KIO 1781/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1781/11
POSTANOWIENIE
z dnia 25 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 sierpnia 2011 r. bez udziału stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2011 r. przez Telekomunikację Polską SA w Warszawie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego
Skarb Państwa – Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy GTS Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
B. wykonawcy Netia SA w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, Telekomunikację Polską SA w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: 1781/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę
transmisji danych poprzez sieć WAN”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 8 sierpnia 2011r. Odwołujący otrzymał informację o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcach zaproszonych do złożenia
oferty.
W dniu 18 sierpnia 2011r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na odwołaniu), do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
odwołanie złożone przez Odwołującego Telekomunikację Polską SA w Warszawie, od
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy GTS Poland
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza z urzędu odrzuca odwołanie, dotyczące czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
W analizowanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 29 lipca 2011 r.
wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1530/11, w którym uwzględniła odwołanie GTS Poland
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania GTS Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15 z dnia 6 lipca 2011r. do uzupełnienia dokumentów
tj. pełnomocnictwa dla Pani Marioli M. uprawniającego do oddania do dyspozycji firmy GTS
Poland zdolności finansowej i podpisywania dokumentów firmy „za zgodność” oraz
aktualnego odpisu z właściwego rejestru z którego będzie wynikać, że osoby wystawiające
pełnomocnictwo są do tego uprawnione oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru dla
podmiotu, który udostępnił GTS swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W uzasadnieniu tego wyroku podano, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzez zażądanie od
odwołującego dokumentów, w postaci „pełnomocnictwa dla Pani Marioli M. oraz aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać prawidłowa reprezentacja do
udzielenia pełnomocnictwa, a także aktualnego odpisu z właściwego rejestru dla podmiotu,
który udostępnił swoje zasoby. W uzasadnieniu wskazano: Izba ustaliła, że zamawiający nie
zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu żadnych wymagań dotyczących dokumentów lub
oświadczeń, które mają przedkładać wykonawcy korzystający z udostępnienia zasobów
innych podmiotów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Izba podziela stanowisko odwołującego i
przystępującego, iż zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasób, jest
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pomiędzy stronami nie było sporne, iż zobowiązanie to jest oświadczeniem woli podmiotu
udostępniającego zasób. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać od
wykonawców złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m. in. spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jednak aby z tej możliwości móc skorzystać musi
wskazać je w ogłoszeniu o zamówieniu, jako że postępowanie toczy się w trybie przetargu
ograniczonego. Ogłoszenie jest zatem dokumentem, z którego wykonawcy uzyskują wiedzę
o warunkach udziału w postępowaniu oraz o dokumentach, za pomocą, których zamawiający
będzie dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie
zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów posiada delegację ustawową do
określenia, jakie dokumenty mogą być przez zamawiającego żądane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie rozwiązanie ustawowe wyklucza
dowolność zamawiającego w określaniu katalogu dokumentów, za pomocą których chce
oceniać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Prezes Rady Ministrów z tej delegacji
ustawowej skorzystał i wydał rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Bezsporne jest, że wykonawcy
mogą korzystać z możliwości wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z
zasobów innych podmiotów. Wyraźnie wskazuje na to przepis art. 26 ust. 2 b ustawy.
Ustawodawca, w tym przypadku, w przeciwieństwie do zakresu uprawnień zamawiającego,
nie zdecydował się na stworzenie zamkniętego katalogu dowodów za pomocą, których
wykonawca ma wykazać, że zasób został mu udostępniony na czas niezbędny dla
wykonania zamówienia. Ustawodawca określił katalog zasobów, które mogą być
udostępnione oraz wskazał jedynie przykładowo, że dowodem takiego udostępnienia może
być zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnego zasobu. Z
tym szerokim, otwartym katalogiem dowodów nie zostały skorelowane uprawnienia
zamawiającego w zakresie weryfikacji przedłożonych dowodów. Ustawa nie daje
zamawiającemu w tym zakresie żadnych wytycznych, czy uprawnień. Natomiast w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów ustawodawca wskazał jednoznacznie, że
dokumentami innych podmiotów, jakich zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy, który
korzysta z cudzych zasobów, są wyłącznie dokumenty wskazane w § 2 tegoż
rozporządzenia. Chodzi tu o dokumenty wykazujące brak podstaw wykluczenia z udziału w
postępowaniu m. in. aktualny odpis w właściwego rejestru, który jednak ma służyć wyłącznie
wykazaniu braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy tj.
nieznajdowaniu się przez podmiot trzeci w stanie likwidacji czy upadłości. Warunkiem jednak
wymagania przez zamawiającego złożenia takiego dokumentu jest pierwotne żądanie
zamawiającego, w tym zakresie oraz to czy udostępniający zasób podmiot będzie brał udział
w realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy żądanie
zamawiającego co do złożenia przez wykonawcę dokumentów podmiotu trzeciego, o których
mowa w §2 rozporządzenia, musi zostać przez niego sformułowanie w ogłoszeniu o
zamówieniu (dla przetargu ograniczonego). Nie wskazanie tych dokumentów w ogłoszeniu
pozbawia zamawiającego możliwości żądania dokumentu na późniejszym etapie
postępowania. Byłoby to bowiem sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż wykonawca nie korzystający z zasobów podmiotu
trzeciego, byłby w uprzywilejowanej sytuacji względem podmiotu z takich zasobów
korzystających, gdyż katalog wymaganych od niego dokumentów byłby mu wiadomy z
ogłoszenia, a wykonawca korzystający z zasobów o tych wymaganiach miałby się
dowiadywać później. Stanowisko obu przystępujących, co do konieczności weryfikacji
skuteczności złożonych przez podmioty trzecie oświadczeń woli, nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisach prawa. Ustawodawca uznał za wystarczającą dla
zamawiającego ochronę przed fikcyjnym korzystaniem z cudzych zasobów w postaci
możliwości żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia (§1 ust. 2
rozporządzenia w związku z § 2 rozporządzenia). Nie sposób nie uznać racjonalności
ustawodawcy, który zakłada działanie wykonawców zgodne z prawem i w oparciu o to
założenie, nie nakłada na podmioty nie będące uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (podmioty udostępniające zasoby) dodatkowych obciążeń w postaci
składania konkretnych dokumentów. Ograniczenie uprawnień zamawiającego w tym
zakresie do oceny przedłożonych przez wykonawców dowodów służy także zapobieganiu
arbitralności zamawiającego, który mógłby nadużywać swojej pozycji przy określaniu jaki
dowód uzna za wiarygodny, a jaki nie. Izba podziela w tym zakresie i uznaje za własne
rozważania poczynione przez Izbę w wyroku z dnia 18 marca 2011r. sygn. akt KIO 447/11,
KIO 449/11 i KIO 452/11, uznając że zamawiający ma jedynie prawo i obowiązek oczekiwać
od wykonawców wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26
ust. 4 ustawy. Jego prawo nie rozciąga się jednak na uprawnienie żądania uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust.3 ustawy, które nie
mieszczą się w katalogu dokumentów przewidzianych w § 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów jak i których złożenia zamawiający nie żądał w ogłoszeniu o
zamówieniu. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2010r. sygn. akt
KIO 2287/10 i KIO 2307/10. Izba uznała, że zamawiający żądając złożenia pełnomocnictwa
dla Marioli M., odpisu z KRS dla wykazania uprawnienia do reprezentacji Polkomtel osób,
które udzielały tego pełnomocnictwa oraz odpis z KRS dla podmiotu, który udzielił referencji
na stronie 147 wniosku.
Wyrok ten rozstrzyga zatem ostatecznie kwestię poprawności złożonego przez GTS
Poland spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobu stanowiącego zdolność finansową w kontekście
upoważnienia osoby podpisującej rzeczone zobowiązanie do dokonania takiej czynności.
Wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego w przedmiotowej sprawie nie wstrzymuje
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie przywraca także możliwości
kwestionowania czynności, które były poddane analizie w innym postępowaniu i stały się
przedmiotem wydanego w tym zakresie orzeczenia.
Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący w ówcześnie toczącym się postępowaniu
czynnie uczestniczył – wykonawca ten złożył, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
wszystkich zarzutów odwołania sprzeciw, zatem w następstwie tego sprzeciwu wydano
przedmiotowe orzeczenie.
Analiza treści aktualnie złożonego odwołania przez Telekomunikację Polską SA w
Warszawie wskazuje, że dotyczy ono tych samych czynności, które były przedmiotem
postępowania odwoławczego prowadzonego w sprawie o sygn. KIO 1530/11 i wydanego w
tamtym postępowaniu wyroku.
W odwołaniu Odwołujący Telekomunikacja Polska SA w Warszawie zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie błędnej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o.,
uznanie w sposób nieuprawniony, iż wykonawca GTS Poland potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy
GTS Poland z udziału w postępowaniu.
W oparciu o tak wyrażony zarzut Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do złożenia oferty oraz czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2) przeprowadzenia ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
3) wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy GTS Poland.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zawartym w sekcji III punkt 2.2) ogłoszenia o zamówieniu,
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni m.in. wykazać wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na poziomie nie niższym niż
12 000 000 PLN, a ponadto w sprawozdaniu finansowym wykazać się dodatnią marżą
EBITDA w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
poziomem średniorocznych przychodów osiągniętych ze sprzedaży usług
telekomunikacyjnych nie niższym niż 240 000 000 PLN netto (bez podatku od towarów i
usług VAT). Zamawiający wymagał ponadto, aby wykonawcy byli ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywanej działalności. Wykonawca GTS Poland na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności finansowej przedstawił dokument
w postaci oświadczenia podmiotu trzeciego, zawierającego zobowiązanie do udostępnienia
zdolności finansowej i dokumentu potwierdzającego spełnienie tego wymogu, tj. opinii
bankowej. Oświadczenie to złożone zostało w imieniu spółki Polkomtel S.A. i podpisane
przez osobę, pełniącą w tej spółce funkcję kierownika ds. ofert. Biorąc pod uwagę aktualne
brzmienie przepisów ustawy, w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 14
ustawy, wskazać należy, iż GTS Poland nie potwierdził w sposób należyty, iż spełnia
określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Podnieść należy, iż
oświadczenie podmiotu trzeciego (Polkomtel S.A.) zawierające zobowiązanie do
udostępnienia zdolności finansowej, nie może zostać ocenione jako dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie to bowiem
nie stanowi zobowiązania spółki Polkomtel S.A. do udostępnienia określonych
zasobów, jako że nie zostało złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania
spółki Polkomtel S.A. Art. 38 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr
16, poz. 93 ze zm.), stanowi, iż osoba prawna działa przez swoje organy. Polkomtel S.A. jest
spółką prawa handlowego - spółką akcyjną. Zgodnie z przepisami regulującymi strukturę i
organizację działania takiej spółki, organem uprawnionym do działania w imieniu spółki jest
zarząd. Tym samym oświadczenie woli złożone w imieniu Polkomtel S.A. powinno zostać
złożone przez zarząd jako organ uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu spółki.
Oświadczenia woli w imieniu osoby prawnej może składać również jej pełnomocnik (art. 97
k.c). Ten ostatni winien poinformować stronę trzecią o działaniu w charakterze pełnomocnika
i wykazać skuteczność umocowania (w świetle art. 101, 103, 104 k.c). Jak stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 10.05.2010 r. sygn. KIO/UZP 644/10, w
odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia zasadą jest, że potwierdzenie
niepodlegania wykluczenia z postępowania na dzień otwarcia ofert - lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu [przypis własny] powinno wynikać w sposób nie
budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do oferty - względnie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie z dokumentów uzupełnionych w
trybie art. 26 ust. 3. W przypadku wniosku złożonego przez GTS Poland okoliczność
niepodlegania wykluczenia z udziału w postępowaniu nie wynika z treści złożonych
oświadczeń i dokumentów. Udostępnienie zasobów przez spółkę Polkomtel S.A. nie było
bowiem skutecznie złożone. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko wyrażone w
wyroku z dnia 2.07.2010 r. sygn. KIO 1197/10, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że przesłanka wykluczenia z powodu nieprawidłowości w dokumentowaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, stanowi
obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tego
typu przesłankę należy ocenić, jako co do znaczenia szerszą od wymagania przedłożenia
samych oświadczeń czy dokumentów. Wymóg wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, sprowadza się do konieczności przedstawienia przez wykonawcę w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych, które
pozwolą zamawiającemu wykazywane okoliczności ocenić pozytywnie. W szczególności z
samego przedłożenia danych dokumentów, okoliczność taka nie zawsze musi wynikać. Co
do zasady wykazanie spełniania warunków osiągnięte ma być na etapie składania ofert, z
zastrzeżeniem możliwości uzupełnienia dokumentów oraz informacji do oferty załączonych
przez stosowne wyjaśnienia oraz uzupełnienia składane w ramach prowadzonej przez
zamawiającego procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Tym samym podnieść należy,
iż GTS Poland miał obowiązek wykazać, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów, złożone
w imieniu Polkomtel S.A., zostało złożone skutecznie i jest wiążące dla tej spółki, w
szczególności poprzez przedłożenie dokumentu wykazującego umocowanie osoby
podpisującej rzeczone oświadczenie do reprezentacji podmiotu udostępniającego swoje
zasoby. Uprawnienie do polegania na potencjale innych podmiotów wiąże się z obowiązkiem
udowodnienia zamawiającemu faktu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia z tym, że wybór środka dowodowego należy do wykonawcy. Udowodnienie to
obejmuje nie tylko wykazanie, że zasoby takie podmiot trzeci posiada, ale również
wykazanie podstawy przejęcia tych zasobów. W przedmiotowym postępowaniu GTS
Poland wykazał, że Polkomtel S.A. posiada pewne zasoby finansowe, natomiast nie
wykazał, że będzie dysponował tymi zasobami. Osoba, która podpisała oświadczenie,
jako pracownik Polkomtel S.A. winna dla skuteczności tegoż oświadczenia posiadać
pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, obejmujące umocowanie do zaciągania
zobowiązań polegających na udostępnieniu potencjału posiadanego przez Polkomtel
S.A. podmiotom trzecim. Zobowiązanie takie ma charakter czynności prawnej - umowy
cywilnoprawnej zawieranej poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, na
potrzeby udziału w którym potencjał zostaje udostępniony. Istotne jest również to, że
Polkomtel S.A. nie jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do
przedłożonych w postępowaniu zobowiązań do udostępnienia zasobów zachodzi stan
bezskuteczności zawieszonej, która przejawia się tymczasowym brakiem skutków prawnych,
jakie ustawa wiąże z jej prawidłowym dokonaniem. Oznacza to, że zobowiązanie takie nie
może służyć potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ciężar
udowodnienia okoliczności dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
spoczywa na wykonawcy. W przypadku gdy dowodem takim jest zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, skuteczność złożonego oświadczenia musi być oceniana przez
pryzmat należytej reprezentacji podmiotu udostępniającego. Brak wykazania, iż osoba
podpisująca oświadczenie zawierające zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest do tej
czynności należycie umocowana, równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym niewykazaniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, że w sposób nie pozostawiający
wątpliwości dotyczy ono czynności pozytywnej oceny wniosku wykonawcy GTS Poland
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w zakresie wykazania dysponowania
zasobem w postaci zdolności finansowej, wskazując na niewłaściwe umocowanie osoby
podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobu. Konfrontacja treści odwołania – jego
zarzutów oraz uzasadnienia, z treścią uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 29 lipca 2011 r. w spr. KIO 1530/11 nakazuje uznać, że wszystkie podniesione w tym
odwołaniu okoliczności były przedmiotem oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą
i wszystkie one znalazły wyraz w wydanym w tej mierze wyroku. Całe odwołanie opiera się
wyłącznie na kwestionowaniu upoważnienia osoby podpisującej zobowiązanie do
udostępnienia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia do tej czynności. Czynność
zaproszenia do złożenia przez GTS Poland spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oferty,
w tym pozytywna ocena złożonego wniosku w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zdolności finansowej, w tym kwestii reprezentacji i pełnomocnictwa do tej
czynności jest następstwem wytycznych zawartych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 29 lipca 2011 r. w spr. KIO 1530/11. Przesądzono w nim w odniesieniu do tego
zobowiązania o bezpodstawności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby je
podpisującej. Rozstrzygnięcie w tamtym wyroku, że Zamawiający nie jest uprawniony do
żądania, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobu było opatrzone pełnomocnictwem dla
osoby je podpisującej oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie
wynikać prawidłowa reprezentacja do udzielenia pełnomocnictwa, a także aktualnego odpisu
z właściwego rejestru dla podmiotu który udostępnił swoje zasoby oznacza, że również
uznanie za spełniony warunek udziału w postępowaniu w oparciu o kwestię rozstrzygniętą
tym wyrokiem stanowi czynność dokonaną zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 29 lipca 2011 r. w spr. KIO 1530/11. W nakazie zawartym w wydanym przez
Izbę wyroku mieści bowiem nakazanie pozytywnej oceny wniosku GTS z zakresie
kwestionowanym w uprzednio złożonym odwołaniu, to jest dotyczącym pełnomocnictwa dla
osoby podpisującej zobowiązanie oraz dokumentów rejestrowych podmiotu
udostępniającego zasoby. Co więcej, uwzględnienie niniejszego odwołania musiałoby
sprowadzać się do przyjęcia tezy, iż Zamawiający przedwcześnie ocenił w sposób
pozytywny wniosek GTS, co by z kolei skutkowało poddaniem powyższej kwestii analizie w
kontekście obowiązku wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
kwestionowanego w odwołaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu (pełnomocnictwa dla osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia
zasobu). Tymczasem czynność wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w postępowaniu
miała już miejsce, była przedmiotem poprzednio prowadzonego postępowania
odwoławczego i w jego następstwie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że takie wezwanie
było bezpodstawne. W takiej konfiguracji przedmiotowego stanu faktycznego, złożone przez
Telekomunikację Polska SA w Warszawie odwołanie dotyczy czynności wykonanych
zgodnie z treścią wyroku Izby z 29 lipca 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 1530/11, skoro w
wyroku Izba orzekła o nakazaniu unieważnienia wezwania do uzupełnienia dokumentu
kwestionowanego w przedmiotowym odwołaniu.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga
aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone przy pierwszej czynności, w terminie
odnoszonym do momentu jej wykonania. Wyrazem tej zasady jest obowiązek odrzucenia
przez Krajową Izbę Odwoławczą takiego odwołania, które dotyczy czynności wykonanych
zgodnie z uprzednio wydanym wyrokiem Izby lub sądu.
W przedmiotowym postępowaniu nie nastąpiły żadne nowe okoliczności, poza
czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem poprzedniego odwołania
przytaczanym wyrokiem Izby, które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia nowych środków
zaskarżenia na czynności i zaniechania Zamawiającego. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień
publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi
celami jest, aby wykonawca kwestionował każdą kolejną czynność Zamawiającego (tu:
zaniechanie wykluczenia wykonawcy GTS Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie), opartą na tych samych podstawach faktycznych i prawnych, których
poprawność lub brak zasadności uprzednio zostały przesądzone wydanym wyrokiem.
Stanowiłoby to dopuszczenie weryfikowania uprzednio wydanego wyroku kolejnym środkiem
ochrony prawnej dotyczącym tych samych okoliczności, z pominięciem właściwej ścieżki, to
jest drogi sądowej.
Z przedstawionych względów brak było podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5
w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
Skoro odwołanie zostało odrzucone, kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 25 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 sierpnia 2011 r. bez udziału stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2011 r. przez Telekomunikację Polską SA w Warszawie,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego
Skarb Państwa – Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy GTS Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
B. wykonawcy Netia SA w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, Telekomunikację Polską SA w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: 1781/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę
transmisji danych poprzez sieć WAN”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 8 sierpnia 2011r. Odwołujący otrzymał informację o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcach zaproszonych do złożenia
oferty.
W dniu 18 sierpnia 2011r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na odwołaniu), do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
odwołanie złożone przez Odwołującego Telekomunikację Polską SA w Warszawie, od
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy GTS Poland
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza z urzędu odrzuca odwołanie, dotyczące czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.
W analizowanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 29 lipca 2011 r.
wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1530/11, w którym uwzględniła odwołanie GTS Poland
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania GTS Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 15 z dnia 6 lipca 2011r. do uzupełnienia dokumentów
tj. pełnomocnictwa dla Pani Marioli M. uprawniającego do oddania do dyspozycji firmy GTS
Poland zdolności finansowej i podpisywania dokumentów firmy „za zgodność” oraz
aktualnego odpisu z właściwego rejestru z którego będzie wynikać, że osoby wystawiające
pełnomocnictwo są do tego uprawnione oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru dla
podmiotu, który udostępnił GTS swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W uzasadnieniu tego wyroku podano, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2b ustawy
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzez zażądanie od
odwołującego dokumentów, w postaci „pełnomocnictwa dla Pani Marioli M. oraz aktualnego
odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać prawidłowa reprezentacja do
udzielenia pełnomocnictwa, a także aktualnego odpisu z właściwego rejestru dla podmiotu,
który udostępnił swoje zasoby. W uzasadnieniu wskazano: Izba ustaliła, że zamawiający nie
zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu żadnych wymagań dotyczących dokumentów lub
oświadczeń, które mają przedkładać wykonawcy korzystający z udostępnienia zasobów
innych podmiotów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy. Izba podziela stanowisko odwołującego i
przystępującego, iż zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasób, jest
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Pomiędzy stronami nie było sporne, iż zobowiązanie to jest oświadczeniem woli podmiotu
udostępniającego zasób. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać od
wykonawców złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m. in. spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jednak aby z tej możliwości móc skorzystać musi
wskazać je w ogłoszeniu o zamówieniu, jako że postępowanie toczy się w trybie przetargu
ograniczonego. Ogłoszenie jest zatem dokumentem, z którego wykonawcy uzyskują wiedzę
o warunkach udziału w postępowaniu oraz o dokumentach, za pomocą, których zamawiający
będzie dokonywał oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie
zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów posiada delegację ustawową do
określenia, jakie dokumenty mogą być przez zamawiającego żądane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie rozwiązanie ustawowe wyklucza
dowolność zamawiającego w określaniu katalogu dokumentów, za pomocą których chce
oceniać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Prezes Rady Ministrów z tej delegacji
ustawowej skorzystał i wydał rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Bezsporne jest, że wykonawcy
mogą korzystać z możliwości wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z
zasobów innych podmiotów. Wyraźnie wskazuje na to przepis art. 26 ust. 2 b ustawy.
Ustawodawca, w tym przypadku, w przeciwieństwie do zakresu uprawnień zamawiającego,
nie zdecydował się na stworzenie zamkniętego katalogu dowodów za pomocą, których
wykonawca ma wykazać, że zasób został mu udostępniony na czas niezbędny dla
wykonania zamówienia. Ustawodawca określił katalog zasobów, które mogą być
udostępnione oraz wskazał jedynie przykładowo, że dowodem takiego udostępnienia może
być zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnego zasobu. Z
tym szerokim, otwartym katalogiem dowodów nie zostały skorelowane uprawnienia
zamawiającego w zakresie weryfikacji przedłożonych dowodów. Ustawa nie daje
zamawiającemu w tym zakresie żadnych wytycznych, czy uprawnień. Natomiast w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów ustawodawca wskazał jednoznacznie, że
dokumentami innych podmiotów, jakich zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy, który
korzysta z cudzych zasobów, są wyłącznie dokumenty wskazane w § 2 tegoż
rozporządzenia. Chodzi tu o dokumenty wykazujące brak podstaw wykluczenia z udziału w
postępowaniu m. in. aktualny odpis w właściwego rejestru, który jednak ma służyć wyłącznie
wykazaniu braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy tj.
nieznajdowaniu się przez podmiot trzeci w stanie likwidacji czy upadłości. Warunkiem jednak
wymagania przez zamawiającego złożenia takiego dokumentu jest pierwotne żądanie
zamawiającego, w tym zakresie oraz to czy udostępniający zasób podmiot będzie brał udział
w realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę dyspozycję art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy żądanie
zamawiającego co do złożenia przez wykonawcę dokumentów podmiotu trzeciego, o których
mowa w §2 rozporządzenia, musi zostać przez niego sformułowanie w ogłoszeniu o
zamówieniu (dla przetargu ograniczonego). Nie wskazanie tych dokumentów w ogłoszeniu
pozbawia zamawiającego możliwości żądania dokumentu na późniejszym etapie
postępowania. Byłoby to bowiem sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż wykonawca nie korzystający z zasobów podmiotu
trzeciego, byłby w uprzywilejowanej sytuacji względem podmiotu z takich zasobów
korzystających, gdyż katalog wymaganych od niego dokumentów byłby mu wiadomy z
ogłoszenia, a wykonawca korzystający z zasobów o tych wymaganiach miałby się
dowiadywać później. Stanowisko obu przystępujących, co do konieczności weryfikacji
skuteczności złożonych przez podmioty trzecie oświadczeń woli, nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisach prawa. Ustawodawca uznał za wystarczającą dla
zamawiającego ochronę przed fikcyjnym korzystaniem z cudzych zasobów w postaci
możliwości żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia (§1 ust. 2
rozporządzenia w związku z § 2 rozporządzenia). Nie sposób nie uznać racjonalności
ustawodawcy, który zakłada działanie wykonawców zgodne z prawem i w oparciu o to
założenie, nie nakłada na podmioty nie będące uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (podmioty udostępniające zasoby) dodatkowych obciążeń w postaci
składania konkretnych dokumentów. Ograniczenie uprawnień zamawiającego w tym
zakresie do oceny przedłożonych przez wykonawców dowodów służy także zapobieganiu
arbitralności zamawiającego, który mógłby nadużywać swojej pozycji przy określaniu jaki
dowód uzna za wiarygodny, a jaki nie. Izba podziela w tym zakresie i uznaje za własne
rozważania poczynione przez Izbę w wyroku z dnia 18 marca 2011r. sygn. akt KIO 447/11,
KIO 449/11 i KIO 452/11, uznając że zamawiający ma jedynie prawo i obowiązek oczekiwać
od wykonawców wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26
ust. 4 ustawy. Jego prawo nie rozciąga się jednak na uprawnienie żądania uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust.3 ustawy, które nie
mieszczą się w katalogu dokumentów przewidzianych w § 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów jak i których złożenia zamawiający nie żądał w ogłoszeniu o
zamówieniu. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2010r. sygn. akt
KIO 2287/10 i KIO 2307/10. Izba uznała, że zamawiający żądając złożenia pełnomocnictwa
dla Marioli M., odpisu z KRS dla wykazania uprawnienia do reprezentacji Polkomtel osób,
które udzielały tego pełnomocnictwa oraz odpis z KRS dla podmiotu, który udzielił referencji
na stronie 147 wniosku.
Wyrok ten rozstrzyga zatem ostatecznie kwestię poprawności złożonego przez GTS
Poland spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobu stanowiącego zdolność finansową w kontekście
upoważnienia osoby podpisującej rzeczone zobowiązanie do dokonania takiej czynności.
Wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego w przedmiotowej sprawie nie wstrzymuje
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie przywraca także możliwości
kwestionowania czynności, które były poddane analizie w innym postępowaniu i stały się
przedmiotem wydanego w tym zakresie orzeczenia.
Nie bez znaczenia jest, że Odwołujący w ówcześnie toczącym się postępowaniu
czynnie uczestniczył – wykonawca ten złożył, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
wszystkich zarzutów odwołania sprzeciw, zatem w następstwie tego sprzeciwu wydano
przedmiotowe orzeczenie.
Analiza treści aktualnie złożonego odwołania przez Telekomunikację Polską SA w
Warszawie wskazuje, że dotyczy ono tych samych czynności, które były przedmiotem
postępowania odwoławczego prowadzonego w sprawie o sygn. KIO 1530/11 i wydanego w
tamtym postępowaniu wyroku.
W odwołaniu Odwołujący Telekomunikacja Polska SA w Warszawie zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie błędnej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o.,
uznanie w sposób nieuprawniony, iż wykonawca GTS Poland potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy
GTS Poland z udziału w postępowaniu.
W oparciu o tak wyrażony zarzut Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do złożenia oferty oraz czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy
złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2) przeprowadzenia ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu;
3) wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy GTS Poland.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż zgodnie z opisem sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zawartym w sekcji III punkt 2.2) ogłoszenia o zamówieniu,
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia winni m.in. wykazać wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na poziomie nie niższym niż
12 000 000 PLN, a ponadto w sprawozdaniu finansowym wykazać się dodatnią marżą
EBITDA w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
poziomem średniorocznych przychodów osiągniętych ze sprzedaży usług
telekomunikacyjnych nie niższym niż 240 000 000 PLN netto (bez podatku od towarów i
usług VAT). Zamawiający wymagał ponadto, aby wykonawcy byli ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywanej działalności. Wykonawca GTS Poland na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego zdolności finansowej przedstawił dokument
w postaci oświadczenia podmiotu trzeciego, zawierającego zobowiązanie do udostępnienia
zdolności finansowej i dokumentu potwierdzającego spełnienie tego wymogu, tj. opinii
bankowej. Oświadczenie to złożone zostało w imieniu spółki Polkomtel S.A. i podpisane
przez osobę, pełniącą w tej spółce funkcję kierownika ds. ofert. Biorąc pod uwagę aktualne
brzmienie przepisów ustawy, w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 14
ustawy, wskazać należy, iż GTS Poland nie potwierdził w sposób należyty, iż spełnia
określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Podnieść należy, iż
oświadczenie podmiotu trzeciego (Polkomtel S.A.) zawierające zobowiązanie do
udostępnienia zdolności finansowej, nie może zostać ocenione jako dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie to bowiem
nie stanowi zobowiązania spółki Polkomtel S.A. do udostępnienia określonych
zasobów, jako że nie zostało złożone przez osoby uprawnione do reprezentowania
spółki Polkomtel S.A. Art. 38 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr
16, poz. 93 ze zm.), stanowi, iż osoba prawna działa przez swoje organy. Polkomtel S.A. jest
spółką prawa handlowego - spółką akcyjną. Zgodnie z przepisami regulującymi strukturę i
organizację działania takiej spółki, organem uprawnionym do działania w imieniu spółki jest
zarząd. Tym samym oświadczenie woli złożone w imieniu Polkomtel S.A. powinno zostać
złożone przez zarząd jako organ uprawniony do składania oświadczeń woli w imieniu spółki.
Oświadczenia woli w imieniu osoby prawnej może składać również jej pełnomocnik (art. 97
k.c). Ten ostatni winien poinformować stronę trzecią o działaniu w charakterze pełnomocnika
i wykazać skuteczność umocowania (w świetle art. 101, 103, 104 k.c). Jak stwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 10.05.2010 r. sygn. KIO/UZP 644/10, w
odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia zasadą jest, że potwierdzenie
niepodlegania wykluczenia z postępowania na dzień otwarcia ofert - lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu [przypis własny] powinno wynikać w sposób nie
budzący wątpliwości z dokumentów załączonych do oferty - względnie wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie z dokumentów uzupełnionych w
trybie art. 26 ust. 3. W przypadku wniosku złożonego przez GTS Poland okoliczność
niepodlegania wykluczenia z udziału w postępowaniu nie wynika z treści złożonych
oświadczeń i dokumentów. Udostępnienie zasobów przez spółkę Polkomtel S.A. nie było
bowiem skutecznie złożone. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko wyrażone w
wyroku z dnia 2.07.2010 r. sygn. KIO 1197/10, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że przesłanka wykluczenia z powodu nieprawidłowości w dokumentowaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, stanowi
obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tego
typu przesłankę należy ocenić, jako co do znaczenia szerszą od wymagania przedłożenia
samych oświadczeń czy dokumentów. Wymóg wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, sprowadza się do konieczności przedstawienia przez wykonawcę w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych, które
pozwolą zamawiającemu wykazywane okoliczności ocenić pozytywnie. W szczególności z
samego przedłożenia danych dokumentów, okoliczność taka nie zawsze musi wynikać. Co
do zasady wykazanie spełniania warunków osiągnięte ma być na etapie składania ofert, z
zastrzeżeniem możliwości uzupełnienia dokumentów oraz informacji do oferty załączonych
przez stosowne wyjaśnienia oraz uzupełnienia składane w ramach prowadzonej przez
zamawiającego procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Tym samym podnieść należy,
iż GTS Poland miał obowiązek wykazać, iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów, złożone
w imieniu Polkomtel S.A., zostało złożone skutecznie i jest wiążące dla tej spółki, w
szczególności poprzez przedłożenie dokumentu wykazującego umocowanie osoby
podpisującej rzeczone oświadczenie do reprezentacji podmiotu udostępniającego swoje
zasoby. Uprawnienie do polegania na potencjale innych podmiotów wiąże się z obowiązkiem
udowodnienia zamawiającemu faktu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia z tym, że wybór środka dowodowego należy do wykonawcy. Udowodnienie to
obejmuje nie tylko wykazanie, że zasoby takie podmiot trzeci posiada, ale również
wykazanie podstawy przejęcia tych zasobów. W przedmiotowym postępowaniu GTS
Poland wykazał, że Polkomtel S.A. posiada pewne zasoby finansowe, natomiast nie
wykazał, że będzie dysponował tymi zasobami. Osoba, która podpisała oświadczenie,
jako pracownik Polkomtel S.A. winna dla skuteczności tegoż oświadczenia posiadać
pełnomocnictwo rodzajowe lub szczególne, obejmujące umocowanie do zaciągania
zobowiązań polegających na udostępnieniu potencjału posiadanego przez Polkomtel
S.A. podmiotom trzecim. Zobowiązanie takie ma charakter czynności prawnej - umowy
cywilnoprawnej zawieranej poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, na
potrzeby udziału w którym potencjał zostaje udostępniony. Istotne jest również to, że
Polkomtel S.A. nie jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do
przedłożonych w postępowaniu zobowiązań do udostępnienia zasobów zachodzi stan
bezskuteczności zawieszonej, która przejawia się tymczasowym brakiem skutków prawnych,
jakie ustawa wiąże z jej prawidłowym dokonaniem. Oznacza to, że zobowiązanie takie nie
może służyć potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ciężar
udowodnienia okoliczności dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
spoczywa na wykonawcy. W przypadku gdy dowodem takim jest zobowiązanie do
udostępnienia zasobów, skuteczność złożonego oświadczenia musi być oceniana przez
pryzmat należytej reprezentacji podmiotu udostępniającego. Brak wykazania, iż osoba
podpisująca oświadczenie zawierające zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest do tej
czynności należycie umocowana, równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym niewykazaniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, że w sposób nie pozostawiający
wątpliwości dotyczy ono czynności pozytywnej oceny wniosku wykonawcy GTS Poland
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w zakresie wykazania dysponowania
zasobem w postaci zdolności finansowej, wskazując na niewłaściwe umocowanie osoby
podpisującej zobowiązanie do udostępnienia zasobu. Konfrontacja treści odwołania – jego
zarzutów oraz uzasadnienia, z treścią uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 29 lipca 2011 r. w spr. KIO 1530/11 nakazuje uznać, że wszystkie podniesione w tym
odwołaniu okoliczności były przedmiotem oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą
i wszystkie one znalazły wyraz w wydanym w tej mierze wyroku. Całe odwołanie opiera się
wyłącznie na kwestionowaniu upoważnienia osoby podpisującej zobowiązanie do
udostępnienia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia do tej czynności. Czynność
zaproszenia do złożenia przez GTS Poland spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oferty,
w tym pozytywna ocena złożonego wniosku w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego do
udostępnienia zdolności finansowej, w tym kwestii reprezentacji i pełnomocnictwa do tej
czynności jest następstwem wytycznych zawartych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 29 lipca 2011 r. w spr. KIO 1530/11. Przesądzono w nim w odniesieniu do tego
zobowiązania o bezpodstawności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby je
podpisującej. Rozstrzygnięcie w tamtym wyroku, że Zamawiający nie jest uprawniony do
żądania, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobu było opatrzone pełnomocnictwem dla
osoby je podpisującej oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie
wynikać prawidłowa reprezentacja do udzielenia pełnomocnictwa, a także aktualnego odpisu
z właściwego rejestru dla podmiotu który udostępnił swoje zasoby oznacza, że również
uznanie za spełniony warunek udziału w postępowaniu w oparciu o kwestię rozstrzygniętą
tym wyrokiem stanowi czynność dokonaną zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 29 lipca 2011 r. w spr. KIO 1530/11. W nakazie zawartym w wydanym przez
Izbę wyroku mieści bowiem nakazanie pozytywnej oceny wniosku GTS z zakresie
kwestionowanym w uprzednio złożonym odwołaniu, to jest dotyczącym pełnomocnictwa dla
osoby podpisującej zobowiązanie oraz dokumentów rejestrowych podmiotu
udostępniającego zasoby. Co więcej, uwzględnienie niniejszego odwołania musiałoby
sprowadzać się do przyjęcia tezy, iż Zamawiający przedwcześnie ocenił w sposób
pozytywny wniosek GTS, co by z kolei skutkowało poddaniem powyższej kwestii analizie w
kontekście obowiązku wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
kwestionowanego w odwołaniu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu (pełnomocnictwa dla osoby podpisującej zobowiązanie do udostępnienia
zasobu). Tymczasem czynność wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w postępowaniu
miała już miejsce, była przedmiotem poprzednio prowadzonego postępowania
odwoławczego i w jego następstwie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że takie wezwanie
było bezpodstawne. W takiej konfiguracji przedmiotowego stanu faktycznego, złożone przez
Telekomunikację Polska SA w Warszawie odwołanie dotyczy czynności wykonanych
zgodnie z treścią wyroku Izby z 29 lipca 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 1530/11, skoro w
wyroku Izba orzekła o nakazaniu unieważnienia wezwania do uzupełnienia dokumentu
kwestionowanego w przedmiotowym odwołaniu.
Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga
aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone przy pierwszej czynności, w terminie
odnoszonym do momentu jej wykonania. Wyrazem tej zasady jest obowiązek odrzucenia
przez Krajową Izbę Odwoławczą takiego odwołania, które dotyczy czynności wykonanych
zgodnie z uprzednio wydanym wyrokiem Izby lub sądu.
W przedmiotowym postępowaniu nie nastąpiły żadne nowe okoliczności, poza
czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciem poprzedniego odwołania
przytaczanym wyrokiem Izby, które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia nowych środków
zaskarżenia na czynności i zaniechania Zamawiającego. Zasada koncentracji środków
ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień
publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi
celami jest, aby wykonawca kwestionował każdą kolejną czynność Zamawiającego (tu:
zaniechanie wykluczenia wykonawcy GTS Poland spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie), opartą na tych samych podstawach faktycznych i prawnych, których
poprawność lub brak zasadności uprzednio zostały przesądzone wydanym wyrokiem.
Stanowiłoby to dopuszczenie weryfikowania uprzednio wydanego wyroku kolejnym środkiem
ochrony prawnej dotyczącym tych samych okoliczności, z pominięciem właściwej ścieżki, to
jest drogi sądowej.
Z przedstawionych względów brak było podstaw do merytorycznego rozpoznania
odwołania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5
w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
Skoro odwołanie zostało odrzucone, kosztami postępowania należało obciążyć
odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: