Sygn. akt: KIO 1805/11
WYROK
z dnia 30 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę DHV Polska Sp. z o.o., 02 – 672 Warszawa, ul Domaniewska 41 w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie, 20 – 075 Lublin, ul. Ogrodowa 21
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DHV Polska Sp. z o.o., 02 – 672 Warszawa, ul
Domaniewska 41 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez DHV Polska Sp. z
o.o., 02 – 672 Warszawa, ul Domaniewska 41 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 1805/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sprawowanie nadzoru autorskiego w
zakresie budowy drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia
2011 r. pod numerem 2011/S 153-254577.
W niniejszym postępowaniu DHV POLSKA Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i treści postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z
późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp":
1. art. 29 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję (ust. 2) oraz w sposób, który nie uwzględnił wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1 w związku z art. 7 ust.
1);
2. art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 poprzez niepostawienie niezbędnego dla potrzeb
realizacji zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego
oraz potencjału ekonomicznego o treści wynikającej z żądania
3. naruszenie art. 18-21, 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010
r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.) i art. 16 oraz 76 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o
prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.).
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania zmiany warunków podmiotowych udziału w postępowaniu w taki sposób, aby
uwzględnić:
• konieczność dysponowania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie osobami
(projektantami), będącymi autorami dokumentacji projektowej. Odwołujący wnosi o to,
aby wymagać od wykonawców, biorących udział w postępowaniu, dysponowania co
najmniej następującymi kluczowymi dla realizacji przedmiotu zamówienia osobami:
głównego projektanta, projektantów drogowych i mostowych oraz o wskazanie tych osób
z ich imienia i nazwiska - zgodnie z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp;
• sprawowanie nadzoru autorskiego zgodnie z dyspozycją art. 18-21 ustawy Prawo
budowlane w związku z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez
autorów projektu budowlano - architektonicznego.
2. alternatywnie w stosunku do pkt 1 powyżej: nakazanie zmiany SIWZ w taki sposób, aby
przedmiotem zamówienia było sprawowanie nadzoru nad wykonywaniem robót
budowlanych, niestanowiącego nadzoru autorskiego w rozumieniu art. 18-21 ustawy
Prawo budowlane oraz art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych albo
3. alternatywnie w stosunku do pkt 1 powyższej: nakazanie uzupełnienia SIWZ w taki
sposób, aby określić i wycenić ryzyka naruszenia praw wyłącznych autorów projektu oraz
wskazać podmiot, który będzie odpowiedzialny pokryć koszty powyższych naruszeń lub
4. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na
nieusuwalne wady prawne wszczętego postępowania, uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią zwartych
przez Odwołującego z Zamawiającym umów, w szczególności z § 10 ust. 2 umowy z dnia
06.06.2008 r. oraz na podstawie § 8 ust. 2 umowy z dnia 01.09.2010 r. Zamawiający wraz z
dokonaniem odbioru dokumentacji projektowej przejął majątkowe prawa autorskie do
dokumentacji projektowej wykonanej w ramach umowy. Odwołujący nie udostępnił zaś
Zamawiającemu przedmiotu ww. umów wykonywania nadzoru autorskiego, co więcej strony
umowy nr GDDKiA-O/LU-R2/PTD/6-cz.2/08 w § 9 ust. 7 ustaliły, że „Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego będzie sprawował nadzór autorski w trakcie realizacji robót na podstawie
opracowanej dokumentacji technicznej". Dodatkowo, w żadnym postanowieniu ww. umów
autorzy projektu nie złożyli Zamawiającemu oświadczenia o powstrzymaniu się od wykonywania
przysługujących im osobistych praw autorskich do utworu, tym bardziej nie upoważnili
Zamawiającego do wykonywania w ich imieniu osobistych praw autorskich poprzez sprawowanie
nadzoru autorskiego.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż
Zamawiający ogłaszając zamówienie publiczne na sprawowanie nadzoru autorskiego
przedstawił niepełne i niejasne wymagania dla wykonawców przedmiotowego zamówienia. Z
jednej strony, Zamawiający zakłada sprawowanie przez wykonawcę nadzoru autorskiego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a z drugiej strony, warunkiem udziału w przetargu jest
jedynie dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia budowlane oraz odpowiednie
doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji budowlanych, nie wspominając jednakże
słowem o konieczności dysponowania przez ewentualnego wykonawcę autorami dokumentacji
projektowej, na podstawie, której będzie realizowana inwestycja.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający myli dwa zasadnicze pojęcia: nadzoru autorskiego
i nadzoru nad realizacją robót, niebędącego nadzorem autorskim, zaliczając prawo do pełnienia
nadzoru autorskiego do praw majątkowych, a nie osobistych. Instytucja nadzoru autorskiego jest
definiowana poprzez przepisy ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne, a samo jej
sprawowanie - poprzez odesłanie - regulują przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych stwierdza, że prawo autora do
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu jest jednym z osobistych praw autorskich,
chroniącym nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z
utworem (art. 16 ust 5). Nadzór autorski ma zatem, z jednej strony, na celu zapobiegać i usuwać
błędy oraz usterki w utworze, niejednokrotnie pojawiające się przy dokonywaniu niezbędnych
zmian w utworze. Z drugiej strony, jego celem jest umożliwienie twórcy dokonanie zmian w
utworze (M. Kępiński, Umowa prawa autorskiego [w:] J. Barta (red.). Prawo autorskie, Beck
2008).
Za brzmieniem ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, podążają przepisy
prawa budowlanego, które określają w sposób wyłączny tryb pełnienia nadzoru autorskiego,
formułując szczegółowe obowiązki projektantów w zakresie nadzoru autorskiego (art. 20 i 21
ustawy Prawo budowlane). W takim przypadku projektant (autor projektu) sprawuje, na żądanie
inwestora, nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych
zgodności z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w
stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora
nadzoru inwestorskiego. Art. 18 stanowi normę kompetencyjną, która wyraża uprawnienia
inwestora odnośnie nadzoru autorskiego oraz określa obowiązki autora projektu, związane ze
sprawowaniem nadzoru, natomiast art. 19 dookreśla, jakie kwalifikacje winien mieć autor, który
pełni nadzór autorski nad utworami architektonicznymi w trakcie budowy. Jednakże nie można
zapominać o specyfice usługi nadzoru autorskiego, gdyż w istocie pełnienie nadzoru autorskiego
ma przede wszystkim na celu zapewnienie zgodności wykonywanych robót budowlanych z
koncepcją twórcy, zmaterializowaną w postaci projektu. Dlatego też, umożliwiając
zamawiającemu zapewnienie spójności powstającego obiektu z wykonanym na jego rzecz
projektem architektonicznym, prezentującym określoną ideę autora, ustawodawca przewidział
uprawnienia autora do wnoszenia zmian do dzieła oraz sprawowanie kontroli zgodności jego
realizacji z projektem. Jako całkowicie nieuzasadnione w tym kontekście należy ocenić
twierdzenie, zgodnie z którymi prawo projektanta do nadzoru autorskiego regulowane jest
wyłącznie przez przepisy Prawa budowlanego, które stanowią lex specialis do ustawy o Prawie
autorskim i prawach pokrewnych (W. Dzierżanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki. Przetargi
Publiczne 2011, nr 1 s. 34).
Z samej instytucji nadzoru autorskiego wynika, że prawa projektanta - autora utworu
architektonicznego regulują zarówno przepisy prawa autorskiego, jak i prawa budowlanego.
Należy zatem stwierdzić, że najważniejszy na gruncie obu ww. ustaw cel nadzoru autorskiego
jest dwutorowy: wykonywanie przez projektanta obowiązków nadzorczych ma zapewnić z jednej
strony bezpieczeństwo robót, a z drugiej, służyć ma zagwarantowaniu, że projekt wykonany
zostanie zgodnie z koncepcją projektanta, która zmaterializowała się w projekcie. To do zadań
autora należy ocena zgodności wykonywanych robót ze stworzonym przez niego utworem, gdyż
tylko twórca jest władny ocenić - w sytuacji, gdy stanie się konieczne dokonanie zmian w
projekcie - w jaki sposób winna być dokonana, aby zachowana została spójność i jednolitość
pierwotnej koncepcji. Czynność ta nie należy do czynności czysto technicznych, do których
wystarczające jest posiadanie odpowiednich uprawnień budowlanych: jest ona przejawem
działalności o charakterze twórczym, możliwej do dokonania jedynie przez samego autora.
Niemożliwe jest zatem, aby nabywając majątkowe prawa autorskie - z jednej strony
Zamawiający mógł uzyskać uprawnienia do swobodnego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy
nadzoru autorskiego, w zakresie, w jakim Prawo budowlane przewiduje obowiązki projektanta, z
drugiej strony, aby autor mógł się zrzec prawa do nadzoru autorskiego.
Odnosząc się do treści ogłoszenia o zamówieniu należy stwierdzić, że Zamawiający
zakłada, że przedmiotem zamówienia będzie sprawowanie nadzoru autorskiego w zakresie
budowy drogi ekspresowej S17 na odcinku Kurów - Lublin - Piaski, tym samym zobowiązany jest
określić jednoznacznie warunki udziału w postępowaniu dla potencjalnego wykonawcy oraz
ryzyka i odpowiedzialność za rażące naruszenie osobistych praw autorskich autorów projektu. W
treści SIWZ brakuje odniesienia do praw wyłącznych autorów dokumentacji projektowej, co
stanowi naruszenie nie tylko art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, ale także art. 76 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający nie opisał i nie wskazał ryzyk związanych z
wykonywaniem uprawnień objętych prawami wyłącznymi autorów dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien sprecyzować warunki udziału w
postępowaniu poprzez uzupełnienie treści SIWZ o określenie i wycenę ryzyka naruszenia praw
wyłącznych autorów projektu i wskazać podmiot, który będzie zobowiązany do pokrycia
powyższych naruszeń albo zrezygnować z określania zamówienia jako sprawowanie nadzoru
autorskiego na rzecz sprawowania nadzoru nad realizacją robót, niebędącego nadzorem
autorskim.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, przyjmując, że Zamawiający
zamierza powierzyć wybranemu wykonawcy sprawowanie nadzoru autorskiego Odwołujący
wnosi o to, żeby Zamawiający sformułował jako warunek udziału w postępowaniu dysponowanie
projektantami, autorami projektu drogi ekspresowej SI17 odcinek Kurów - Lublin - Piaski, w
przeciwnym razie nie może być mowy o nadzorze, noszącym znamiona nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreśla, iż prawo autorskie definiuje istotę nadzoru autorskiego jako
wyłączne uprawnienie autora, czyli tym samym prawo osobiste i niezbywalne twórcy.
Postanowienia, dotyczące nadzoru autorskiego w Prawie budowlanym określają tylko dodatkowe
elementy konieczne dla jego wykonywania w zakresie, w jakim dotyczy on utworów
architektonicznych. Obowiązek wykazania się przez projektanta uprawnieniami budowlanymi
odpowiedniej specjalności (art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego) ma zapewnić jedynie właściwe
wykonanie zadań nadzorczych (w związku z ich specyfiką w przypadku procesu budowlanego) -
tym samym wymagania określone przez Zamawiającego w treści SIWZ są niewystarczające.
Należy pamiętać, że wymagania Prawa budowlanego w odniesieniu do nadzoru autorskiego nie
zastępują regulacji przepisów Prawa autorskiego, gdyż Prawo budowlane w ogóle nie odnosi się
do zakresu przedmiotowego tych uprawnień. Doprecyzowuje jedynie warunki, które autor musi
spełnić. by zostać dopuszczonym do pełnienia swoich zadań. Oznacza to, że chociaż projektant
faktycznie powinien się legitymować uprawnieniami budowlanymi i bez nich nie może
sprawować nadzoru autorskiego, to samo posiadanie porównywalnych uprawnień budowlanych
nie daje innemu podmiotowi prawa do zastępowania autora,- byłoby to sprzeczne z
postanowieniami prawa autorskiego (art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Powyższe prowadzi do konstatacji, że „inwestor może również powierzyć nadzór innemu
projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednakże nadzór taki jest wówczas nadzorem
nad wykonywanymi robotami budowlanymi, nie mającymi charakteru nadzoru autorskiego" (W.
Goliński Nadzór autorski projektanta „Rzeczpospolita" 1999, Nr 2, s. 9). Taki też charakter będą
miały usługi wykonywane przez innego, niż Odwołujący się, wykonawcę wyłonionego na
podstawie ogłoszonej przez Zamawiającego SIWZ. Usługa taka nie jest jednak równoważna z
nadzorem autorskim sensu stricto.
Nieuprawnione byłoby zatem twierdzenie, że na konkurencyjnym rynku istnieje
możliwość zaspokajania potrzeby Zamawiającego w zakresie nadzoru autorskiego poprzez
zlecenie podobnych czynności potencjalnie każdemu projektantowi, posiadającemu odpowiednie
uprawnienia budowlane. Zasadnicza różnica, która wynika szczególnie w przedmiotowym
postępowaniu, to brak uprawnień Zamawiającego do wprowadzania zmian w zasadniczej części
opracowania projektowego, przygotowanego na podstawie umowy z dnia 6.06.2008 roku, nr
GDDKiA-O/LL'-R2/PTD/6-cz.2/08. Prawa te w dalszym ciągu przysługują autorom projektu.
Zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy Pzp zapewnić, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do jego przedmiotu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp). Wskazane w art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp dyrektywy postępowania przez Zamawiającego przy dokonywaniu opisu służą zapewnieniu
realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1). Powyższe zasady udzielania
zamówień wymagają, aby opis sposobu oceny spełniania warunków udziału był adekwatny do
osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ograniczał dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji.
Opisany przez Zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie jest adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy, dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Postawione warunki udziału w
postępowaniu pozwalają na nieograniczony dostęp do zamówienia wykonawcom niezdolnym do
jego realizacji ze względu na cel, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć (sprawowanie nadzoru
autorskiego).
Z powyższego wynika, że postawienie adekwatnych warunków w zakresie potencjału
kadrowego i ekonomicznego jest niezbędne, gdyż tylko w ten sposób Zamawiający może
zapewnić, aby sprawowanie nadzoru autorskiego faktycznie odzwierciedlało więź twórcy z
utworem oraz uprawniało do legalnego dokonywania zmian w utworze, jakim jest dokumentacja
projektowa drogi ekspresowej S17. Tylko w ten sposób zapewnia się, że wykonawcy składający
oferty w przedmiotowym postępowaniu będą musieli zapewnić osoby „zdolne do prawidłowego
wykonania przedmiotowego zamówienia".
Argumentem często przywoływanym przez inwestorów jest regulacja art. 44 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja przywołanego artykułu wskazuje na dopuszczalność
zmiany projektanta w trakcie realizacji robót budowlanych i sprawowanie nadzoru także przez
osobę nie będącą autorem projektu. Uznać należałoby, że „nowy" projektant, który podjął się
sprawowania nadzoru autorskiego, jest uprawniony do uzgadniania możliwości wprowadzania
rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych pierwotnie w projekcie, jeżeli są one
zgłaszane przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego. Wątpliwe jest
natomiast, by projektant, przejmujący obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego,
miał pełną swobodę w decydowaniu o zmianach w projekcie, którego nie jest autorem. Pamiętać
bowiem należy o tym, że po pierwsze poza sprawowaniem nadzoru autorskiego projektant ma
także inne obowiązki, w tym obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i
zawartych w nim rozwiązań (por. art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), który to obowiązek nie
mieści się w zakresie sprawowania nadzoru o charakterze autorskim.
Poza tym, mimo że z przepisów Prawa budowlanego (art. 44) wyraźnie to nie wynika,
przyjąć należałoby, że zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od
reguły, czyli że zasadniczo nadzór ten sprawowany być powinien przez projektanta, będącego
autorem branego pod uwagę projektu. Innymi słowy, zmiana projektanta sprawującego nadzór
autorski powinna być wynikiem określonych okoliczności, stojących na przeszkodzie dalszemu
sprawowaniu nadzoru przez konkretną osobę, jak np. choroba czy konieczność wyjazdu za
granicę. Mimo, że procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza przyjmowaniem
obowiązków przez „nowego" projektanta oraz zawiadamianiem właściwego organu o zmianie,
nie została ustawowo sprecyzowana, optymalnym rozwiązaniem jest dokonywanie
przedmiotowej zmiany za wiedzą i akceptacją projektanta, sprawującego wcześniej nadzór
autorski. „Nowy" projektant przejmuje wszak obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru
autorskiego od innego projektanta, który w związku z tym powinien wiedzieć, że w określonej
dacie przestaje te obowiązki pełnić, tym bardziej że art. 44 Prawa budowlanego wymaga
zawiadomienia właściwego organu także o tym, od kiedy nastąpiła przedmiotowa zmiana, czyli
de facto przejęcie obowiązków nadzorczych. Przydatny może okazać się oczywiście także
ewentualny kontakt z autorem projektu, np. w związku z potrzebą wyjaśnienia wątpliwości
dotyczących projektu.
Kluczowym w zakresie niniejszego odwołania jest przytoczenie obowiązków
ewentualnego wykonawcy wyłonionego w postępowaniu. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (Tom III Opis Przedmiotu zamówienia pkt 2.1, 2.3, 2.4) przedmiotowego
postępowania określa, że wykonawca wyłoniony w wyniku postępowania ma w swoim zakresie
obowiązków m.in.:
- wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektów i zawartych w nich rozwiązań - wykonywanie
tego rodzaju obowiązków należy do zakresu osobistych praw autorskich i może być realizowana
jedynie przez autorów dokumentacji;
- uzgadnianie z Zamawiającym i Wykonawcą Robót możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej w odniesieniu do
materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań technicznych i technologicznych zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego - Zamawiający nie posiada praw
zależnych do znacznej części dokumentacji projektowej ( umowa z dnia 6.06.2008 nr GDDKiA-
O/LL-R2/PTD/6-cz.2/08)
- branie udziału w czynnościach, mających na celu doprowadzenie do uzyskania projektowanych
zdolności użytkowych obiektów budowlanych i całej inwestycji - uprawnienie do udziału w tych
czynnościach wynika z art. 21 Prawa budowlanego, a zatem jednoznacznie należy do
osobistych praw autorskich projektanta, autora projektu.
- opiniowanie i uzgodnienie dokumentacji technicznej - co wobec faktu jw. i tak wymaga
opiniowania lub uzgodnienia przez autorów dokumentacji wobec ich prawa jak wyżej.
Warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w
zakresie potencjału kadrowego stoją w sprzeczności z osobistymi prawami autora dokumentacji
(Rozdział I pkt 7.2 oraz w szczególności Tom III pkt 3.1 Personel). Z jednej strony Zamawiający
zastrzega, że: „Do pełnienia nadzoru autorskiego Wykonawca wyznaczy osoby: posiadające
uprawnienia projektowe w wymaganej branży, zgodnie z ustawą Prawo budowlane oraz
legitymujące się aktualnymi dokumentami potwierdzającymi przynależność do właściwej izby
samorządu zawodowego, mające uprawnienie niezbędne do podejmowania niezbędnych decyzji
w ramach nadzoru autorskiego. A przypadku, gdy wskazana osoba nie będzie mogła z przyczyn
obiektywnych pełnić obowiązków, Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie wskazać inną
osobę o kwalifikacjach jak w przedmiotowym opisie, posiadającą odpowiednie pełnomocnictwa,
uprawnioną do realizacji Umowy. "
W tym samym jednak punkcie OPZ (3.1 Personel), Zamawiający stawia dodatkowe
warunki, całkowicie sprzeczne z treścią osobistych praw autorskich autorów dokumentacji:
Wykonawca będzie dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi
do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca dla osób proponowanych do pełnienia funkcji nadzoru autorskiego w
poszczególnych branżach zobowiązany jest zagwarantować minimalne doświadczenie i
kwalifikacje, określone przez Zamawiającego.
Ogłaszając powyższe wymagania Zamawiający wprowadza w błąd wykonawców,
ponieważ z jednej strony wymaga, aby Wykonawca dysponował osobami posiadającymi
uprawnienia budowlane i bliżej nieokreślone „uprawnienie niezbędne do podejmowania
niezbędnych decyzji w ramach nadzoru autorskiego ", z drugiej jednak strony stawia wymagania
w zakresie doświadczenia, które mogą eliminować autorów projektu od realizacji ich uprawnień
osobistych.
Zamawiający narusza zatem art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, bowiem postawione warunki
udziału w postępowaniu nie zapewniają wyboru wykonawcy, który dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia i znajdują się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej.
W zakresie zarzutu, iż postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą prawną,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący wskazuje, iż uwzględnienie zarzutów
dotyczących naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp może wyrównać
szanse wykonawców biorących udział w postępowaniu, a więc zapewnić, by postępowanie
realizowało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To doprowadzi
prowadzone postępowanie do zgodności z przepisami o zamówieniach publicznych.
Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie dysponuje prawami do wprowadzenia zmian w
zasadniczej części dokumentacji projektowej, na podstawie której mają być realizowane usługi
nadzoru autorskiego. Z uwagi na brzmienie § 10 ust. 2 umowy z dnia 06.06.2008 roku, nr
GDDKiA-O/LU-R2/PTD/6-cz.2/08, Zamawiający dysponuje majątkowymi prawami autorskimi
wyłącznie na określonych polach eksploatacji.
Z powyższego wynika wprost, że strony umowy nie wyraziły zgody na dokonywanie
zmian w dokumentacji projektowej dla części 2, 3 i 4, tym samym Zamawiający uzurpuje sobie
prawa, których nie posiada, ponieważ nie zostały mu one przekazane na podstawie żadnego z
zawartych porozumień dotyczących przedmiotowej dokumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (tom III SIIWZ), „przedmiotem
zamówienia jest usługa polegająca na „Sprawowaniu nadzoru autorskiego w zakresie:
"Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów - Lublin – Piaski”: na podstawie
dokumentacji projektowej opracowanej: na zadania 2, 3 i 4 przez DHV POLSKA Sp. z o.o.,
na zadanie 2a przez Mosty Katowice Sp. z o.o. oraz na zadania 5a przez DrogMost Lubelski.
Nadzór autorski będzie realizowany na wezwanie Zamawiającego w formie przyjazdów na
miejsce prowadzenia robót, a także opracowań zamiennych i dodatkowych wykonywanych
na polecenie Zamawiającego.
W ramach nadzoru autorskiego Wykonawca zobowiązany jest do realizowania
następujących obowiązków (pkt 2.1 Opisu przedmiotu zamówienia):
a) uczestniczenie w radach budowy, uczestnictwo w naradach technicznych, uczestnictwo w
odbiorach częściowych i końcowych, pobyt na budowie, pełnienie funkcji doradczej w
zakresie oceny zgodności realizacji kontraktowych robot budowlanych z dokumentacją
projektową w przypadkach budzących wątpliwości oraz w przypadkach stwierdzenia
niezgodności w stosunku do założeń projektowych,
b) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektów i zawartych w nich rozwiązań i
ewentualne uzupełnienie szczegółów dokumentacji projektowej, w terminie dostosowanym
do potrzeb budowy,
c) uzgadnianie z Zamawiającym i Wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej w odniesieniu do
materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań technicznych i technologicznych zgłoszonych przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
d) wykonanie zamiennych i dodatkowych prac projektowych na polecenie Zamawiającego, w
tym kart obiektów mostowych.
Dodatkowo Zamawiający wymaga, a Wykonawca zobowiązany będzie w ramach pełnienia
nadzoru autorskiego: (pkt 2.3 Opisu przedmiotu zamówienia)
a) oceniać wyniki szczegółowych badań materiałów i konstrukcji w zakresie zgodności z
rozwiązaniami projektowymi, normami i innymi obowiązującymi przepisami,
b) brać udział w czynnościach mających na celu doprowadzenie do uzyskania
projektowanych zdolności użytkowych poszczególnych obiektów budowlanych i całej
inwestycji,
c) do opiniowania i uzgadniania dokumentacji technicznej opracowanej przez Wykonawcę
robót budowlanych w ramach ceny kontraktowej,
d) do opiniowania i uzgadniania dokumentacji zamiennej opracowanej na wniosek
Zamawiającego lub Wykonawcy robót budowlanych,
e) do udokumentowania aktualizacji rozwiązań projektowych, wprowadzonych do
dokumentacji projektowo-kosztorysowej w czasie wykonywania robót budowlanych.
Udokumentowanie przez Wykonawcę sprawującego nadzór autorski wprowadzonych
do stosowania rozwiązań projektowych stanowiących uzupełnienie dokumentacji projektowej
odbywać się będzie poprzez:
- zapisy na rysunkach wchodzących w skład dokumentacji projektowej, rysunki zamienne lub
szkice, albo nowe projekty opatrzone datą, podpisem oraz informacją, jaki element
dokumentacji zastępuje,
- wpisy do dziennika budowy,
- protokóły lub notatki służbowe podpisane przez Zamawiającego i Wykonawcę,
- pisemne wyjaśnienia i oświadczenia Wykonawcy.
Zgodnie z pkt 2.4.5 Opisu przedmiotu zamówienia, „Wykonawca zobowiązuje się do
działania przy sprawowaniu nadzoru autorskiego z należytą starannością, zgodnie z
zasadami określonymi ustawą Prawo Budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. 2006, Nr 156,
poz. 1118 z późniejszymi zmianami).
Do pełnienia nadzoru autorskiego Wykonawca wyznaczy osoby:
- posiadające uprawnienia projektowe w wymaganej branży, zgodnie z ustawą Prawo
budowlane oraz legitymujące się aktualnymi dokumentami potwierdzającymi przynależność
do właściwej izby samorządu zawodowego,
- mające uprawnienie niezbędne do podejmowania wszelkich decyzji w ramach nadzoru
autorskiego” (pkt 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i
niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Z przywołanego przepisu wynika, ż autorskie
prawa osobiste chronią intelektualny związek twórcy z jego dziełem, chronią ideę utworu, a tym
samym mają przeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z utworu z zamysłem jego
twórcy. Są to prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iż nie mogą być przeniesione na
inny podmiot i są skuteczne względem wszystkich, nie są dziedziczne i co do zasady wygasają z
chwilą śmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza, że przynależą one do twórcy,
także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To
z kolei oznacza, iż nie można ich odjąć twórcy, można je co najwyżej naruszyć. Sposób ich
ochrony został ustanowiony m.in. w przepisie art. 78 o prawach autorskich i prawach
pokrewnych.
W niniejszym stanie faktycznym oceny naruszeń wskazanych przepisów należało
dokonać w świetle art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nie ulga bowiem wątpliwości, iż jakkolwiek w
petitum odwołania zostały podane jako samodzielna podstawa formułowanych zarzutów, to
konstrukcja uzasadnienia pozwala na ustalenie, iż w istocie Odwołującemu chodziło o
przeprowadzenie badania w tym kierunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż
rozpoznanie przez Izbę przedmiotowych naruszeń jest możliwe jedynie w wskazanym aspekcie,
biorąc pod uwag zakres kognicji Izby. Za nieuzasadnione zaś należy uznać twierdzenia
Zamawiającego, iż zarzuty naruszenia wskazanych przepisów nie podlegają rozpoznaniu przez
Izbę, bowiem oznaczałoby to, iż sposób zapisu (odrębne punkty) zarzutów w treści odwołania
ma rozstrzygające znaczenie dla ich oceny, niezależnie od treści odwołania. Nadto, gdyby
przyjąć koncepcję Zamawiającego, należałoby uznać, iż zarzuty co do naruszenia przepisów
ustawy Pzp pozbawione są w ogóle jakichkolwiek podstaw faktycznych, a to z kolei nie znajduje
uzasadnienia w treści odwołania.
Przechodząc do oceny, czy wobec brzmienia art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych oraz wobec faktu, iż projekt, który ma być przedmiotowym nadzoru
autorskiego został wykonany przez Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił w treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SIWZ wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, należy uznać, iż takiego zarzutu Zamawiającemu postawić
nie można. Wskazanie w Opisie przedmiotu zamówienia na Odwołującego, jako autora projektu
jest wystarczające. Powyższe bowiem wskazuje potencjalnemu wykonawcy komu przysługują
autorskie prawa osobiste do tego utworu. Dalsze informacje w tym przedmiocie są zbędne,
bowiem sprowadzałyby się w istocie do przytoczenia przepisów prawa w tym zakresie, a w
szczególności w zakresie ochrony tych praw. Skoro bowiem autorskie prawa osobiste nie mogą
być przedmiotem obrotu (zakaz ich zbywania, przenoszenia) oczywistym jest, iż niezależnie od
sposobu zadysponowania majątkowymi prawami autorskimi, pozostają one przy twórcy i w
każdej chwili autor może z nich skorzystać, a więc wykonywać.
W żadnym zaś razie, nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wskazany przepis
wymaga, aby nadzór autorski był wykonywany przez autora projektu. Wręcz przeciwnie,
zauważyć bowiem należy, że choć sprawowanie nadzoru nad sposobem korzystania z utworu
stanowi jedno z praw osobistych autora i z pewnością mieści się w nim wykonywanie nadzoru
autorskiego, to nie można pominąć, iż ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych w art.
60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi
stosować odpowiednie przepisy, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane. Zatem, biorąc pod
uwagę powołane regulacje, nie sposób dojść do przekonania, jak czyni to Odwołujący, iż
autor projektu zawsze musi sprawować nadzór autorski. Podkreślenia jednakże wymaga, iż
autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski,
przysługują osobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano,
zgodnie z art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieść
na inne osoby, w tym na innych projektantów albo na inwestorów.
Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy jednak
mylić z upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje
swą formalną podstawę w przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji
obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między
autorem (twórcą) projektu a osobą wykonującą przysługujące twórcy z mocy ustawy,
osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Zgodnie z przepisem art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu
budowlanego są inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy
lub kierownik robót. Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane projektant
sprawuje nadzór autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych
zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Konsekwencją określenia obowiązków w
zakresie nadzoru autorskiego jest określenie przez ustawodawcę uprawnień,
przysługujących projektantowi w trakcie realizacji budowy, tj. prawo wstępu na teren budowy
i dokonywanie zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji, a także prawo
żądania wpisu do dziennika budowy, wstrzymania robót budowlanych w razi stwierdzenia
możliwości powstania zagrożenia lub wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21
ustawy Prawo budowlane). Nadzór ten sprawowany jest na żądanie inwestora lub
właściwego organu (zob. art. 18 ust. 3 i art. 19 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zaś, w myśl
art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za samodzielną funkcję techniczną w
budownictwie uważa się działalność związaną z konicznością fachowej oceny zjawisk
technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych
oraz techniczno-organizacyjnych, w szczególności działalność obejmującą projektowanie,
sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego.
Samodzielną funkcję techniczną w budownictwie mogą wykonywać wyłączni osoby
posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowaną do
rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną
funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną „uprawieniami budowlanymi”, wydaną przez organ
samorządu zawodowego (art. 12 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Uzyskanie uprawnień
budowlanych do projektowania bez ograniczeń i sprawdzanie projektów architektoniczno-
budowlanych wymaga ukończenia studiów magisterskich, w rozumieniu przepisów o
szkolnictwie wyższym, na kierunku odpowiednim dla danej specjalności, odbycia dwuletniej
praktyki przy sporządzaniu projektów oraz odbycia rocznej praktyki na budowie (art. 14 ust. 3
pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Dokonując analizy przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz
ustawy Prawo budowlane stwierdzić należy, iż sprawowanie nadzoru nad utworami
architektonicznymi odbywa się według przepisów ustawy Prawo budowlane. Ta z kolei,
ustanawia funkcję projektanta, którego jednym z obowiązków jest sprawowanie nadzoru
autorskiego. Biorąc pod uwagę zakres obowiązków związanych z nadzorem autorskim (art.
20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane) oraz fakt, iż żaden z przepisów wspomnianej
ustawy nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora (twórcę)
projektu (utworu) stwierdzić należy, iż w świetle ustawy Prawo budowlane okoliczność, kto
jest autorem projektu jest indyferentna. Na gruncie powołanych przepisów ustawodawca
uznał bowiem, iż projektant, a więc osoba legitymująca się uprawnieniami budowlanymi
uzyskuje uprawnienie do sprawowania nadzoru autorskiego. W tym miejscu warto również
zauważyć, iż ustawa Prawo budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru
nad robotami budowlanymi, w zakresie zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania
możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iż inwestor może również powierzyć
nadzór innemu projektantowi.
Oznacza to, iż nadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawą Prawo budowlane
przez projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu sprowadza się jedynie do
wykonywania czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaś
w sytuacji, gdy sprawuje go twórca projektu osobie tej przysługują jednocześnie uprawnienia
wynikające z autorskich praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału
uprawnień związanych z sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i
prywatnego.
Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje w sposób pośredni potwierdzenie w
przepisie art. 44 ustawy Prawo budowlane. Z jednej bowiem strony nie daje podstaw do
formułowania wniosku, iż nadzór autorski musi być sprawowany przez autora projektu, z
drugiej strony dopuszcza zmianę projektanta, co również uzasadnia twierdzenie, iż na
gruncie ustawy Prawo budowlane nadzór autorski może być wykonywany przez osobę
posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie projektowania (projektanta).
Dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje bez znaczenia treść
powoływanych przez Odwołującego umów, zawartych z Zamawiającym. Po pierwsze
bowiem, jak wskazano wyżej, autorskich praw osobistych autorowi projektu odjąć nie można,
po drugi zaś, brak upoważnienia ze strony Odwołującego dla Zamawiającego, w treści
wskazanych umów, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż twórca projektu nie
oznacza zakazu w tym przedmiocie. Jak wskazano wyżej, w tej materii znajdują odpowiednie
zastosowani przepisy ustawy Prawo budowlane.
Z tych względów określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału kadrowego w sposób, który realizuje wymagania ustawy Prawo
budowlane względem osób pełniących funkcję projektanta stanowi realizację hipotezy normy
zawartej w przpisie art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zaś, skorzystanie przez Zamawiającego z
rozwiązań określonych w ustawie Prawo budowlane, na gruncie przepisów ustawy Pzp
pozwoliło na realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Brak potwierdzenia wskazanych zarzutów czyni również nieuzasadnionym zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł. Jednocześnie Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, bowiem podstawą
zaliczenia do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika strony
jest przedstawienie do akt sprawy rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia), nie
zaś, jak w procesie cywilnym, zgłoszenie w odpowiednim trybie wniosku o ich przyznanie
(art. 109 k.p.c.).
Przewodniczący: ………………..