland Spółka z o.o. z dnia 11.08.2011 r. wskazuje na możliwości i
ograniczenia technologii Intel Virtualization Technology oraz PCI-SIG Single Root I/O
Virtualization and Sharing Specyfication dla kart Intel Ethernet 10Gb, w związku ze
skierowanym przez Odwołującego zapytaniem, którego treść nie została przedstawiona przez
tego ostatniego. W dalszej części powyższego pisma zostało wskazane, iż: „Jako producent i
dostawca technologii dla producentów serwerów, z wiedzy jaką na dziś posiadamy, firma
Fujitsu nie zaimplementowała w serwerach Primergy BX 924S2 rozwiązania umożliwiającego
dzielenie karty sieciowej na logiczne interfejsy sieciowe opisane powyżej. Z elementów jakie
Intel dostarcza do Fujitsu, bez dodatkowego oprogramowania, nie da się zrealizować
funkcjonalności podzielenia karty sieciowej Intel 10Gb Ethernet na logiczne interfejsy
sieciowe.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż zaprezentowane przez Odwołującego oraz
Przystępującego dowody (oświadczenie Fujitsu, oświadczenie Intel oraz dokumentacja
techniczna serwera Fujitsu Primergy BX 924S2) potwierdzają w zupełnie odmienny sposób
tezy zaprezentowane przez obie strony.
Izba dopuściła powyższe dowody pod względem formalnym, jednakże poddała ocenie
sposób wywiedzenia prezentowanej przez przeciwników procesowych tezy dowodowej. Jest
to wynikiem faktu, iż oba dowody zmierzają do potwierdzenia prezentowanych przez
wnioskodawców tez, które znajdują się w stosunku do siebie w opozycji. Obydwa
oświadczenia (Fujitsu oraz Intel), stanowiące oświadczenia wiedzy osób je podpisujących,
świadczą o określonych faktach i stanowią one oświadczenia osób trzecich, nie będąc tym
samym oświadczeniami stron i uczestników postępowania odwoławczego.
Otóż Przystępujący wykazał za pomocą oświadczenia producenta zaoferowanego
systemu serwerowego tj. Fujitsu Technology Solutions z dnia 29.08.2011 r., iż zaoferowane w

przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o.
urządzenie spełniało w dniu otwarcia ofert, jak również spełnia i będzie spełniało zakładaną
przez Zamawiającego funkcjonalność. Należy wobec powyższego stwierdzić, iż przedłożony
przez Przystępującego dowód ma charakter bezpośredni. Przystępujący wnioskując o
przeprowadzenie powyższego dowodu z dokumentu, celem wykazania postawionej przez
siebie tezy, wykazał, w ocenie Izby, iż oferowane w ramach niniejszego postępowania
urządzenia spełnia wymagania SIWZ. Należy również wskazać, iż sporządzenie powyższego
oświadczenia na potrzeby konkretnego postępowania odwoławczego oraz postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego czyni go w tym wypadku bardziej adekwatnym w
odniesieniu do postawionej przez Przystępującego tezy.
Izba oceniając przedstawione przez strony dowody uznała dowody przedstawione
przez Przystępującego za bardziej wiarygodne. Powyższe wynika z faktu, w ocenie Izby, iż
Przystępujący tezę o posiadaniu przez zaoferowane urządzenie funkcjonalności wymaganej
przez Zamawiającego wywiódł wprost z oświadczenia producenta tego urządzenia, którego
identyfikacja wskazuje na fakt, iż serwer blade Fujitsu Primergy BX924S2 zaoferowany przez
wykonawcę TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego spełnia wymóg wskazany w Rozdziale I zatytułowanym
„Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym „Specyfikacja przedmiotu zamówienia”,
ppkt 4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu zamówienia dla zadania nr
1” lit. i) (serwer Blade – 30 szt.) SIWZ w tabeli pod pozycją nr 7. Dowód zaprezentowany
przez Przystępującego należy uznać za dowód z dokumentu zawierającego oświadczenie
wiedzy określonej osoby mającej bezpośrednią wiedzę o właściwościach danego
urządzenia.
Z dowodów przedstawionych przez Odwołującego wynika, iż oferowane na rynku
serwery Fujitsu Primergy BX924S2 wykorzystują określoną technologię firmy Intel, zaś z
elementów jakie Intel dostarcza do Fujitsu, bez dodatkowego oprogramowania, nie da się
zrealizować funkcjonalności podzielenia karty sieciowej Intel 10Gb Ethernet na logiczne
interfejsy sieciowe. Powyższe nie wyklucza jednak jednoznacznie możliwości
zaimplementowania takiej funkcjonalności na oferowanym serwerze Fujitsu Primergy
BX924S2 przy użyciu dostępnych na rynku rozwiązań oferowanych przez innych
producentów lub technologii własnej producenta serwera. Taka możliwość została wszakże
zasygnalizowana przez przedstawiciela firmy Intel, który wskazał, że: „Na dzień dzisiejszy
jedyna oficjalna implementacja powyższego rozwiązania podziału karty 10Gb na interfejsy
logiczne została zrealizowana w platformie wirtualizacyjnej Red Hat Enterprise Linux 5.5
Xen/KVM. Implementacje w innych platformach wirtualizacyjnych takich jak VMWare i Hyper-
V są w planach”. Biorąc pod uwagę powyższe wskazany przez Odwołującego dowód
potwierdza popieraną przez Odwołującego tezę dowodową w sposób pośredni, gdyż wnioski

końcowe zaprezentowane w oświadczeniu przedstawiciela Intel nie są wynikiem
bezpośredniej analizy właściwości urządzenia, lecz wynikają z pośrednich okoliczności, w
tym wiedzy o kontaktach handlowych pomiędzy Intel a Fujitsu, powszechnie znanych
informacjach na temat oferty handlowej Fujitsu, jak również posiadanej wiedzy o
zaawansowaniu technologicznym oferowanych przez tego producenta urządzeń.
W ramach prawa do swobodnej oceny dowodów Krajowa Izba Odwoławcza poddała
analizie sposób wywiedzenia w przedłożonych oświadczeniach przedstawicieli Fujitsu oraz
Intel zawartych tam wniosków. Analiza treści przedstawionych dokumentów pozwala uznać,
iż w zupełnie odmienny sposób zostały wywiedzione zawarte w nich wnioski, gdyż różne są
podstawy ich wyprowadzenia. Otóż konkluzja w oświadczeniu przedstawiciela Intel jest
wynikiem szeregu domniemań w oparciu o znane składającemu oświadczenie fakty i opinie,
niekoniecznie bezpośrednio związane z przedmiotem, o którego właściwościach
zaprezentowany został sąd o faktach. Innymi słowy z treści tegoż oświadczenia nie wynika,
aby zawarta tam opinia na poparcie tezy prezentowanej przez Odwołującego była wynikiem
sądu opartego bezpośrednio na przedmiocie, którego właściwości zostają poddane ocenie.
Odmiennie zaś kształtuje się droga do wniosków wyrażonych w oświadczeniu
przedstawiciela Fujitsu, z którego wynika, że przedmiotem sądu jest wprost urządzenie
(serwer Blade Fujitsu Primergy BX924S2), którego właściwości zostały określone wprost w
tym dokumencie. Dowód ten zatem, w wyniku jego oceny dokonanej przez Izbę, uznać
należy za bardziej wiarygodny, gdyż odnosi się wprost i bezpośrednio do urządzenia
będącego przedmiotem sądu, tj. sąd o pewnych faktach został w tymże oświadczeniu oparty
na wiedzy dotyczącej urządzenia, którego dotyczy dowodzona teza dowodowa. Tym samym
w oświadczeniu przedstawiciela Fujitsu zawarta tam konkluzja jest wynikiem bezpośredniej
oceny faktów, co powoduje, iż pomiędzy tymi faktami a zawartą tam konkluzją zachodzi
bezpośredni związek, wolny od domniemań i przypuszczeń opartych na oderwanych od
przedmiotu oceny założeniach i sądach. Należy również wskazać, iż w oświadczeniu Intel
nie zostało wskazane, z jakiego okresu informacje zostały uwzględnione przy wydaniu
przedmiotowego oświadczenia.
Izba wskazuje, iż dostawcy rozwiązań informatycznych nierzadko realizują
poszczególne zamówienia ściśle pod kątem konkretnego zamawiającego. Ponadto
możliwość konfiguracji urządzeń w dowolny sposób jest synonimem tego rodzaju zamówień.
Rynek urządzeń informatycznych podlega ciągłym i dynamicznym zmianom. Jest to
najszybciej rozwijająca się gałąź przemysłu i stan wiedzy w momencie wszczęcia
postępowania może znacznie różnić się w momencie jego rozstrzygnięcia.
Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał braku spełnienia przez zaoferowany przez

Przystępującego serwer Blade Fujitsu Primergy BX 924S2 wymogu określonego w Rozdziale
I pkt 3 ppkt 4a lit. i) SIWZ zawartego w tabeli pod poz. nr 7.

II. W odniesieniu do drugiej przesłanki faktycznej obejmującej wymóg zawarty w
Rozdziale I zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanego
„specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt 4a zatytułowanego „szczegółowa specyfikacja
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1”, lit. v „przełączniki LAN 10 GbE – 2 szt.” SIWZ w
pozycji nr 8 tabeli Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż oferta wykonawcy TRADEX
SYTSEMS Spółka z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym zakresie Odwołujący odniósł
się do cechy przełącznika LAN 10GbE w zakresie zarządzania obejmującej sFlow lub
odpowiednik.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia dla zadania nr 1 jest
zgodnie z Rozdziałem I SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” sprzedaż i
dostarczenie łącznie z instalacją) do Zamawiającego (fabrycznie nowych, nienoszących
śladów uprzedniego użytkowania):
a) serwerów typu Blade wraz z niezbędną infrastrukturą blade – 30 szt.;
b) obudów Blade wraz z infrastrukturą – 2 szt.;
c) szafy serwerowej 19” – 2 szt.;
d) przełączników LAN 10 GbE – 2 szt.;
e) switchy SAN – 2 szt.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale I zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym „Specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt
4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1” lit.
v) (przełącznik LAN 10GbE – 2 szt.) SIWZ w tabeli pod pozycją nr 8 w zakresie cech
oferowanego urządzenia był zdolny do: „Zdalnej konfiguracji i zarządzania przez Web oraz
linię komend (CLI), IEEE 802 1ab LLDP, port USB pozwalający na kopiowanie plików i z
USF flash, serwery DHCP, serwer (RFC 2131), klient, snooping i realy, SNMPv1, v2c, aridv3,
HTTPS management, sFlow lub odpowiednik”.
Następnie Izba ustaliła, iż wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w złożonej
ofercie w formularzu ofertowym dla zadania nr 1 w tabeli 1.5. dotyczącej 2 szt. Przełączników
LAN 10GbE potwierdził określony przez Zamawiającego w Rozdziale I zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym „Specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt
4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1” lit.
v) (przełącznik LAN 10GbE – 2 szt.) SIWZ w tabeli pod pozycją nr 8 na stronie 10 oferty w
zakresie cech oferowanego urządzenia, że w zakresie zarządzania będzie wyposażony w
sFlow lub odpowiednik.

Ponadto, jak wynika z zawartej na stronie 12 oferty wykonawcy TRADEX SYSTEMS
Spółka z o.o. tabeli w kolumnie b zatytułowanej „Producent, typ i model” został wskazany dla
wiersza zatytułowanego „Przełączniki LAN 10GbE” konkretny produkt Hewlett Packard
A5820X-24XG-SFP+.

Izba na wstępie wskazuje, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp wobec konkurencyjnej oferty winien odnosić się do zaoferowanego
przedmiotu świadczenia. Tym samym aby można było mówić o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ Odwołujący, kwestionujący ofertę konkurencyjną, winien odnieść się do całej jej
treści a nie jedynie wybranych fragmentów. Odwołujący w niniejszej sprawie pominął istotną
okoliczność, iż oprócz literalnego zaakceptowania przez Przystępującego warunku w tabeli
nr 1.5. dla zadania nr 1 Przystępujący na str. 12 oferty w tabeli w kolumnie b zatytułowanej
„Producent, typ i model” wskazał konkretny typ urządzenia. Jednakże Odwołujący nie odniósł
się w odwołaniu do cech zaoferowanego produktu i nie przedstawił w tym zakresie żadnych
dowodów wskazując jedynie, iż brak jest możliwości oceny przez Zamawiającego spełnienia
wymogów zawartych w SIWZ ze względu na sposób zaoferowania odpowiednika poprzez
jedynie ogólne wskazanie, iż wykonawca oferuje dla przełącznika LAN 10GbE w zakresie
zarządzania sFlow lub odpowiednik. Ponadto Odwołujący wskazał w uzasadnieniu
odwołania, iż Przystępujący winien wskazać nazwę odpowiednika, gdyż tylko w taki
przypadku Zamawiający jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowana inna odpowiednia
procedura posiada wszystkie cechy funkcji sFlow, a tym samym spełnia wymagania
Zamawiającego.
W ocenie Izby wskazanie nazwy konkretnego produktu, systemu, technologii lub
indywidualnych i właściwych dla określonego produktu cech stanowi wyjątek od zasady
wyrażonej w art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W takim wypadku, w ocenie Izby, nie jest
wystarczające dopuszczenie rozwiązań równoważnych, lecz konieczne jest określenie
zakresu równoważności. Należy zgodzić się z prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej poglądem, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych
do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny to produkt,
który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne
dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny
zostać określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pożądane cechy
oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie określone. Ich ogólne
sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy oferując produkt o zbliżonych
cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym ogólnym parametrom, tj.

uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając złożenie oferty na
produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby mógł być za taki
uznany. Znaczny stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia
warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w większym stopniu
podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich
wymagań określonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone
oferty na system równoważny są zgodne z treścią SIWZ. Brak doprecyzowania w niniejszym
stanie faktycznym zakresu równoważności funkcji zarządzania sFlow dla przełącznika LAN
10GbE powoduje, iż trudno jest dokonać oceny, czy ewentualne inne rozwiązania spełniają
wymagania Zamawiającego. Zamawiający winien określić bowiem, jakich zbliżonych cech
dla tejże funkcjonalności oczekuje od innych urządzeń opartych na odmiennej technologii niż
sFlow.
Wobec powyższego Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej
staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym
w szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Analizując treść zarzutu i jego uzasadnienia należy wskazać, iż Odwołujący braku
możliwości oceny przez Zamawiającego zgodności treści oferty z treścią SIWZ upatruje w
dosłownym powtórzeniu przez Przystępującego zapisu zawartego w tabeli nr 1.5. dotyczącej
przełącznika LAN 10GbE – 2 szt. w wierszu nr 8 w kolumnie zatytułowanej „Charakterystyka
(wymagania oferowane dla każdego przełącznika” z zapisem zawartym we wzorze
załącznika i kolumnie tej samej tabeli zatytułowanej „Charakterystyka (wymagania minimalne
dla każdego przełącznika)”. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iż w zakresie
przełączników LAN 10GbE dla zadania nr 1 proces oferowania został zrealizowany w tabeli
znajdującej się na str. 12 oferty. W powyższej tabeli w kolumnie b zatytułowanej „Producent,
typ i model” został wskazany dla wiersza zatytułowanego „Przełączniki LAN 10GbE”
konkretny produkt Hewlett Packard A5820X-24XG-SFP+. Tym samym ocena zgodności
oferty wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w zakresie oferowanych przełączników
LAN 10GbE dla których Zamawiający określił wymagania minimalne winna zostać
przeprowadzona z uwzględnieniem zaoferowanego urządzenia. Nie jest możliwe pominięcie
tego faktu w kontekście badania naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Powyższe determinuje przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ sposób
sporządzenia oferty. Wykonawcy mieli obowiązek potwierdzenia w tabeli wymogów
minimalnych dla zaoferowanych urządzeń przy jednoczesnym wskazaniu w tabeli
znajdującej się w pkt 2 formularza ofertowego (załącznik nr 1A do SIWZ dla zadania nr 1)

szczegółowych danych w zakresie ilości oferowanych urządzeń, ich ceny, producenta, typu i
modelu z jednoczesnym odniesieniem do pkt 1 załącznika zawierającego wymagania
minimalne dla oferowanych urządzeń.
Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
wskazujących, iż zaoferowane przez Przystępującego przełączniki LAN 10GbE Hewlett
Packard A5820X-24XG-SFP+ powodują, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
Tym samym Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego
przełącznika LAN 10GbE Hewlett Packard A5820X-24XG-SFP+ przy uwzględnieniu
wymogu określonego w Rozdziale I pkt 3 ppkt 4a lit. v) SIWZ zawartego w tabeli pod poz. nr
8.

III. W odniesieniu do trzeciej przesłanki faktycznej obejmującej wymóg zawarty w
Rozdziale I zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanego
„specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt 4a zatytułowanego „szczegółowa specyfikacja
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1”, lit. ii „obudowa Blade wraz z infrastrukturą – 2 szt.”
SIWZ w pozycji nr 1 tabeli Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż oferta wykonawcy
TRADEX SYTSEMS Spółka z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym zakresie Odwołujący
odniósł się do obudowy Blade wraz z infrastrukturą i jej typu, gdzie zostało określone aby
infrastruktura składała się z obudów blade montowanych w szafach IT 19” zapewniających
możliwość instalacji co najmniej 28 serwerów wyspecyfikowanych powyżej w jednej szafie IT
19”.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia dla zadania nr 1 jest
zgodnie z Rozdziałem I SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” sprzedaż i
dostarczenie łącznie z instalacją) do Zamawiającego (fabrycznie nowych, nienoszących
śladów uprzedniego użytkowania):
a) serwerów typu Blade wraz z niezbędną infrastrukturą blade – 30 szt.;
b) obudów Blade wraz z infrastrukturą – 2 szt.;
c) szafy serwerowej 19” – 2 szt.;
d) przełączników LAN 10 GbE – 2 szt.;
e) switchy SAN – 2 szt.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale I zatytułowanym „Opis
przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym „Specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt
4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1” lit.
ii) „obudowa Blade wraz z infrastrukturą – 2 szt.” SIWZ w pozycji nr 1 tabeli zatytułowanej
„Typ infrastruktury” w kolumnie „charakterystyka (wymagania minimalne” został zawarty
następujący wymóg: „Infrastruktura składająca się z obudów blade montowanych w szafach

IT 19” zapewniających możliwość instalacji co najmniej 28 serwerów wyspecyfikowanych
powyżej w jednej szafie IT 19”.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 03.06.2011 r. dokonał modyfikacji pozycji
nr 1 tabeli zawartej w Rozdziale I, pkt 3, ppkt 4a) lit ii) SIWZ poprzez zmianę liczby serwerów
z 28 na 30.
Następnie Izba ustaliła, iż wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w złożonej
ofercie w formularzu ofertowym dla zadania nr 1 w tabeli 1.2. dotyczącej 2 szt. Obudów blade
wraz z infrastrukturą potwierdził określony przez Zamawiającego w Rozdziale I
zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanym „Specyfikacja
przedmiotu zamówienia”, ppkt 4a) zatytułowanym „Szczegółowa specyfikacja przedmiotu
zamówienia dla zadania nr 1” lit. ii) (obudowy Blade wraz z infrastrukturą – 2 szt.) SIWZ w
tabeli pod pozycją nr 1 na stronie 6 oferty w zakresie cech oferowanego urządzenia wpisując
w kolumnie zatytułowanej „Charakterystyka (wymagania oferowane)”: „Infrastruktura
składająca się z obudów blade montowanych w szafach IT 19” zapewniających możliwość
instalacji co 30 serwerów wyspecyfikowanych powyżej w jednej szafie IT 19”.
Ponadto, jak wynika z zawartej na stronie 12 oferty wykonawcy TRADEX SYSTEMS
Spółka z o.o. tabeli w kolumnie b zatytułowanej „Producent, typ i model” został wskazany dla
wiersza zatytułowanego „szafa serwerowa 19”” konkretny produkt Fujitsu Primecenter SME
Rack 42U.

Izba wskazuje, iż Przystępujący w złożonej ofercie pominął na str. 6 oferty w pozycji
nr 1 tabeli 1.2. dotyczącej obudowy Blade wraz z infrastrukturą słowo „najmniej” w kolumnie
zatytułowanej „Charakterystyka (wymagania oferowane)”. Fakt ten potwierdził na etapie
rozprawy przedstawiciel Przystępującego wskazując, iż Odwołujący wykorzystał zaistniałą w
ofercie Przystępującego literówkę na stronie 5 odwołania, gdzie zostało wskazane „co 30
serwerów”, zaś zapis powinien brzmieć „co najmniej 30 serwerów”.
Tym samym izba uznała, iż analogicznie jak w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego
przełączników LAN 10GbE Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, iż oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. To Odwołujący wywodzi z tego faktu skutki
prawne, polegające na ewentualnym uwzględnieniu odwołania, zatem na nim spoczywa
ciężar dowodu. W tym zakresie Przystępujący na etapie rozprawy wskazał, że z
dokumentacji technicznej (specyfikacji) zaoferowanych szaf serwerowych w jednej obudowie
mieści się 18 serwerów (str. 3 dokumentacji technicznej wraz z tłumaczeniem), zaś z oferty
wynika, iż obudów takich jest 2, zatem w szafie 42U można zainstalować 2 obudowy (str. 4
dokumentacji technicznej wraz z tłumaczeniem). Na dowód powyższego Przystępujący
przedłożył wspomnianą wyżej dokumentację techniczną obudowy serwera blade Fujitsu
Primergy BX900S1, z której ze str. 3 wynika, iż obudowa o wysokości 10U do montażu w

szafie rack 19” zawiera 18 wnęk przednich połowy wysokości lub 9 wnęk pełnej wysokości
do instalacji serwerów blade lub urządzeń pamięci masowej blade. Ze str. 4 powyższej
dokumentacji wynika, iż maksymalna liczba jednostek montowana w obudowie dla
dwuprocesorowego serwera blade Fujitsu Primergy BX924S2 (zaoferowanego przez
Przystępującego w ofercie) wynosi 18.
Odwołujący nie odniósł się do powyższych dowodów, jak również nie przedstawił
dowodów przeciwnych w tym zakresie. Tym samym Izba uznała, iż teza podniesiona przez
Odwołującego, iż w dwóch szafach nie zmieszczą się wszystkie serwery została skutecznie
podważona przez Przystępującego.
Wobec powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z wymogiem określonym w
Rozdziale I pkt 3 ppkt 4a lit. ii) SIWZ zawartego w tabeli pod poz. 1.

Biorąc pod uwagę powyższe brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powoduje, iż Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1772/11 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 2.

Sygn. akt KIO 1783/11
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1783/11 w odniesieniu do podniesionego przez
Odwołującego wniosku w zakresie powołania dowodu z opinii biegłego Izba oddaliła

powyższy wniosek na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podtrzymuje
całą argumentację zawartą w uzasadnieniu oddalenia analogicznego wniosku w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1772/11, z tą różnicą, iż brak pełnego materiału sprawy
umożliwiającego wydanie przez biegłego opinii jest skutkiem niedochowania przez
Odwołującego wymogów formalnych dotyczących dokumentów przedstawionych przez strony
oraz uczestników postępowania na etapie postępowania odwoławczego.
Odwołujący w toku rozprawy powołał się na dokument w języku angielskim w postaci
dokumentacji technicznej znajdującej się na stronie producenta macierzy dyskowej Fujitsu
wskazując adres strony internetowej (www.fugijsu.com/pt/storage/dx-400/download). Zgodnie
z treścią § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48,
poz. 280) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym Izba,
uwzględniając wnioski Przystępującego w tym zakresie, nie dopuściła powyższego dowodu.
Ponadto Izba wskazuje, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala uznać,
iż fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami – zatem należy
wskazać, iż wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego został podniesiony jedynie
dla zwłoki postępowania. Przedstawione przez Przystępującego dowody, w szczególności
oświadczenie przedstawiciela Fujitsu Technology Solutions Spółka z o.o., nie wymagają
wiadomości specjalnych w celu oceny zawartych w nich wniosków i twierdzeń.
Za zasadniczy dowód Izba uznała treść SIWZ, treść oferty złożonej w ramach
postępowania przez wykonawcę TADEX SYSTEMS Spółka z o.o., dowody przedstawione w
ramach rozprawy przez Przystępującego (oświadczenie Fujitsu Technology Solutions Spółka
z o.o. z dnia 29.08.2011 r. oraz dokumentację techniczną wraz z tłumaczeniem Eternus SF
AdvancedCopy Manager 14.1), jak również korespondencję prowadzoną w toku
postępowania pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w pismach
procesowych oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy. Izba podzielił pogląd
Przystępującego, iż przedłożone przez niego oświadczenie jest oświadczeniem wiedzy
osoby je składającej i tym samym kwestionowanie umocowania osoby nie znajduje
uzasadnienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie o sygn. akt KIO
1783/11 nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego w ramach zadania nr 3 art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ Izba
uznała, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego powyższego przepisu.
Izba ustaliła, iż Odwołujący wskazał w odwołaniu, jako podstawę niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ, fakt zaoferowania przez tego ostatniego macierzy dyskowej
Fujitsu Eternus DX440, która w ocenie Odwołującego nie spełnia następujących wymagań
SIWZ:
Zarzut nr 1: Brak możliwości zmniejszania pojemności woluminów logicznych oraz
wielkości grup dyskowych (tzw. LUN Expansion i LUN Concatenation) bez przerywania
dostępu do danych w kontekście wymogu określonego w Rozdziale I „Opis przedmiotu
zamówienia”, pkt 3 zatytułowanego „specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt 4c „dla
zadania nr 3” lit. i) w tabeli pod poz. 13, tj. „Możliwość dynamicznego zwiększania i
zmniejszania pojemności woluminów logicznych oraz wielkości grup dyskowych (poprzez
dodanie/odjęcie dysków) z poziomu kontrolera macierzowego bez przerywania dostępu do
danych";
Zarzut nr 2: Brak możliwości wykonania kopii migawkowej bez alokowania
dodatkowej przestrzeni dyskowej na potrzeby kopii w kontekście określonego w Rozdziale I
„Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanego „specyfikacja przedmiotu zamówienia”,
ppkt 4c „dla zadania nr 3” lit. i) w tabeli pod poz. 19, tj. „„Możliwość dokonywania na żądanie
tzw. migawkowej kopii danych (snapshot, point-in time) w ramach macierzy za pomocą
wewnętrznych kontrolerów macierzowych. Kopia migawkowa wykonuje się bez alokowania
dodatkowej przestrzeni dyskowej na potrzeby kopii. Zajmowanie dodatkowej przestrzeni
dyskowej następuję w momencie zmiany danych na dysku źródłowym lub na jego kopii";
Zarzut nr 3: brak dostępnego oprogramowania umożliwiającego budowę klastra
rozległego geograficznie dla systemów HP-UX w oparciu o MC/ServiceGuard w kontekście
określonego w Rozdziale I „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 zatytułowanego
„specyfikacja przedmiotu zamówienia”, ppkt 4c „dla zadania nr 3” lit. i) w tabeli pod poz. 20,
tj. „„Możliwość zdalnej replikacji danych typu on-line do innej macierzy tej samej rodziny. (...)
W oparciu o ww. mechanizmy zdalnej replikacji danych wymagana jest możliwość
dostarczenia i zaimplementowania w przyszłości oprogramowania klastra rozległego

geograficznie, co najmniej dla systemów HP-UX (w oparciu o MC/Serviceguard), Windows
(w oparciu o MSCS), VMware (Site Recovery Manager)".
Następnie Izba ustaliła, iż ze str. 19 oferty wynika, iż Przystępujący zaoferował
macierz dyskową Fujitsu Eternus DX440.

Izba wskazuje, iż postawione przez Odwołującego tezy nie zostały poparte żadnymi
dowodami. Na ich odparcie Przystępujący przedstawił oświadczenie przedstawiciela Fujitsu
z dnia 29.08.2011 r., z którego wynika, iż zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu
urządzenia spełniają wymagania określone w SIWZ w zakresie wszystkich kwestionowanych
przez Odwołującego funkcjonalności macierzy dyskowej Fujitsu Eternus DX440.
W przedmiotowym oświadczeniu przedstawiciel Fujitsu Technology Solutions Spółka
z o.o. oświadczył, iż:
1. „Jako producent potwierdzamy, że macierz dyskowa Eternus DX440 wspiera szereg
klastrów różnych producentów, a w szczególności wspierany jest geograficzny klaster
rozległy dla systemu HP-UX w oparciu o MC/ServiceGuard. Szczegółowe informacje o
implementacji takiego klastra zawarte są m.in. w dokumentacji „ETERNUS SF
AdvancedCopy Manager 14.1 Operator’s Guide for Cluster Environment (J2X1-7452-
02ENZ0(00))” oraz w dokumencie „ETERNUS DX440 series Server Support Matrix HP-UX
FC connection Edition 47 as of August 3, 2011”;
2. Macierz dyskowa Eternus DX440 jest wyposażona w funkcjonalność AdvancedCopy
Manager, dzięki której możliwa jest realizacja, za pomocą wewnętrznych kontrolerów
macierzowych migawkowych kopii danych przy wykorzystaniu kilku różnych mechanizmów
(One Piont Copy – OPC, QuickOPC, SnapOPC, SnapOPC+). Dzięki tej funkcjonalności,
kopia migawkowa może być wykonana bez alokowania dodatkowej przestrzeni dyskowej na
potrzeby kopii, a zajmowanie dodatkowej przestrzeni dyskowej następuje w momencie
zmiany danych na dysku źródłowym lub na jego kopii (…).;
3. Macierz dyskowa Eternus DX440 (…) oferuje liczne zaawansowane funkcjonalności, w
tym możliwość dynamicznego zwiększania i zmniejszania pojemności woluminów logicznych
oraz wielkości grup dyskowych (poprzez dodanie/odjęcie dysków) z poziomu kontrolera
macierzowego bez przerywania dostępu do danych. (…)”.
Ponadto w powyższym oświadczeniu zostało wskazane, iż: „Potwierdzamy, że
powyższe funkcjonalności macierzy Eternus DX440 będą, są i były realizowane w dniu
2011.07.04, tj. w dniu złożenia oferty przez firmę TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. w
postępowaniu na rozbudowę infrastruktury serwerowej dla systemu OFSA na bardziej
wydajną ze względu na zwiększenie liczby użytkowników, nr postępowania: DZP-2610-
11/2011 dla Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa”.

Ponadto Przystępujący przedstawił fragment dokumentacji technicznej (Instrukcja
użytkownika dla zastosowań klastrowych firmy Fujitsu) wraz z jego tłumaczeniem na język
polski w zakresie możliwości budowy klastra rozległego geograficznie dla systemów HP-UX
w oparciu o MC/ServiceGuard.
Tym samym Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko Przystępującego, iż
zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny to na Odwołującym
spoczywał ciężar dowodu w zakresie okoliczności, z których wywodzi on skutki prawne. Izba
uznała, iż przedstawione przez Odwołującego okoliczności i tezy są jedynie jego
stanowiskiem w sprawie nie mającym żadnego potwierdzenia w dokumentacji postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe brak stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powoduje, iż Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 91a
ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91a ust. 1, jak również
91b ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1783/11 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 2.


Przewodniczący:
…………………...