Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1779/11


WYROK
z dnia 30 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Małgorzata Wilim



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2011 r. przez Sprint
S.A. w Olsztynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Gminę Miasta Gdyni


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę i instalację sprzętu
komputerowego dla 8 placówek oświatowych w Gdyni, realizowanego w ramach
projektu „Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gdyni”, unieważnienie
czynności wykluczenia Sprint S.A. w Olsztynie z udziału w postępowaniu oraz
dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Sprint S.A. w Olsztynie

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Gdyni i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sprint S.A. w
Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Gdyni kwotę 19 486 zł 26 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy czterysta osiemdziesiąt sześć złotych dwadzieścia sześć groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ………………….








































sygn. akt KIO 1779/11


UZASADNIENIE

Zamawiający, Miasto Gdynia, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i instalację sprzętu
komputerowego dla 8 placówek oświatowych w Gdyni, realizowaną w ramach
projektu „Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gdyni”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 102-167354.

W dniu 08.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wykluczeniu z udziału w postępowaniu Koma Nord Sp. z
o.o oraz Sprint S.A. w związku z nieprawidłowym zabezpieczeniem ich ofert wadium,
a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W dniu 18.08.2011 r. Sprint S.A. w Olsztynie wniosła odwołanie od ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy w związku z art. 45 ust. 6 ustawy poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo złożenia przez niego
prawidłowego dokumentu wadium zabezpieczającego interesy
zamawiającego i zgodnego z przepisami ustawy,
2. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 45 ust. 6 ustawy
przez odrzucenie oferty Sprint S.A. pomimo złożenia przez odwołującego
prawidłowego dokumentu wadium zabezpieczającego interesy
zamawiającego i zgodnego z przepisami ustawy,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy polegającym na unieważnieniu postępowania, w
sytuacji gdy w postępowaniu została złożona prawidłowa oferta z ceną niższą
niż przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do
bezpodstawnego unieważnienia postępowania oraz nieprzyznania
zamówienia Sprint S.A.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
unieważnieniu postępowania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Sprint,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego i w konsekwencji dokonanie wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej,
4. nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o udzielenie tego zamówienia w sposób umożliwiający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zamawiający bezpodstawnie uznał, że
wadium złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez Sprint S.A. nie spełnia
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz jest niezgodne z
przepisami ustawy. Zgodnie z punktem 14.7. siwz, na który powołał się zamawiający
jako podstawę wykluczenia odwołującego „Poręczenia bankowe, gwarancje bankowe
i ubezpieczeniowe, poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości muszą nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązywać
Poręczyciela lub Gwaranta do zapłaty kwoty pieniężnej w ciągu 14 dni na pierwsze
wezwanie Zamawiającego, w wysokości odpowiadającej kwocie wadium”.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez odwołującego zawierała natomiast
następujące postanowienie: „Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie
wypłacenia Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu
pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadniania o ile
Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w
związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych."
Bezspornym jest, iż odwołujący wniósł przed upływem terminu składania ofert
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w jednej z form dopuszczonej
przepisem art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy. Pzp, jak i ustawa o działalności
ubezpieczeniowej, nie regulują szczegółowej treści gwarancji ubezpieczeniowej, jak i
jej formy, a zatem w celu oceny skuteczności wniesionego wadium należy mieć na
uwadze cel, jakiemu służyć ma zabezpieczenie oferty wadium. Funkcja wadium nie
ogranicza się tylko do wstępnej selekcji uczestników przetargu, ale pełni także rolę
kompensacyjną polegającą na ochronie uzasadnionych interesów organizatora
przetargu. Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie za szkodę poniesioną przez
ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta wygrywającego przetarg, nie
doprowadził do zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy (System Prawa
Cywilnego, tom 2 Prawo cywilne - część ogólna, str. 361).
Wskazać w tym miejscu należy na treść orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16
kwietnia 1996 r. (II CRN 38/96), dotyczącego sposobu interpretacji pojęcia
bezwarunkowości gwarancji ubezpieczeniowej jako brak "ryzyka kontraktowego, nie
pozwalająca na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek
zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od
razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez gwarantariusza". Stwierdzenia wymaga
zatem, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa miała charakter bezwarunkowy i
nieodwołalny, który w pełnym zakresie zabezpieczał interes Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje ponadto, że zakwestionowana treść gwarancji jest
powszechnie znana, wystawiona przez podmiot wiarygodny i znany (STU Ergo
Hestia S.A.) oraz akceptowana przez innych zamawiających, gdyż chroni ona
również interesy samego zamawiającego. Nie może być ona podstawą do
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp., gdyż nie można mówić, iż
wykonawca nie wniósł wadium lub też wniósł wadium nieprawidłowe co do treści.
Zostało ono wniesione w dopuszczalnej formie, jest ważne w całym okresie
związania ofertą, a jego wypłata nastąpi we wszystkich sytuacjach przewidzianych w
ustawie Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów Zamawiającego dotyczących niezgodności
treści gwarancji z punktem 14.7 siwz należy stwierdzić, że ustawa wyraźnie nie
określa w jakim terminie musi być zrealizowane żądanie zamawiającego wypłaty
kwoty wynikającej z gwarancji. Jak wskazuje doktryna prawa zamawiający mają
prawo (a nawet obowiązek) doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Jednakże dotyczy to wymagań dotyczących wadium co do formy jego wniesienia,
wysokości, sposobu wniesienia, czasu złożenia, a nie możliwości jednostronnego
narzucenia termin wypłaty kwoty gwarancji. Ponadto zgodnie z jednolitym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej prawo zamawiającego do
doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może być interpretowane
rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest bowiem do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Tym
samym postawienie przez Zamawiającego wymogu, aby gwarancja obejmowała
prawo do zapłaty kwoty wadium w terminie 14 dni nie miało podstaw prawnych.
W uzasadnionej ocenie Odwołującego, która jest potwierdzona orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie mają kompetencji do ograniczania
przez postanowienia siwz uprawnień wykonawców przewidzianych w przepisach
ustawy, co tym samym skutkuje uznaniem, że postanowienie pkt 14.7 SIWZ nie było
skuteczne i miało charakter wyłącznie instrukcyjny, którego niezachowanie nie mogło
rodzić negatywnych skutków dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób
zgodny z przepisami ustawy Pzp. Tożsame stanowisko zawarła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r. w sprawie KIO/UZP 859/09, w której
stwierdziła, że wprowadzony zapis siwz nie wywołuje skutków, jakie wiąże ustawa w
zakresie innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które
mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty wykonawcy. Wadium nie jest ofertą, a
zatem ewentualne niezgodności z siwz. w zakresie wymagań dotyczących
formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta, należy oceniać
jedynie pod katem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego. Badana gwarancja
ubezpieczeniowa nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznego żądania
zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
uzasadniające jego stanowisko. I tak w wyroku z 11.03.2010 w sprawie KIO/UZP
235/10 wskazano, że zamawiający nie może ingerować w relacje zleceniodawcy
wystawienia gwarancji a banku będącego jej wystawcą. Treść gwarancji
determinowana jest przede wszystkim treścią przepisów ustawy dotyczących
wadium; natomiast w wyroku z 15.07.2008 r. w sprawie KIO/UZP 664/08
stwierdzono, że ustawodawca nałożył na zamawiających obowiązek zawarcia w
specyfikacji wymagań dotyczących wadium (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.). Gdyby
obowiązek ten miał sprowadzać się do wskazania przez zamawiającego danych
odnośnie terminu, miejsca czy też numeru rachunku, na który należy wnieść wadium,
to konstrukcja pkt 8 art. 36 ust. 1 byłaby inna, to jest wskazywałaby konkretne dane,
podobnie jak jest to w przypadku pkt 1, 4, 9 czy 11 art. 36 ust. 1.
Niezwykle istotnym dla oceny niniejszej sprawy jest również uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z 03.09.2010 wydana w sprawie KIO/KU 63/10, gdzie stwierdzono, że
istotą gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązanie ubezpieczyciela do świadczenia
pieniężnego w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 5 Pzp.
W razie ich wystąpienia zapłata następuje nieodwołalnie, bezwarunkowo, na
pierwsze żądanie zamawiającego. Taka konstrukcja prawa wadium daje
zamawiającemu pewność zaspokojenia roszczenia na wypadek zaistnienia
powołanych na wstępie okoliczności ustawowych. Wadium zabezpieczone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zastępuje w istocie to świadczenie, które zostałoby
wniesione w formie pieniężnej. W świetle przedmiotowej uchwały oraz wyroku KIO z
21.07.2009 r. wydanego w sprawie KIO/UZP 859/09, w którym stwierdzono, że
decydującym dla uznania, iż wadium zostało wniesione, jest ustalenie, po pierwsze,
czy dokument został prawidłowo wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy
treść gwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu
gwarancji należy jednoznacznie skonstatować, że gwarancja wadialna złożona przez
Sprint S.A. w przedmiotowym postępowaniu spełniała wszystkie wymogi
przewidziane przepisami ustawy oraz w pełnym zakresie zabezpieczała istotny
interes zamawiającego.
Wskazano przy tym, że istotą wadium jest bowiem możliwość zatrzymania tej kwoty
przez zamawiającego jako surogatu odszkodowania, a nie okresu czasu w jakim
gwarant zapłaci kwotę objętą w gwarancji, w sytuacji wystąpienia ku temu
ustawowych przesłanek. Zapłata wadium przez gwaranta nie ma bowiem na celu
„wzbogacenia" zamawiającego czy to kwotą nominalną wadium czy też
ewentualnych odsetek możliwych do uzyskania przez Zamawiającego po zapłacie
wadium, czego potwierdzeniem jest obowiązek zwrotu wadium wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego (art. 46 ust. 4 ustawy) w przypadku
złożenia go w formie pieniężnej.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że treść gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez odwołującego zabezpiecza interes zamawiającego
nawet w większym stopniu niż to miałoby wynikać z postanowienia punktu 14.7 siwz.
Zamawiający zakładał bowiem, że kwota wadium miałaby być zapłacona w terminie
14 dni od zgłoszenia pisemnego żądania. Natomiast w świetle złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej oraz przepisów kodeksu cywilnego zamawiający miał możliwość
postanowienia kwoty wadium w stan wymagalności w krótszym niż określonym w
siwz terminie, gdyż wymagalność przedmiotowej wierzytelności zależało wyłącznie
od podjęcia przez uprawnionego (zamawiającego) odpowiedniej czynności tj.
skierowania pisemnego żądania do zapłaty.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W dokumentacji postępowania przekazanej w formie kopii potwierdzonych za
zgodność z oryginałem zamawiający nie przekazał dokumentu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jednakże treść adekwatnego dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania postanowienia siwz, które posłużyło jako postawa wykluczenia
odwołującego z postępowania, możliwa była do ustalenia na podstawie informacji
zawartych w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 08.08.2011 r.
(znajdującej się w aktach sprawy), a także w odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie, gdzie sam zamawiający podawał i powoływał się na powyższe. Ponadto
treść siwz w tym zakresie przytoczył odwołujący w odwołaniu. Należało więc
wymagania zamawiającego dotyczące wadium zawarte w siwz uznać za niesporne
pomiędzy stronami.
I tak w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w pkt 14.7
zamawiający wymagał, aby gwarancja wadialna nieodwołalnie i bezwarunkowo
zobowiązywała gwaranta do zapłaty kwoty gwarantowanej w ciągu 14 dni na
pierwsze wezwanie zamawiającego.
Do oferty Sprint S.A. załączono Gwarancję ubezpieczeniową nr 280000026824 z
dnia 28.06.2011 r. wystawioną Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.
w Sopocie, gdzie wskazano, iż gwarant podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołalnie
wypłacenia zamawiającemu kwoty do wysokości określonej w gwarancji po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania zamawiającego, w którym zamawiający
stwierdzi, iż kwota gwarantowana jest mu należna, w związku z zaistnieniem
któregokolwiek z warunków zatrzymania wadium określonych w Pzp.(dowód
załączony do odwołania, oraz oferta Sprint S.A. w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego).

Oferta Sprint S.A. jest ofertą najtańsza i jej cena wynosi 977 175,63 zł., co ustalono
na podstawie pkt 9 przekazanych do Izby Protokołu postępowania – ZP-PN oraz
oferty odwołującego,
Jak wynika z pkt 8 ww. Protokołu bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 1 096 770,01 zł.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiający żąda od wykonawców
wniesienia wadium […]. Dodatkowo przepisy art. 45 ust 3 i 4 ustawy stanowią, iż wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a kwota wadium określona przez
zamawiającego nie może być większa niż 3% wartości zamówienia. Natomiast ust. 6
powołanego przepisu wskazuje, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach:
a) pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) [...]
W ust. 7 art. 45 Pzp zaznaczono, iż wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie
z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą.
Odnosząc się do podkreślanego przez zamawiającego znaczenia postanowień siwz
dotyczących wadiów wnoszonych przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagań
co do zastrzeżenia w treści gwarancji wadialnych 14-dniowego terminu płatności) Izba
wskazuje, iż w świetle powołanych wyżej przepisów, jedynymi postanowieniami siwz
dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy
delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są:
kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno
być wpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w treści siwz
odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów
wadialnych... etc., nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na
ocenę ważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak podstaw
prawnych do egzekwowania wymagań siwz odnoszących się do wadium, a nieznajdujących
oparcia w przepisach ustawy. Wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący
wadium w formie innej niż pieniężna) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli
wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów
i informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem
zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami
siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert
(art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art.
45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5
Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji
bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw
do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, zakwalifikowane
zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie
przesłankę wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami
ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych
wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które mogą zostać
zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne. Tym samym w taki właśnie sposób należało
ocenić znaczenie postanowień pkt 14.7 siwz wskazanych przez zamawiającego jako
podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania.
Na potwierdzenie powyższego można powołać wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z
dnia 29.09.2008 r sygn. akt X GA 260/08, gdzie sąd wskazał, iż na ważności wadium
i skuteczności jego wniesienia może w określonych przypadkach nie wpłynąć nawet
niewypełnienie wszystkich wymagań ustawowych w tym przedmiocie (konkretnie
bezgotówkowego wniesienia wadium w pieniądzu) – co należy zestawić ze
znaczeniem wymagań siwz odnoszących się do sposobu wnoszenia czy kształtu
wadium.
Reasumując należało uznać, iż w rozpatrywanym przypadku odwołujący prawidłowo
zabezpieczył swoją ofertę wadium, tzn. przed upływem składania ofert wadium
spełniające wszelkie wymagania ustawowe zostało wniesione do zamawiającego i
znajdowało się w jego posiadaniu. Natomiast wymagania siwz odnoszące się do
terminu płatności zastrzeżonego w gwarancji wadialnej nie wywierają w odniesieniu
do ważności i skuteczności złożonego zamawiającemu wadium żadnych skutków
prawnych. Tym bardziej, iż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Sprint S.A. kwota gwarantowana staje się natychmiast wymagalna po postawieniu jej
w stan wymagalności przez zamawiającego (przez złożenie stosownego,
wskazanego w treści gwarancji, żądania zapłaty), natomiast w przypadku
wprowadzenia klauzuli projektowanej przez zamawiającego wymagalność roszczenia
następuje dopiero po 14 dniach od złożenia żądania zapłaty sumy gwarantowanej.
Przy czym klauzula tego typu nie stanowi żadnego dodatkowego zabezpieczenia
interesów zamawiającego przed uchylaniem się od płatności przez gwaranta.
Tym samym należało potwierdzić naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
2 Pzp przez jego wyżej opisane zastosowanie w stosunku do odwołującego i jego
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne w stosunku do stwierdzonego naruszenia ww.
przepisu i jako takie również są zasadne. W szczególności, wobec przywrócenia
oferty odwołującego do postępowania, przesłanka unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy odpadła.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................