Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1864/11

WYROK
z dnia 13 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „Inprex” Sp. z o.o., ul. Kossaka 7,
40-653 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna, ul. 1 Maja 63, 97-400 Bełchatów (Oddział
prowadzący postępowanie: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra, 74-105 Nowe Czarnowo 76)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bitermo
Service Sp. z o.o., Net Marine – Marine Power Service Sp. z o.o., ul. Krasickiego 16/1,
71-333 Szczecin zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-Handlowe „Inprex” Sp. z o.o., ul. Kossaka 7, 40-653 Katowice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „Inprex” Sp. z o.o., ul.
Kossaka 7, 40-653 Katowice tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
„Inprex” Sp. z o.o., ul. Kossaka 7, 40-653 Katowice na rzecz Zamawiającego -
PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna, ul. 1 Maja 63, 97-
400 Bełchatów (Oddział prowadzący postępowanie: PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna Oddział Zespół Elektrowni Dolna
Odra, 74-105 Nowe Czarnowo 76) kwotę 4.577 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące
pięćset siedemdziesiąt siedem złotych 96/100) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.



Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1864/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. 1 Maja 63, 97-
400 Bełchatów działający przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział
Zespół Elektrowni Dolna Odra, 74-105 Nowe Czarnowo 76 (Oddział prowadzący
postępowanie), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego pn: „Modernizacja Kotła PTWM-50 w Elektrowni Szczecin”.
Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę większą od
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 kwietnia 2011 r. pod nr 2011/S - 128737.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dniu 29 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe INPREX Sp. z o.o., ul.
Kossaka 7, 40-653 Katowice od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum, w skład którego wchodzą: 1. BITERMO Service Sp.
o.o. (lider) i 2. Net Marine - Marine Power Service Sp. z o.o., ul. Krasickiego 16/1, 71-333
Szczecin (dalej „Konsorcjum”).
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum w
sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiadała Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), a zatem winna zostać odrzucona przez Zamawiającego,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Konsorcjum
wylegitymowało się referencjami wymaganymi do udziału w postępowaniu, podczas
gdy referencje dołączone do oferty dotyczyły odrębnych od Wykonawców podmiotów.
Odwołujący wnosił o:
1) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i ponowne dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z

pominięciem oferty odrzuconej,
2) orzeczenie, że Zamawiający ma zwrócić Odwołującemu koszty niniejszego
postępowania, stosownie do norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w odpowiedzi na ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu złożył Zamawiającemu ofertę na wykonanie modernizacji kotła
PTWM-50 w Elektrowni Szczecin polegającej na przystosowaniu go do pracy na biopaliwie
(bioestrach). Zgodnie z wymaganiami SIWZ w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
wykonawca miał za zadanie zrealizować modernizację kompleksowo, tj. wszystkie prace
inwentaryzacyjne, prace projektowe, wykonać prace obiektowe, dostarczyć materiały,
elementy konstrukcyjne, części zamienne, aparaturę, instalacje i urządzenia, wykonać
niezbędne przekładki i rozbiórki, zabudować i uruchomić obiekt i instalację wraz z
wykonaniem wszystkich robót towarzyszących i wykończeniowych, zapewniających
kompletność i gotowość obiektu wraz z instalacjami do eksploatacji. W treści SIWZ określono
planowany zakres prac do wykonania, przy czym w sposób precyzyjny określono założenia
modernizacji, tj.:
a) zabudowa palników na bioestry z ograniczeniem do niezbędnego minimum układów
automatyki spełniającej wymagania przepisów prawa, w tym odnośnych dyrektyw i
norm. Wymagania dla bioestrów zgodnie z normą PN-EN 14 213,
b) zapewnienie sterowania miejscowego, typ układu sterowania - standardowy w oparciu
o sterownik PLC przystosowany do współpracy w przyszłości z systemem DCS
zabudowanym w elektrowni Szczecin, sterowanie lokalne ma być zrealizowane za
pomocą panelu operatorskiego,
c) zapewnienie regulacyjności palników i zbiorczy pomiar ilości oleju spalanego,
d) zapalanie palników za pomocą zapalarek wysokoenergetycznych z układem kontroli
płomienia wyposażonych w system samosprawdzania. Wymagana skuteczność
zapłonu większa lub równia 90%,
e) uwzględnienie ograniczenia mocy w paliwie poniżej 50 MW (wymagana moc w paliwie:
48+/-1 MW),
f) wykorzystanie, o ile będzie to możliwe, istniejących odgięć w komorze paleniskowej,
g) ograniczenie ilości wentylatorów powietrza z 12 szt. do 2 szt. (w tym 1 szt. rezerwa)
pracujących na sieć powietrza do palników,
W opisie istniejącego stanu (cz. II SIWZ) wskazano między innymi, że na kotle
zainstalowanych jest 12 palników mazutowych, po 6 szt. na przeciwległych bocznych
ścianach komory paleniskowej, a dwa środkowe spośród każdej grupy 6 palników są
palnikami rozpałkowymi P2, P5, P8 i P11. Zamawiający wskazał, że palniki rozpałkowe
zapalane są zapalnikami gazowymi zasilanymi gazem propan butan. Zapalanie gazu w

zapalniku gazowym odbywa się natomiast za pomocą elektrycznego iskrowego urządzenia
zapłonowego (...). Jako kryterium wyboru ofert Zamawiający przyjął cenę - 100% W
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, mając na względzie sformułowane przez
Zamawiającego warunki i założenia modernizacji kotła, zostały złożone przez Odwołującego i
Konsorcjum oferty przedstawiające różne rozwiązania. Odwołujący przedstawił ofertę, w
myśl której kocioł miał zostać wyposażony w 12 palników olejowych w sposób
wykorzystujący istniejące odgięcia, a każdy palnik miał zostać wyposażony w zapalarkę
wysokoenergetyczną. Konsorcjum zaproponowało natomiast rozwiązanie, wg którego
przebudowie miała ulec konstrukcja kotła w ten sposób, że miał on zostać wyposażony w 4
palniki umieszczone po jego jednej stronie, wyposażone w zapalarki gazowo-elektryczne.
Zdaniem Odwołującego spełnił on wymagania określone w treści SIWZ, przedkładając
Zamawiającemu przygotowaną ofertę. Okoliczności te nie budziły wątpliwości
Zamawiającego do końca postępowania. Oferta Konsorcjum zawierała natomiast
rozwiązanie, które w sposób oczywisty nie odpowiadało warunkom SIWZ. Odwołujący
podnosił, że w dużym uproszczeniu można wskazać, iż Konsorcjum zaoferowało instalację
zapłonową palników funkcjonującą w sposób co do zasady odpowiadający temu, który istniał
przed modernizacją (zapalanie iskrowo - gazowe), proponując jedynie nowocześniejszy
system palników. W toku postępowania Zamawiający powziął wątpliwości co do poprawności
rozwiązania Konsorcjum w przedstawionym zakresie. Do Konsorcjum zostało skierowane
zapytanie Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2011 r., znak: FP/PO/8273/2011 celem
wyjaśnienia wskazanych okoliczności. W odpowiedzi, pismem z dnia 15 czerwca 2011 r.
Konsorcjum przedstawiło absurdalne, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienie sugerujące, że
rozwiązanie żądane w SIWZ przez Zamawiającego nie może sprawdzić się w przypadku
modernizowanego kotła wg projektu Konsorcjum. Wskazano w treści pisma, że dla
zapewnienia skuteczności zapłonu bliskiej 100% dla czterech palników większej mocy, które
chciało zainstalować Konsorcjum istnieje kilka rozwiązań uzależnionych od mocy palników, w
których są zamontowane. Jeżeli są to palniki o mocach poniżej 8 MW i jednocześnie są to
palniki bez tzw. atomizacji strumienia rozpylanego oleju opałowego, to tylko wówczas stosuje
się najprostsze zapalarki wysokoenergetyczne (w uproszczeniu składające się z
transformatora i elektrod zapłonowych, o których następuje zapłon mieszanki olejowo
powietrznej). Według autora pisma, zaproponowane przez niego rozwiązanie techniczne nie
mogło być przeprowadzone przy użyciu zapalarek wysokoenergetycznych (wg definicji
zawartych w Polskich Normach). Powodowałoby to bowiem wydmuchiwanie łuku
elektrycznego poza strefę zapłonu palników. W tym miejscu odwołujący zwraca uwagę, iż
Konsorcjum wprowadziło w błąd Zamawiającego, opisując rozwiązania charakterystyczne dla
wysokonapięciowych zapalarek stosowanych przy prostych konstrukcjach palników, a nie
zapalarek wysokoenergetycznych. Koncepcje formułowane przez Konsorcjum były zatem

całkowicie błędne i nie mające oparcia w rzeczywistości. Odwołujący podkreślał, iż
propozycja rozwiązań technicznych zaprezentowana przez Konsorcjum w treści oferty, a
doprecyzowana w treści pisma z dnia 15 czerwca 2011 r., wskazywała w sposób oczywisty,
że zaproponowane zostało Zamawiającemu rozwiązanie nieodpowiadające warunkom SIWZ
w zakresie wykorzystania dotychczasowej budowy instalacji kotła. Ponadto wskutek
rozwiązania zawierającego tylko 4 palniki niemożliwym wg samego Konsorcjum stało się
spełnienie kolejnego kryterium SIWZ, tj. zastosowania zapalarek wysokoenergetycznych.
Wykonawca w treści swojego pisma wskazał wprost, że wg niego w palnikach większych
mocy miałoby się stosować wyłącznie zapalarki z pośrednim budowaniem płomienia przez 2
do 3 sekund mieszanką propanowo powietrzną, który byłby zapalany przez zapalarkę
wysokoenergetyczną. Także Odwołujący pismami z dnia 29 czerwca 2011 r., 5 lipca 2011 r.
oraz z 19 lipca 2011 r. w toku postępowania o udzielenie zamówienia wskazał
Zamawiającemu swoje zastrzeżenia co do technicznych aspektów rozwiązania
zaproponowanego przez Konsorcjum. Odwołujący wskazywał, że dokonana przez
Konsorcjum interpretacja SIWZ stanowiła nadużycie. Dopasowane zostały bowiem
wybiórczo warunki SIWZ do prezentowanego przez nie rozwiązania, a złożona oferta w
sposób oczywisty była sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego. Ku ogromnemu
zaskoczeniu Odwołującego stanowisko Konsorcjum poparł jednak Zamawiający. W piśmie z
dnia 4 lipca 2011 r. (FP/PO8944/2011) skierowanym do Odwołującego wyraził on zdanie, że
Zamawiający sformułował w SIWZ wymóg, aby inicjowanie płomienia zapalającego odbywało
się za pomocą zapalarki wysokoenergetycznej, natomiast rozwiązania techniczne dotyczące
sposobu dalszego budowania płomienia i zapewnienia gwarancji jego stabilności
pozostawione zostało wiedzy i doświadczeniu wykonawców. Zamawiający przedstawił
stanowisko, że nie zawarł w SIWZ jakiegokolwiek zakazu stosowania medium pośredniego w
postaci gazu lub oleju w procesie budowania płomienia zapalającego palnika.
Zdaniem Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego stoi jednakże w oczywistej
sprzeczności z SIWZ. Zawarte zostało w nim precyzyjne stwierdzenie, że zapalanie palników
miało następować za pomocą zapalarek wysokoenergetycznych. Należy przyjąć, że jeżeli
uprzednio w kotle dokonywało się zapalanie palników poprzez gazowo elektryczne systemy
zapłonu, to Zamawiający, żądając zapalarek wysokoenergetycznych, celowo i świadomie
wprowadził takie rozróżnienie i oczekiwane rozwiązanie. W myśl takiego założenia została
sformułowana oferta Odwołującego. Wg Odwołującego inna interpretacja treści zamówienia
nie może się ostać. Dopiero w toku postępowania Zamawiający próbował zmienić koncepcję
dokonywanej modernizacji. Czynił to jednak w sposób nieakceptowalny. Prezentowana przez
Zamawiającego interpretacja SIWZ nie mieści się bowiem w kategoriach dokonywania
dozwolonej wykładni przepisów. Zmiana stanowiska w tym zakresie niewątpliwie pociągać

musiałaby zmianę samego SIWZ, czego Zamawiający nie uczynił w toku postępowania.
Odwołujący wskazywał, że branża w jakiej realizowane jest zamówienie, jest wysoce
wyspecjalizowana i posługuje się precyzyjnie zdefiniowanymi pojęciami. Powołując się w tym
zakresie na treść Warunków Urzędu Dozoru Technicznego (WUDT-UC-PK: 10.2003)
dotyczących wymagań dla palników kotłowych, w ppkt 2.9.4 jako urządzenia zapłonowe
wymienia się urządzenia:
a) gazowo - elektryczne (rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum),
b) olejowo - elektryczne,
c) elektryczne (wymagane SIWZ w postępowaniu 5/3-POP-4/02/2011).
Przyjmuje się przy tym, iż zapalarka wysokoenergetyczna jest urządzeniem elektrycznym do
bezpośredniego zapalania głównych palników olejowych w tym na olej ciężki atomizowanych
parą lub powietrzem, działającym na zasadzie cyklicznego rozładowania układu
pojemnościowego przez iskrownik wytwarzający iskrę o bardzo dużej energii. Urządzenia te
są projektowane przez różne firmy światowe (Durag, Forney), a nomenklatura stosowana w
tym zakresie nie budzi wśród nich jakichkolwiek wątpliwości. Urządzenia te (zapalarki
wysokoenergetyczne) charakteryzują się potwierdzoną blisko 100 % skutecznością zapłonu
bezpośredniego w kilkuset palnikach na wielu instalacjach przemysłowych i kotłach
energetycznych w Polsce. Montażem takich urządzeń legitymuje się Odwołujący, chociażby
w przedstawionych Zamawiającemu listach referencyjnych. Na potwierdzenie przytoczonych
okoliczności Odwołujący wskazywał, że w powszechnym obrocie branżowym występują
zapalarki wysokoenergetyczne o mocy 12 dżuli, które są w stanie spełnić zapotrzebowanie
systemów zapłonu palników o znacznie większej mocy niż zaoferowane przez Konsorcjum i
Odwołującego. Odwołujący realizuje zamówienia na budowę bądź modernizację instalacji
palnikowych kotłów na oleje lekkie i ciężkie z zastosowanymi zapalarkami
wysokoenergetycznymi bez dodatkowych gazowych palników zapłonowych. Z ostrożności
Zamawiającemu zostały przekazane wraz z pismem z dnia 29 czerwca 2011 r. wyniki
pomiarów ITC Łódź palników montowanych przez Odwołującego. Dobitnie wskazują one, że
prezentowane przez Konsorcjum wywody, iż nie było możliwe zastosowanie do zapłonu
palników modernizowanego kotła zapalarek wysokoenergetycznych (a nie gazowo -
elektrycznych) jest niezgodnie z faktami i istniejącą technologią. Sprzedaż takich urządzeń
na polskim rynku prowadzona jest chociażby przez firmę IP&S Sp. z o.o. w Lubiczowie, ul.
Warszawska 77C, 05-082 Stare Babice, reprezentowaną przez p. Piotra S. Odwołujący
wskazywał, iż w wymaganiach dotyczących bezpieczeństwa systemów spalania i układów
paliwowych dla urządzeń przemysłowych do procesów cieplnych zawartych w normie
obowiązującej PN-EN 746-2 w pkt 3, zawarte są następujące definicje:
3.31 palnik zapłonowy: Palnik, którego płomień zapala inny palnik,

3.57 palnik pilotujący: Palnik zapłonowy nie związany z palnikiem głównym, kontrolowany
niezależnie i będący źródłem zapłonu dla palnika głównego,
3.58 płomień palnika pilotującego: Płomień palnika pilotującego służy do zapłonu
płomienia głównego.
3.75. paliwo rozruchowe: Paliwo dostarczane do pilota lub palnika głównego w małej ilości
w celu ustalenia głównego płomienia,
Zdaniem Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że rozwiązanie zaproponowane przez
Konsorcjum zawarte w ofercie skierowanej do Zamawiającego nie spełnia warunków
określonych w SIWZ. Oferta przewidywała bowiem w rozwiązaniu palnik pilotujący, a nie
zapalanie zapalarką wysokoenergetyczną. Koncepcja zamontowania 4 palników o wiele
większej mocy niż w ofercie Odwołującego z pewnością dawała Konsorcjum większe szanse
na przedstawienie rozwiązania tańszego niż to zaproponowane przez Odwołującego.
Jednakże to samo rozwiązanie nie umożliwiło Konsorcjum spełnienia podstawowych założeń
modernizacji żądanych przez Zamawiającego.
Aby wyeliminować jakiekolwiek wątpliwości w zakresie istnienia sprzeczności oferty
Konsorcjum z warunkami zamówienia Odwołujący wskazywał, iż należy powołać także pkt.
5.3.2.10 powołanej wyżej normy dot. wymagań układu zapłonu paliw ciekłych. Znajduje się
tam sformułowanie rozróżniające rodzaje zapłonów: tj. „Każdy bezpośredni przyrząd
zapłonowy (wg SIWZ - zapalarka wysokoenergetyczna) lub kombinacja przyrządu
zapłonowego i palnika zapłonowego (rozwiązanie zawarte w ofercie Konsorcjum) w
instalacjach zautomatyzowanych powinna stanowić integralną część układu palnika
głównego.” Ponieważ Zamawiający jednoznacznie określił w SIWZ, że zapalanie palników
ma się realizować za pomocą zapalarek wysokoenergetycznych (bezpośrednio tym
przyrządem zapłonowym), a nie przy użyciu palnika zapłonowego, którego płomień zapala
palnik główny z wykorzystaniem paliwa rozruchowego (kombinacji urządzeń), błędne było
uznanie przez Zamawiającego, że oferta Konsorcjum spełnia wymagania SIWZ, a dalej, że
może podlegać dalszej ocenie pod względem ceny.
Zdaniem Odwołującego zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona jako niespełniająca
wymagań Zamawiającego, a wybrana w toku postępowania winna zostać oferta
Odwołującego jako czyniąca zadość warunkom SIWZ.
Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp Odwołujący wskazywał, iż w wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów
referencyjnych nie zostały przedstawione przez Konsorcjum wymagane oświadczenia
zamawiających. Referencje w zakresie wykonania modernizacji w zakresie oczekiwanym

przez Zamawiającego zostały bowiem udzielone firmie SAACKE GmbH z Bremy i
ewentualnie Bitermo Complex s.c. Odnosząc się do listy referencyjnej pierwszego podmiotu
podnosił, iż zawarte zostało tam oświadczenie (tabela), że firma ta wykonywała podobne
zamówienia. Nie zostały jednakże przedstawione przez Konsorcjum same listy referencyjne
potwierdzające wykonanie przez Konsorcjum zamówień wg oczekiwań Zamawiającego. Brak
powiązania Konsorcjum ze wskazaną wyżej spółką cywilną jest oczywisty. Oświadczenie
wystawione Konsorcjum przez Spółkę Naftową Lukoil z dnia 24 maja 2011 r. także nie
spełnia stosownych wymagań. Oświadczenie to nie może być niewątpliwie kwalifikowane
nawet jako dokument prywatny w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Nie został tam
zawarty podpis jakiejkolwiek osoby działającej imieniem powołanej spółki. Także z tego
powodu oferta Konsorcjum winna być odrzucona.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 29
sierpnia 2011 r.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający wezwał do przystąpienia do postępowania
odwoławczego i przekazał kopię odwołania.
W dniu 1 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdzie jako
uczestnika określono Bitermo Service Sp. z o.o., który to podmiot jest liderem Konsorcjum.
W dniu 2 września 2011 r. wpłynęło pismo uzupełniające zgłoszenie przystąpienia z dnia 1
września 2011 r. z oznaczeniem Konsorcjum jako uczestnika postępowania odwoławczego
wnoszącego przystąpienie. W przystąpieniu wskazano na interes Konsorcjum w zgłoszeniu
przystąpienia z uwagi na wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Kopia
przystąpienia została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 7 września 2011 r. Zamawiający złożył wniosek w trybie art. 183 ust. 2 ustawy
Pzp o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub
postanowienia w postępowaniu odwoławczym wywołanym przedmiotowym odwołaniem,
który został przez Izbę rozpoznany w dniu 12 września 2011 r. Izba wydała postanowienie
odmawiające uchylenia zakazu zawarcia umowy przed ogłoszeniem przez Izbę wyroku lub
postanowienia w postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO/W 29/11).
W dniu 12 września 2011 r. na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający przedłożył
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt
7 w zw. z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu, w
terminie opisanym art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, całości odwołania, tj. wymienionych w
odwołaniu załączników, w tym Polskiej Normy nr PN-EN 746-2, wciągu z Warunków UDT -
UC-PK:10.2003, opinii biegłego z zakresu instalacji palnikowych kotłów, wydruku z oferty

handlowej IP&S sp. z o.o. Zamawiający podnosił, iż wobec braku znajomości w/w
dokumentów, które są istotne z punktu widzenia zarówno przygotowania stanowiska
Zamawiającego ustosunkowującego się do zarzutów odwołania, jak i rozstrzygnięcia przez
Izbę, Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy co do pełnej argumentacji Odwołującego. W
przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wnosił o
oddalenie odwołania w całości, albowiem nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Nadto w obu w/w
przypadkach wnosił o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów przejazdu do siedziby Izby i powrotu do
siedziby Zamawiającego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł - w
oparciu o przedłożone rachunki.
Zdaniem Zamawiającego odwołanie podlegać winno odrzuceniu na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał kopii odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do jego złożenia. Na odwołanie przekazane Izbie
składało się 9 stron tekstu odwołania oraz - jak się dowiedział Zamawiający w rozmowie
telefonicznej z sekretariatem Izby - dwa segregatory z dokumentacją. Na stronie 8 i 9
(ostatniej) zasadniczej części odwołania Odwołujący zamieścił wykaz 11 dowodów, w tym 10
dokumentów, z których:
- załącznik nr 1 to SIWZ (zał. nr 1 i 2 do SIWZ),
- zał. nr 2 to oferta Konsorcjum,
- zał. nr 3 to oferta Odwołującego,
- zał. nr 4 to pisma Odwołującego (szczegółowo wskazane w odwołaniu),
- zał. nr 5 to pismo Zamawiającego z dn. 04-07-2011 r.,
- zał. nr 6 to Polska Norma nr PN-EN 746-2.
- zał. nr 7 to wciąg z Warunków UDT - UC-PK: 10.2003,
- zał. nr 8 to opinia biegłego z zakresu instalacji palnikowych kotłów,
- zał. nr 10 to wydruk z oferty handlowej IP&S sp. z o.o.
Zamawiający oświadczał, że kopia odwołania, którą otrzymał od Odwołującego, nie zawiera
żadnego z przywołanych wyżej załączników, w konsekwencji Zamawiający nie mógł
przeprowadzić pełnej oceny podniesionych zarzutów, gdyż nie otrzymał załączników nr 1-10.
Przede wszystkim nie zostały doręczone Zamawiającemu zał. nr 6 Polska Norma nr PN-EN
746-2, zał. nr 7 wciąg z Warunków UDT - UC-PK: 10.2003, zał. nr 8 opinia biegłego z
zakresu instalacji palnikowych kotłów, zał. nr 10 wydruk z oferty handlowej IP&S sp. z o.o.
Nadto Zamawiający nie ma wiedzy, czy do odwołania została załączona pisemna „opinia
biegłego z zakresu instalacji palnikowych kotłów" lub rzeczoznawcy, ani czy dowód ten ma
być np. wnioskiem dowodowym o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Kopia

odwołania przekazana Zamawiającemu liczy dziewięć stron treściowo odpowiadające
odwołaniu wniesionemu do Prezesa Izby, z tym, że nie zawiera załączników przywołanych w
odwołaniu. Zamawiający stwierdzał, że przesłanie Zamawiającemu dnia 29 sierpnia 2011 r.
niepełnej treści odwołania, na podstawie której Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy co do
pełnej argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, oznacza, że Odwołujący nie przesłał
kopii odwołania w rozumieniu art. 180 ust. 3 i 5 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Tym samym Odwołujący nie dopełnił obowiązku
wynikającego z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, co skutkować powinno zgodnie z art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp odrzuceniem odwołania. Zamawiający podnosił, iż prezentowana wykładnia
przepisów dotyczących przekazania Zamawiającemu kopii odwołania kształtuje się w
orzecznictwie Izby - por. postanowienie z 14 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO 439/10 i
postanowienie z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1129/10.
Nadto Zamawiający stwierdzał, iż odwołanie nie jest zasadne z punktu widzenia
merytorycznego. Nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem oferta
Konsorcjum odpowiada wymaganiom SIWZ i nie powinna być odrzucona. Przedmiotem
zamówienia jest modernizacja energetycznego wodnorurowego kotła wodnego, z
ograniczeniem jego mocy i zmianą dotychczas stosowanego paliwa jakim był mazut na olej
opałowy (bioestry). Do odbiorów technicznych modernizowanego kotła stosuje się normę
PN-EN-12952-8 „Kotły wodnorurowe i urządzenia pomocnicze, część 8 - Wymagania
dotyczące instalacji paleniskowych na paliwa ciekła i gazowe" oraz normę PN-EN- 267
„Palniki olejowe z wentylatorem", część 5.2., w tym odnośnie Czasów bezpieczeństwa
poprzedzającego rozruch (5.2.2). Przywoływana przez odwołującego norma PN-EN 746-2
(str. 7 odwołania) dotyczy jak podaje wybiórczo Odwołujący: „...bezpieczeństwa systemów
spalania i układów paliwowych dla urządzeń przemysłowych do procesów cieplnych...".
Zgodnie z pełnym opisem tej normy jej zakres obejmuje wymagania dotyczące „urządzeń
spalania i urządzeń układów paliwowych stosowanych w przemysłowych urządzeniach do
procesów cieplnych, np. pieców, suszarek, systemów grzewczych takich jak wanny solne i
wanny do topienia oraz urządzeń, takich jak zespoły palnikowe używane w maszynach
odlewniczych, kadziach hutniczych itp." Dalsza polemika z odwołaniem i argumentacja
natury technicznej w jej zakresie jest zbędna z uwagi na to, że normy tej nie stosuje się do
kotłów wodnorurowych, co potwierdza wprost treść pisma Urzędu Dozoru Technicznego z
dnia 9 września 2011 r. (UC/8124043/4886) przedstawianego wraz z odpowiedzią na
odwołanie. Skoro w postępowaniu przetargowym nie stosuje się normy PN-EN 746-2, to
niezasadne są także zarzuty Odwołującego o niespełnianiu przez Konsorcjum wymogów w

SIWZ, a to pkt 5.3.2.10 w/w normy co do „układu zapłonu paliw ciekłych" i rozróżnianie
rodzajów zapłonów na palniki pilotujące i palniki bezpośrednie (bezpośredniego przyrządu
zapłonowego, kombinowanego przyrządu zapłonowego i palnika zapłonowego - str. 7
odwołania). Odwoływanie się do w/w normy powoduje także, że schodzi z pola widzenia
Odwołującego to, że zapalarka wskazana w ofercie Konsorcjum jest zapalarką
wysokoenergetyczną, spełniającą wymogi właściwych norm: PN-EN- 12952-8 „Kotły
wodnorurowe i urządzenia pomocnicze, część 8 - Wymagania dotyczące instalacji
paleniskowych na paliwa ciekła i gazowe" i normy PN-EN 267 „Palniki olejowe z
wentylatorami". Zdaniem Zamawiającego nie doszło też do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, bowiem referencje Spółki Naftowej LUKOIL z dnia 24 maja 2011 r. złożone w
trybie uzupełnienia oferty są oświadczeniem wiedzy, a nie woli i nie są dokumentami
sformalizowanymi. W związku z powyższym wystarczającym jest podpisanie takiego
oświadczenia przez osobę uprawnioną (brak wymogu podpisywania referencji przez
członków zarządu) w danym konkretnym postępowaniu przetargowym, np. protokół odbioru.
Nadto dokument ten jest oczywiście dokumentem prywatnym, a Konsorcjum ma prawo
korzystać z doświadczenia podwykonawcy, po myśli art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. Odwołujący
nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność braku upoważnienia osób podpisujących się
pod przedmiotowymi referencjami, które mogą być podpisywane zarówno przez osoby
widniejące we właściwym rejestrze danego przedsiębiorcy (np. zarząd, właściciel), jak i przez
osoby upoważnione do podpisania określonych oświadczeń (np. pełnomocnicy, prokurenci),
ale także przez osoby, które na skutek przyjętego w danej jednostce podziału obowiązków
podpisują określone dokumenty (np. kierownicy, menadżerowie, dyrektorzy pionów
organizacyjnych itp.).

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika złożone na
piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

W SIWZ w rozdziale 3 „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 3.1. przewidziano, iż:
„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji kotła PTWM-50 w Elektrowni
Szczecin polegającej na przystosowaniu go do pracy na biopaliwie (bioestrach). Przedmiot
zamówienia Wykonawca zrealizuje kompleksowo we wszystkich branżach i zgodnie z
formułą „pod klucz”. Formuła "pod klucz" oznacza wykonanie przez Wykonawcę całości prac
w celu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym wykonanie niezbędnych inwentaryzacji,

wykonanie prac projektowych, wykonanie prac obiektowych, dostarczenie materiałów,
elementów konstrukcyjnych, części zamiennych, aparatury, instalacji i urządzeń, wykonanie
niezbędnych przekładek i rozbiórek, zabudowę i uruchomienie obiektu i instalacji wraz z
wykonaniem wszystkich robót towarzyszących i wykończeniowych, zapewniających
kompletność i gotowość obiektu wraz z instalacjami do eksploatacji”. W ppkt 3.1.1 i 3.1.2 .
określono zakres prac do wykonania oraz zawarto założenia, zgodnie z którymi należy
zaprojektować wykonanie modernizacji.
„3.1.1. Planowany zakres prac do wykonania obejmuje:
a) wykonanie inwentaryzacji na obiekcie,
b) opracowanie projektu wykonawczego modernizacji we wszystkich branżach
(uzgodnionego z UDT),
c) dostawy z zabudową i wykonaniem niezbędnych przekładek, rozbiórek,
d) opracowanie instrukcji eksploatacji zgodnie ze standardami PGE Górnictwo i
Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna Oddział Zespół Elektrowni Dolna
Odra,
e) opracowanie niezbędnej dokumentacji powykonawczej,
f) uruchomienie na obiekcie i przekazanie do eksploatacji,
g) przeprowadzenie szkolenia personelu zamawiającego

3.1.2. Wykonanie modernizacji należy zaprojektować przy następujących
założeniach:
a) zabudowa palników na bioestry z ograniczeniem do niezbędnego minimum
układów automatyki spełniającej wymagania przepisów prawa, w tym
odnośnych dyrektyw i norm. Wymagania dla bioestrów zgodne
z normą PN- EN 14213,
b) zapewnienie sterowania miejscowego, typ układu sterowania – standardowy w
oparciu o sterownik PLC przystosowany do współpracy w przyszłości z
systemem DCS zabudowanym w Elektrowni Szczecin, sterowanie lokalne ma
być zrealizowane za pomocą panelu operatorskiego,
c) zapewnienie regulacyjności palników i zbiorczy pomiar ilości oleju spalanego,
d) zapalanie palników za pomocą zapalarek wysokoenergetycznych z układem
kontroli płomienia wyposażonych w system samosprawdzania. Wymagana
skuteczność zapłonu ≥90%,

e) uwzględnienie ograniczenia mocy w paliwie poniżej 50 MW wymagana moc w
paliwie 48±1 MW),
f) wykorzystanie, o ile będzie to możliwe istniejących odgięć w komorze
paleniskowej,
g) ograniczenie ilości wentylatorów powietrza do palników z 12 szt. do 2 szt. ( w
tym 1 szt. rezerwa) pracujących na sieć powietrza do palników”.
Z kolei w SIZW w rozdziale 5 „Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” pkt 5.2.2. ppkt 5.2.2.1. i 5.2.2.2. Zamawiający przewidział, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie, tj. wykonawcy, którzy:
„5.2.2.1. W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co
najmniej jedno zamówienie polegające na: zaprojektowaniu, dostawie,
zabudowie, uruchomieniu oraz przekazaniu do eksploatacji palników
olejowych lub gazowych na instalacji o mocy min. 50 MWt.
5.2.2.2. W celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku wykonawca zobowiązany jest
złożyć pisemne oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ
oraz następujące dokumenty:
a) wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, zamówień polegających na zabudowie
palników na instalacji o mocy min. 50 MWt zgodnie z warunkiem
zawartym w pkt. 5.2.2.1 ze wskazaniem:
- opisu przedmiotu zamówienia (ogólny zakres dostaw urządzeń i ich
zabudowy) wraz ze wskazaniem jakiej mocy instalacji dotyczyła
realizacja zamówienia (zgodnie z pkt. 5.2.2.1)
- terminu realizacji zamówienia (termin odbioru przedmiotu
zamówienia),
- nazwy i adresu zamawiającego;
na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
b) Dokumenty potwierdzające, że zamówienia wskazane w wykazie
(załączniku nr 5 do SIWZ) zostały należycie wykonane, a przedmiot

zamówienia odebrany przez zamawiającego. Dokumenty powinny
zawierać następujące informacje: (1) opis przedmiotu zamówienia tj.
opis wykonanych prac projektowych wraz z realizacją dostaw,
montażem, odbiorami i uruchomieniem na obiekcie, (2) nazwę i
siedzibę zamawiającego, (3) terminy rozpoczęcia i zakończenia oraz
miejsce realizacji zamówienia. Dokumentami takimi mogą być
podpisane przez upoważnione osoby zamawiającego: referencje,
protokoły odbioru oraz każdy inny dokument wystawiony przez
odbiorcę wykonanego zamówienia, zawierający jego oświadczenie o
należytym wykonaniu zamówienia.”
W ofercie Konsorcjum przewidziano realizację modernizacji wg którego przebudowie
miała ulec konstrukcja kotła w ten sposób, że miał on zostać wyposażony w 4 palniki
umieszczone po jego jednej stronie, wyposażone w zapalarki gazowo-elektryczne.
Ponadto Konsorcjum załączyło do oferty wykaz zrealizowanych zamówień, w którym
wymieniono:
- w pozycji 1 montaż 6 palników gazowych o mocy 10 MW każdy, realizacja pod klucz,
z pełnym sterowaniem i wizualizacją wykonany dla Zakładów Chemicznych „Police”
SA,
- w pozycji 2 montaż 15 palników o mocy zainstalowanej 300 MW moc spalania 258
MW w technologii niskoemisyjnej NOx wykonany dla Łukoil (Lukoil) Burgas.
Do oferty załączono pismo z dnia 25 maja 2011 r. wystawione przez Zakłady Chemiczne
Police SA potwierdzające, iż Bitermo Complex s.c. dostarczyła w roku 2008 zamontowała i
uruchomiła 6 palników SAACKE GmbH oraz wskazano na zakres wykonanych prac, jak
również potwierdzenie należytego i terminowego wykonania prac. Do oferty załączono także
pismo z dnia 25 maja 2011 r. od Bitermo Complex s.c. dotyczące tej samej dostawy, w
którym Bitermo Complex s.c. potwierdza, iż SAACKE GmbH w ramach współpracy jako
podwykonawca dostarczyła w roku 2008, zamontowała i uruchomiła 6 palników SAACKE
GmbH. Pismo wskazywało na zakres podwykonawstwa oraz potwierdzało należyte
wykonanie prac. Do oferty załączono także listę realizacji zamówień wykonanych przez
SAACKE GmbH oraz wskazano, iż na str. 6 tej listy znajduje się realizacja dla Zakładów
Chemicznych „Police” SA, a na stronie 4 dla Lukoil Burgas. Dodatkowo załączono także
pismo z dnia 27 maja 2011 r., w którym firma SAACKE GmbH zadeklarowała współpracę w
zakresie dokumentacji, dostawy, uruchomieniu instalacji i wsparciu technicznym.
Pismem z dnia 14 czerwca 2011 r. (FP/PO8273/2011) Zamawiający na podstawie art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia. W
związku z przedłożonymi dokumentami Zamawiający wzywał do wyjaśnienia, jakie istnieją
stosunki prawne łączące Bitermo Service Sp. z o.o. i Bitermo Complex s.c. w rozumieniu
prawa zamówień publicznych – uprawniające wykonawcę do powołania się na referencje
Zakładów Chemicznych „Police” SA wystawione dla Bitermo Complex s.c. oraz do złożenia
dokumentów potwierdzających stosunki prawne i/lub złożenie stosownego oświadczenia
tego podmiotu w rozumieniu ustawy Pzp. Ponadto prosił o wyjaśnienie rozbieżności
pomiędzy treścią listy referencyjnej SAACKE GmbH za lata 2004-2011 a treścią referencji
Zakładów Chemicznych „Police” SA w zakresie terminu realizacji przez wskazanie terminu
rozpoczęcia i zakończenia tej realizacji. W zakresie zamówienia wykonanego dla Lukoil
Burgas Zamawiający wskazywał, iż ze złożonych dokumentów nie wynika, aby wykonawca
załączył referencje lub inne dokumenty (protokoły odbioru) zgodne z brzmieniem pkt 5.2.2.2.
SIWZ zawierające m.in. wskazanie lokalizacji, terminu wykonywania, zakresu
przedmiotowego i zawierające oświadczenie o należytym wykonaniu zamówienia. Zauważał,
iż załączony dokument prywatny (prezentacja firmy SAACKE GmbH na 8 Internacjonalną
Konferencję Modernizacja Kotłów w Polsce w dniach 3-4 marca 2011 r.) nie pochodzi od
Zamawiającego, a jedynie jest prezentacją pochodzącą od wykonawcy. Zamawiający prosił
zatem o złożenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wymienionego
zamówienia zgodnie z brzmieniem pkt 5.2.2.2. b) SIWZ, ponadto o złożenie wykazu firmy
SAACKE GmbH oraz poświadczenia podpisu Pana Norberta Fritza Schopf
przetłumaczonych na język polski, bowiem wykaz ten i poświadczenie zostały sporządzone
w języku angielskim.
Pismem z dnia 15 czerwca 2011 r. Konsorcjum uzupełniło złożone dokumenty o
referencje podwykonawcy – SAACKE GmbH w zakresie realizowanej inwestycji dla Lukoil
Burgas. W załączonych dokumentach podany był czas rozpoczęcia i zakończenia prac,
zakres oraz pozytywna opinia inwestora o należytym wykonaniu prac dotyczące objętego
zamówieniem zakresu. Załączył także podziękowania, jakie w trakcie realizacji wystosowano
do SAACKE GmbH po przeprowadzonych uruchomieniach. Załączył także wykaz prac
(inwestycji), które SAACKE GmbH wykonywała w latach 2004-2011 dla typu palników
przewidzianych do dostawy w ramach modernizacji kotła PTWM – 50 podpisany przez Pana
Norberta Schopf. W tłumaczeniu oświadczenia Spółki Naftowej Lukoil Energia i Gaz Bułgaria
z dnia 24 maja 2011 r. podpisanym przez Ogólnego Menedżera Elektrowni stwierdzono, iż
przedsiębiorstwo SAACKE Gmbh zaprojektowało, dostarczyło i uruchomiło 15 sztuk
palników DDG o mocy 20 MW, które zostały zamontowane na kotle parowym w rafinerii w
Burgas Bułgaria. Projekt został wykonany między 20 listopada 2009 r. a 10 czerwca 2010 r.,
zaś dostarczone wyposażenie pracuje bardzo dobrze od tego czasu. W zakresie referencji

Zakładów Chemicznych „Police" SA Konsorcjum wyjaśniło, iż nie starało się wykazać
jakichkolwiek stosunków prawnych pomiędzy Bitermo Complex s.c. a Bitermo Service Sp. z
o.o. Celem było wykazanie, iż osoby zarządzające Bitermo Service Sp. z o.o. posiadają
bogate doświadczenie zawodowe zdobyte przy realizacjach pod klucz podobnych inwestycji.
Zrealizowane dotychczas we współpracy z SAACKE GmbH na terenie Szczecina inwestycje
to Zakłady Chemiczne „Police” SA oraz Bridgestone Stargard Szczeciński. Potwierdzają one,
że współpraca z SAACKE GmbH nie jest dla tych osób pilotażową, incydentalną.
Dotychczasowe wspólne doświadczenia powinny być dodatkową gwarancją poprawnego
przeprowadzenia modernizacji.
Zamawiający w oparciu o powyższe informacje w dniu 21 czerwca 2011 r. (znak
FP/PO8512/2011) wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentu potwierdzającego, że podwykonawca zobowiązał się do współpracy w
wykonywaniu przedmiotu zamówienia przy realizacji przedmiotowego postępowania
przetargowego (ze szczegółowym wskazaniem zakresu) w okresie jego wykonywania.
Zamawiający uznał bowiem, że z przedłożonego wraz z ofertą oświadczenia SAACKE GmbH
z dnia 27 maja 2011 r. nie wynika, aby podmiot ten jako podwykonawca zobowiązał się do
wykonania przedmiotu zamówienia, lecz jedynie, że wyraża ogólnie deklarację współpracy,
nadto zbyt ogólnie wskazał zakres współpracy w szczególności w zakresie dokumentacji i
wsparcia technicznego. Zamawiający uznał zatem, iż nie wykazuje w wystarczający sposób
oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, w trybie art.
26 ust. 2b ustawy Pzp.
Konsorcjum wraz z pismem z dnia 21 czerwca 2011 r. przedstawiło oświadczenie
SAACKE GmbH z dnia 21 czerwca 2011 r., w którym potwierdzono, że deklaracja z dnia 27
maja 2011 r. dotyczy modernizacji kotła w ramach niniejszego postępowania. Z
oświadczenia wynikało zobowiązanie do współpracy i wsparcia w zakresie wymienionych w
oświadczeniu prac (projekt, dostawa, dokumentacja techniczna, realizacja/budowa,
uruchomienie, przekazanie do eksploatacji), biorąc pod uwagę czas wymagany do realizacji
tego projektu.
W dniu 29 czerwca 2011 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym
wskazywał na swoje wątpliwości co do braku referencji Bitermo Complex s.c. czy Bitermo
Service Sp. z o.o. na cały zakres prac w dniu złożenia oferty. Deklaracja współpracy i
wsparcia przed podwykonawcę – SAACKE GmbH nie spełnia wymogu pisemnego
zobowiązania do oddania swoich zasobów, doświadczenia i potencjału Wykonawcom, którzy
zobowiązani są potwierdzić w ten sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie
później niż w dniu składania ofert (wg art. 22 i 26 ustawy Pzp), tj. na dzień 30 maja 2011 r.

Zamawiający w piśmie z dnia 4 lipca 2011 r. (znak FP/PO8944/2011) skierowanym
do Odwołującego (będącym odpowiedzią na pismo Odwołującego z dnia 29 czerwca 2011 r.
znak DN/ZJ/832/2011), w którym, odpowiadając na wątpliwości Odwołującego odnośnie
braku referencji Bitermo Service Sp. z o.o. na cały zakres prac w dniu złożenia oferty,
informował, że referencje wystawione po dacie składania ofert, ale potwierdzające należyte
wykonanie prac mających miejsce przed ich składaniem modelowo odpowiadają normie
zawartej w art. 26 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp, tj. potwierdzają, że Wykonawca legitymował się
wymaganym doświadczeniem już w dniu składania ofert, a więc potwierdzają spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w tej dacie (np. wyrok KIO z 29 lipca 2010 r. KIO/UZP
1464/10). W przypadku oświadczenia SAACKE GmbH złożonego z datą 21 czerwca 2011 r.
Zamawiający wskazywał, iż należy uznać, że dokument ten potwierdza dodatkowo
zobowiązanie podwykonawcy do współpracy przy wykonywaniu przedmiotu umowy
wyrażone w oświadczeniu SAACKE GmbH z dnia 27 maja 2011 r. Zamawiający uznawał, iż
Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający ww pismem z dnia 14 czerwca 2011 r. (pkt I.1 pisma) wezwał
Konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W
związku z treścią pkt 3.1.2. d) SIWZ Zamawiający wskazywał, iż Konsorcjum, składając
ofertę, w opisie proponowanego rozwiązania zaoferowało zapłon palników przy pomocy
zapalarek elektryczno-gazowych (propan). Zwracał się zatem o wyjaśnienie, czy
przewidziane w ofercie zapalarki elektryczno-gazowe (propan) są zapalarkami
wysokoenergetycznymi, nadto czy Konsorcjum przewidziało w zakresie oferty
zaprojektowanie i wykonanie – zgodnie z wymaganiami przepisów prawa, w tym odnośnych
dyrektyw i norm – pełnej instalacji do magazynowania i przesyłania gazu propan.
Zamawiający nie posiada instalacji gazowej.
W piśmie z dnia 15 czerwca 2011 r. Konsorcjum wyjaśniło, iż zaproponowało
rozwiązanie zgodne z wymaganiem SIWZ. Wyjaśniało, iż dla zapewnienia właśnie
skuteczności zapłonu bliskiej 100% istnieje kilka rozwiązań uzależnionych od mocy palników,
w których są zamontowane. Jeżeli są to palniki o mocach poniżej 8MW i jednocześnie są to
palniki bez tzw. atomizacji strumienia rozpylanego oleju opałowego, to wówczas stosuje się
najprostsze zapalarki wysokoenergetyczne (w uproszczeniu składające się z transformatora i
elektrod zapłonowych), od których następuje zapłon mieszanki olejowo-powietrznej. Jeżeli
zatem proponowane przez Konsorcjum rozwiązanie polegałoby na prostym zastąpieniu
istniejących palników nowymi w ilości 12 sztuk i mocy każdego 4MW, zapłon następowałby
od iskry wytwarzanej na elektrodach zapłonowych i w wysokonapięciowym transformatorze.
W palnikach większych mocy, z systemami atomizacji strumienia rozpalanego oleju,
stosowane są zapalarki wysokoenergetyczne (zapłon od iskry) z pośrednim budowaniem

płomienia przez 2 do 3 sekund mieszanką propanowo powietrzną. Zastosowanie zapalarki
wyposażonej jedynie w układ zapłonowy transformator-elektrody zapłonowe, dla dysz z
atomizacją – będzie skutkowało wydmuchiwaniem łuku poza strefę zapłonu i co za tym idzie,
małą skuteczność zapłonu. W palnikach gazowych lub gazowo-olejowych jest to forma
palnika pilotującego. W związku z faktem, że w ramach przewidzianej przez Konsorcjum
modernizacji montowane są palniki olejowe o mocach 4x12 MW zastosowano zapalarki
wysokoenergetyczne z płomieniem pilotującym. Płomień pilotujący uzyskiwany jest z butli 11
kg wchodzącej w skład instalacji palnikowej, stosowanych powszechnie w domach i
przemyśle. Dodawał, iż zużycie gazu jest niewielkie i wynosi 0,01m3/zapłon. Nie ma zatem
potrzeby budowania instalacji magazynowania gazu, wydzielania stref zagrożenia
wybuchem. Zaznaczono, iż Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że niedopuszczalne jest
stosowanie dodatkowego medium zwiększającego skuteczność zapłonu. Palnik wyposażony
jest w system detekcji płomienia zasadniczego (ciągły). Zanik płomienia powoduje
natychmiastowe odcięcie dopływu oleju do palnika. Nie ma zatem niebezpieczeństwa
powstawania oparów i wybuchu niespalanego oleju. System detekcji płomienia obejmuje
również płomień pilotujący (czujnik jonizacji). Konsorcjum podkreślało, iż zaproponowane
palniki są wyposażone w zapalarki wysokoenergetyczne, z układem kontroli płomienia i
skutecznością zapłonu ≥90%. Zapewnił, że kompletna instalacja będzie spełniała odnośne
normy i dyrektywy dla zakresu objętego modernizacją.
Odwołujący pismem z dnia 29 czerwca 2011 r. (znak DN/ZJ/832/2011) wskazał
Zamawiającemu swoje zastrzeżenia również m.in. co do technicznych aspektów rozwiązania
zaproponowanego przez Konsorcjum. Wskazywał, iż w ofercie Konsorcjum nie znajdują się
palniki spełniające kryterium SIWZ określającego sposób zapalania palników, tj. „Zapalanie
palników za pomocą zapalarek wysokoenergetycznych z układem kontroli płomienia
wyposażonych w system samo sprawdzania. Wymagana skuteczność pow. 90%”.
Odwołujący podnosił, iż zapalarka wysokoenergetyczna jest urządzeniem elektrycznym do
bezpośredniego zapalania głównych palników olejowych w tym na olej ciężki atomizowanych
parą lub powietrzem działającym na zasadzie cyklicznego rozładowania układu
pojemnościowego przez iskrownik wytwarzający iskrę o bardzo dużej energii. Zauważał, że
urządzenia te są produkowane od kilkunastu lat przez różne firmy światowe (Durag, Forney) i
zastosowane z potwierdzoną blisko 100% skutecznością zapłonu bezpośredniego w kilkuset
panikach na wielu instalacjach przemysłowych i kotłach energetycznych w Polsce
(wskazywał, iż dysponuje wykazem zastosowań Forney’a z referencji własnych i IP&S).
Podnosił, iż zgodnie z Warunkami Urzędu Technicznego (WUDT-UC-PK:10.2003)
dotyczącymi wymagań palników kotłowych w ppkt 2.9.4. jako urządzenia zapłonowe
wskazano: gazowo-elektryczne (rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum), olejowo-

elektryczne i elektryczne (wymagane SIWZ). Z kolei w wymaganiach dotyczących
bezpieczeństwa systemów spalania i układów paliwowych dla urządzeń przemysłowych do
procesów cieplnych zawartych w obowiązującej normie PN-EN 746-2 w pkt 3 zawarte są
definicje:
3.31 palnik zapłonowy: Palnik, którego płomień zapala inny palnik,
3.57 palnik pilotujący: Palnik zapłonowy nie związany z palnikiem głównym, kontrolowany
niezależnie i będący źródłem zapłonu dla palnika głównego,
3.58 płomień palnika pilotującego: Płomień palnika pilotującego służy do zapłonu
płomienia głównego.
3.75. paliwo rozruchowe: Paliwo dostarczane do pilota lub palnika głównego w małej ilości
w celu ustalenia głównego płomienia.
W pkt 5.3.2.10 powołanej wyżej normy dot. wymagań układu zapłonu paliw ciekłych.
Znajduje się tam sformułowanie rozróżniające rodzaje zapłonów: tj. „Każdy bezpośredni
przyrząd zapłonowy (zapalarka wysokoenergetyczna według SIWZ) lub kombinacja
przyrządu zapłonowego i palnika zapłonowego (rozwiązanie zawarte w ofercie Konsorcjum)
w instalacjach zautomatyzowanych powinna stanowić integralną część układu palnika
głównego.” Ponieważ Zamawiający jednoznacznie określił w SIWZ, że zapalanie palników
ma się realizować za pomocą zapalarek wysokoenergetycznych (bezpośrednio tym
przyrządem zapłonowym pkt 5.3.3.10), a nie palnikiem zapłonowym (pkt 3.31 ww normy),
którego płomień zapala palnik główny (pkt 3.58) z wykorzystaniem paliwa rozruchowego (pkt
3.58), tylko oferta Odwołującego spełnia wymaganie zawarte w SIWZ. Odwołujący
wskazywał, iż jako producent dysponuje palnikami ze wszystkimi rodzajami zapłonu zgodnie
z ww warunkami i uprawnieniami UDT do ich wytwarzania spełniając normy dyrektywne i
przyjęła rozwiązanie zgodne z SIWZ. Wykaz ostatnio zrealizowanych zamówień zawarty na
str. 9 oferty Odwołującego oraz referencje obejmują tylko fragment instalacji palnikowych
zmodernizowanych kotłów na oleje lekkie i ciężkie z zastosowanymi zapalarkami
wysokoenergetycznymi bez dodatkowych gazowych palników zapłonowych. Z ostrożności
przekazał wyniki pomiarów ITC Łódź palników rozpałkowych Odwołującego zapalanych
wysokoenergetycznymi zapalarkami (bez instalacji propanowych) potwierdzające pewność
zapłonu 10/10 i dotrzymanie parametrów eksploatacyjnych. Zdaniem Odwołującego
odpowiedź Konsorcjum z dnia 15 czerwca 2011 r. mija się z prawdą i wprowadza
Zamawiającego w błąd, ponieważ pomija rozwiązania zapalania palników za pomocą
elektrycznych zapalarek wysokoenergetycznych, skutecznych w prawie nieograniczonych
mocach jednostkowych palników przekraczających nawet 30MW ze skutecznością zapłonu
zbliżoną do 100%, przyznając ostatecznie, iż oferuje rozwiązanie gazowo-elektryczne. W
przypadku wątpliwości mógł też skierować zapytanie dodatkowe przed złożeniem oferty.

Pismem z dnia 4 lipca 2011 r. (będącym odpowiedzią na pismo Odwołującego z dnia
29 czerwca 2011 r. znak DN/ZJ/832/2011) Zamawiający poinformował Odwołującego, iż w
jego opinii rozwiązania zaproponowane przez Konsorcjum są zgodne z wymaganiami
technicznymi stawianymi w SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, iż sformułował w SIWZ wymóg, aby
inicjowanie płomienia zapalającego odbywało się za pomocą zapalarki wysokoenergetycznej.
Natomiast rozwiązania techniczne dotyczące sposobu dalszego budowania płomienia i
zapewnienia gwarancji jego stabilności Zamawiający pozostawił wiedzy i doświadczeniu
wykonawców. Tym samym nie zawarł w SIWZ jakiegokolwiek zakazu stosowania medium
pośredniego w postaci gazu lub oleju w procesie budowania płomienia zapalającego palnika.
Zamawiający uznawał zatem, iż zaproponowane rozwiązanie jest zgodne z wymaganiami
technicznymi SIWZ.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko co do niegodności zaproponowanego
rozwiązania w kolejnych pismach kierowanych do Zamawiającego, uznając, iż odpowiedź
Zamawiającego z dnia 4 lipca 2011 r. jest wewnętrznie sprzeczna i budząca wątpliwości, że
jej autor mógł niewłaściwie zinterpretować pojęcia techniczne. W piśmie z dnia 5 lipca 2011
r. (znak DN/ZJ/869/2011), wskazywał, iż w części technicznej SIWZ określony został sposób
„Zapalania palników za pomocą zapalarek wysokoenergetycznych …”, jednoznacznie
określający, że Zamawiający żąda, aby palnik (jego główny płomień) był zapalany
elektrycznym urządzeniem zdefiniowanym w normie PN-EN 746-2 pkt 5.3.2.10 i w
Warunkach Urzędu Technicznego (WUDT-UC-PK:10.2003 w ppkt 2.9.4), a nie od płomienia
pośredniego z palnika zapalającego (olejowego lub gazowego) inicjowanego w dalszej
kolejności zapalarką wysokoenergetyczną. Powyższe rozwiązanie, zdaniem Odwołującego,
zostało błędnie zinterpretowane jako spełniające kryteria, pomimo iż w SIWZ nie ma mowy o
sposobie inicjowania płomienia zapalającego, ponieważ tego płomienia miało nie być, jako
rozwiązanie wykluczone, a nie równoprawne czy alternatywne. SIWZ w ogóle nie odnosi się
do sposobu inicjowania płomienia zapalającego w palniku, a do sposobu zapalania płomienia
głównego. Odwołujący argumentował, że gdyby przyjąć, iż określenie to jest nieistotne, to
SIWZ mogłaby je pomijać i wówczas obie oferty mogłyby zostać uznane za spełniające
kryteria, lecz nie dotyczy to przedmiotowej sytuacji. Podkreślał, że w rozwiązaniu
zaoferowanym przez Konsorcjum palnik (jego główny płomień) nie jest zapalany zapalarką
wysokoenergetyczną, a pośrednim płomieniem zapalającym z palnika zapłonowego.
Zamawiający pismem z dnia 18 lipca 2011 r. (znak FP/PO9501/2011 potwierdził
zgodność oferty Konsorcjum z wymaganiami SIWZ odnośnie przedmiotu zamówienia oraz
spełnienie przez Konsorcjum warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Odwołujący pismem z dnia 19 lipca 2011 r. (znak DN/ZJ/977/2011) wskazywał, iż w
opisie przedmiotu zamówienia w pkt 3.1.1.b jest opracowanie projektu wykonawczego

modernizacji we wszystkich branżach (uzgodnionego z UDT). Odwołujący stwierdzał, iż
rozumie przez to, że odrębnym zagadnieniem pominiętym w SIWZ, a zapewne znanym
użytkownikowi kotła jest obowiązując procedura zgłoszenia kotła do lokalnego UDT przed
przeróbką i badań dopuszczających go do eksploatacji po modernizacji z udziałem CLDT
Poznań. Odwołujący podnosił, iż jego wieloletnie doświadczenia oparte na współpracy z
UDT, a w szczególności Centralnym Laboratorium Dozoru Technicznego w Poznaniu, na
gruncie uzgadnianych dokumentacji projektowych i każdorazowym udziale w badaniach
odbiorczych zmodernizowanych kotłów na bazie kilkuset palników olejowych Odwołującego
zapalanych zapalarkami wysokoenergetycznymi amerykańskiej firmy Forney pozwalają na
podtrzymanie stanowiska, że rozwiązanie Konsorcjum winno być odrzucone.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba nie uwzględniła argumentacji
Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na posiedzeniu
przed Izbą co do zaistnienia przesłanki odrzucenia odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt
7 tj. nieprzekazania kopii odwołania Zamawiającemu w terminie wskazanym w art. 180 ust. 5
ustawy Pzp z uwagi na nieprzekazanie kopii żadnego z załączników złożonych wraz z
odwołaniem do Prezesa Izby. Okolicznością bezsporną między stronami było, iż kopia
odwołania przekazana Zamawiającemu obejmowała wyłącznie 9 stron odwołania
zawierających jego zasadniczą treść, natomiast nie przekazano załączników, na które
powoływano się w treści odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania
odwoławczego Izba ustaliła, iż do odwołania wniesionego do Prezesa Izby w oryginale i
odpisie liczącego 9 stron zasadniczej treści załączono następujące załączniki:
1) SIWZ , załącznik nr 1 do SIWZ Przedmiot zamówienia - Część Techniczna,
2) oferta Konsorcjum,
3) oferta Odwołującego,
4) pisma Odwołującego z dnia 29 czerwca 2011 r., 5 lipca 2011 r. oraz z 19 lipca 2011 r.
skierowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia do Zamawiającego
informujące o nieprawidłowościach wynikających zdaniem Odwołującego z oferty
Konsorcjum,
5) strona tytułowa instrukcji obsługi zapalarki wysokoenergetycznej HESI 90 EC,
6) dokument „Pomiary instalacji palników rozpałkowych pyłowego kotła wodnego WP 200
z października 2010 r. dotyczący instalacji Odwołującego wydany przez Instytut

Energetyki Oddział Techniki Cieplnej „ITC” w Łodzi,
7) pismo Konsorcjum z dnia 15 czerwca 2011 r. do Zamawiającego,
8) pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2011 r. i 18 lipca 2011 r. skierowane do
Odwołującego będące odpowiedzią na pismo z dnia 29 czerwca 2011 r. oraz 5 lipca
2011 r.,
9) wyciąg z postanowień normy nr EN 746-2:1997,
10) wyciąg z Warunków UDT- UC-PK: 10.2003,
11) wydruk oferty handlowej IP&S Sp. z o. o. z siedzibą w Lubiczowie obejmujący 1 stronę
pochodzącą ze strony internetowej IP&S Sp. z o.o. dotyczący zapalarki
wysokoenergetycznej Forney HESI 90 EC,
12) oświadczenie Lukoil Burgas z 24 maja 2011 r.,
13) dowód uiszczenia wpisu,
14) dowód przekazania kopii odwołania,
15) odpis z KRS Odwołującego.
Niewątpliwie de lege lata obowiązek przekazania Zamawiającemu kopii odwołania
ma nie tylko walor informacyjny. Z uwagi na przewidzianą w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
możliwość uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, zapoznanie się z
całością merytorycznego stanowiska Odwołującego przez Zamawiającego i wykonawców,
którzy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, ma istotne znaczenie.
Tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz
dowodów powołanych na etapie wnoszenia odwołania, pozwala bowiem na prawidłową
ocenę zarzutów. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający może uwzględnić zarzuty
odwołania albo przygotować stanowisko zmierzające do ich oddalenia, wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogą podjąć decyzję o zgłoszeniu przystąpienia oraz o ewentualnym
sprzeciwie wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 180 ust. 3
ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca sie niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Z kolei zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280) odwołanie zawiera wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Paragraf 4 ust. 1 pkt 10 ww rozporządzenia przewiduje, iż
odwołanie zawierać musi między innymi wykaz załączników. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2
powołanego rozporządzenia do odwołania dołącza się: dowód uiszczenia wpisu od
odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz

odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo albo inny dokument potwierdzający
umocowanie do reprezentowania odwołującego. Z powyższej regulacji można wnosić, iż
określone dokumenty, w szczególności dowody na poparcie zarzutów zawartych w
odwołaniu, pomimo ich redakcyjnego wyodrębnienia jako załączniki mogą być uznawane
jako konstytuujące treść odwołania, o których stanowi w art. 180 ust. 3 in fine ustawy Pzp
oraz wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania i dowody
na poparcie przytoczonych okoliczności, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 8 ww
rozporządzenia. Ich poznanie przez Zamawiającego może mieć zatem wpływ na ocenę
zarzutów merytorycznych odwołania i decyzję Zamawiającego. Równocześnie jednak,
zdaniem Izby, przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp nie powinno się interpretować
wyłącznie w sposób formalistyczny, a poprzez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć. Tym
samym oceniając, czy w danym stanie faktycznym zachodzi ww przesłanka do odrzucenia
odwołania, niezbędnym jest zbadanie charakteru i znaczenia dowodowego nieprzekazanych
załączników. W niniejszej sprawie załączniki odwołania, które nie zostały przekazane
Zamawiającemu to w dużej mierze dokumenty i korespondencja stanowiące dokumentację
postępowania. W zakresie niedołączonej normy PN-EN 746-2 (w treści odwołania wskazano
PN-EN-746-2, lecz załączono wyciąg z normy oznaczonej jako EN-746-2:1997) Izba
wskazuje, iż w treści odwołania Odwołujący zacytował istotne z punktu widzenia jego
argumentacji definicje powołane w ww normie. Posiadając oznaczenie numeru normy oraz
znając jej treść przywołaną w odwołaniu, Zamawiający miał możliwość zapoznania się z
argumentacją Odwołującego i oceny jej zasadności (także co do aktualności powołanych z
normy definicji), zaś wyciąg z normy stanowił wyłącznie środek dowodowy potwierdzający
przywołane bezpośrednio w treści odwołania jej brzmienie (brzmienie to było tożsame z treścią
wskazaną w odwołaniu). Brak wiedzy Zamawiającego o tym, z jakiej wersji normy Odwołujący
korzystał, posiłkując się jej treścią na etapie odwołania, nie wpływał zatem w przesądzający
sposób na możliwość polemiki z Odwołującym, skoro zagadnieniem kluczowym stał się fakt,
czy norma ta w ogóle ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu. Znajomość wersji normy
pozwalała zatem na ewentualne podniesienie dodatkowej argumentacji w razie ustalenia, iż
wersja załączona jest wersją nieaktualną, lecz w ocenie Izby nie przesądzała o stanowisku
Zamawiającego względem odwołania. Podobnie odpowiednie regulacje wynikające z wyciągu
z Warunków UDT- UC-PK: 10.2003 zostały zacytowane w odwołaniu (pkt 2.9.4.). Ponadto
treść wyciągu była Zamawiającemu znana, jako że został on załączony do pisma
Odwołującego z dnia 29 czerwca 2011 r. Natomiast co do wydruku oferty handlowej IP&S Sp.
z o.o. w ocenie Izby w treści odwołania Odwołujący w sposób wystarczający dla merytorycznej
oceny przez Zamawiającego opisał zapalarki wysokoenergetyczne pozwalające, jego zdaniem,
spełnić zapotrzebowanie systemu zapłonu palników zaproponowanych przez Konsorcjum.
Wskazał tam zarówno dystrybutora (IP&S Sp. z o..o.), jak i producenta zapalarek (Forney), zaś

załączona oferta handlowa w istocie była 1-stronicowym wydrukiem ze strony internetowej.
Ponadto okoliczności, na jakie został powyższy dowód przedstawiony według Izby dotyczą
właściwie polemiki z zasadnością i prawdziwością uzasadnienia przedstawionego przez
Konsorcjum dla zaproponowanego przez siebie rozwiązania, a nie potwierdzają jego
zgodności lub nie z SIWZ. W ocenie Izby to, jakie względy powodowały Konsorcjum przy
podjęciu decyzji o wyborze określonego rozwiązania w istocie są irrelewantne dla oceny jego
zgodności z SIWZ. Tym samym, zdaniem Izby, brak było podstaw dla uznania, aby w treści
załączników, które nie zostały przekazane znajdowały się informacje, których nieznajomość nie
pozwalała na ocenę zasadności zarzutów odwołania i zajęcie merytorycznego stanowiska. Z
kolei powołany w treści odwołania dowód z opinii biegłego z zakresu instalacji palnikowych
kotłów stanowił jedynie wniosek o przeprowadzenie takiego dowodu przez Izbę. Dokument
„Pomiary instalacji palników rozpałkowych pyłowego kotła wodnego WP 200 z października
2010 r. wydany przez Instytut Energetyki Oddział Techniki Cieplnej „ITC” w Łodzi odnosił się
do instalacji Odwołującego i nie mógł być uznany jako dowód z opinii biegłego powoływany na
poparcie twierdzeń o niezgodności zaproponowanego przez Konsorcjum rozwiązania z SIWZ.
Ponadto był to dokument znany Zamawiającemu (załącznik do pisma z 29 czerwca 2011 r.).
Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Złożył ofertę uznaną przez Zamawiającego za ważną, sklasyfikowaną na
drugim miejscu pod względem kryterium oceny ofert (cena). Ma on zatem możliwość
uzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, której
to możliwości na skutek podnoszonych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Izba uznała skuteczność przystąpienia Konsorcjum do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego z uwagi na spełnienie przewidzianych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, oferty Odwołującego i Konsorcjum,
pismo Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2011 r. (znak FP/PO/8273/2011) wzywające do
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, pismo Konsorcjum z dnia 15 czerwca 2011 r.
stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, pismo Zamawiającego z dnia 21
czerwca 2011 r. znak: (znak FP/PO8512/2011), pismo Konsorcjum z dnia 21 czerwca 2011 r.
stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, pisma Odwołującego z dnia 29
czerwca (znak DN/ZJ/832/2011), 5 lipca (znak DN/ZJ/869/2011) i 19 lipca 2011 r. (znak
DN/ZJ/977/2011), pisma Zamawiającego do Odwołującego z dnia 4 lipca (znak
FP/PO8944/2011) i 18 lipca 2011 r. (FP/PO 9501/2011), zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 19 sierpnia 2011 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo Urzędu Dozoru

Technicznego Oddział w Szczecinie znak UC-8124043 z dnia 9 września 2011 r. złożone
wraz z odpowiedzią na odwołanie, treść normy PN-EN 12952-8 październik 2005 „Kotły
wodnorurowe i urządzenia pomocnicze Część 8: Wymagania dotyczące instalacji
paleniskowych na paliwa ciekłe i gazowe do kotłów”, treść normy PN-EN 267 czerwiec 2011
„Palniki automatyczne z wentylatorem na paliwo ciekłe”, wydruk ze strony internetowej IP&S
Sp. z o.o. zawierający ofertę handlową w zakresie zapalarek. Przedłożone przez
Konsorcjum: opinię wydaną przez prof. US dr hab. Ewę K. i dr Rafała S. z Zakładu
Etnolingwistyki i Kultury Języka Instytut Polonistyki i Kulturoznawstwa Uniwersytet
Szczeciński z dnia 9 września 2011 r. dotyczącą analizy językowej postanowienia ppkt
3.1.2.d SIWZ oraz opinię wydaną przez Wydział Inżynierii Mechanicznej i Mechatroniki
Katedra Techniki Cieplnej Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego
dotyczącą zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ z dnia 9 września 2011 r. będące opiniami
prywatnymi Izba uznała za stanowisko uczestnika, który dla ich uwiarygodnienia odwołuje się
do autorytetu specjalistów. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka
Pana Piotra S., zgodnie ze sprecyzowanym przez Odwołującego wnioskiem, na okoliczność,
iż istnieją na rynku rozwiązania techniczne spełniające wymagania SIWZ, tzn. zapalarki
wysokoenergetyczne pozwalające osiągnąć skuteczność zapłonu zgodnie z wymaganiami
SIWZ, jako że Konsorcjum kwestionowało możliwość spełnienia tych wymagań przy
zastosowaniu rozwiązania Konsorcjum. Izba przeprowadzenie powyższego dowodu uznała
za zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, skutkujące jedynie zwłoką w przeprowadzeniu
postępowania. Konsorcjum nie kwestionowało bowiem obecności na rynku zapalarek
wysokoenergetycznych o określonych parametrach technicznych, natomiast ocena, czy
pozwalają one osiągnąć określoną skuteczność zapłonu w ramach rozwiązania
zaproponowanego przez Konsorcjum, ma walor oceny eksperckiej parametrów technicznych,
co wykracza poza charakter dowodu z przesłuchania świadka jako dotyczącego faktów
istotnych dla oceny sporu. Ponadto, jak zostało to już wskazane powyżej, okoliczność, czy
na rynku są dostępne zapalarki wysokoenergetyczne służące do bezpośredniego zapalania
palnika głównego o określonej mocy, w ocenie Izby, pozostaje bez istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia sporu objętego niniejszym postępowaniem odwoławczym, jako że motywacja
Konsorcjum co do wyboru zaproponowanego rozwiązania czy zasadność twierdzeń
przekazywanych przez Konsorcjum Zamawiającemu jako uzasadnienie dla tegoż
rozwiązania nie ma znaczenia przesądzającego co do zgodności lub braku takiej zgodności z
SIWZ. Ponadto oferta ta została wskazana w załączonym do odwołania dokumencie, jak
również informacja na temat zapalarek formy Forney stanowiła załącznik do pisma
Odwołującego z dnia 29 czerwca 2011 r. Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego z zakresu instalacji palnikowych na okoliczność, sprecyzowaną przez
Odwołującego, braku spełnienia przez ofertę Konsorcjum wymagań SIWZ co do

wymaganego sposobu zapłonu, a mianowicie, czy dla biegłego jest czytelne i wynikające z
norm rozróżnienie pomiędzy zapłonem wysokoenergetycznym a zapłonem gazowo-
elektrycznym, jak również czy rozwiązanie zaproponowane w ofercie Konsorcjum jest
zgodne z wymaganiami SIWZ, a także, czy rozwiązanie Odwołującego jest z nimi zgodne, a
zatem która z ofert spełnia wymagania SIWZ. Izba uznała, iż powołanie w tym zakresie
biegłego i przeprowadzenie dowodu z jego opinii nie jest konieczne dla rozstrzygnięcia
sprawy. Dla oceny zgodności z SIWZ oferty Konsorcjum niezbędne jest przede wszystkim
dokonanie wykładni spornego postanowienia SIWZ, tj. ustalenie, jaki można wywieść sposób
jego rozumienia, z zastosowaniem reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego, jak
również z uwzględnieniem charakteru przedmiotowego zamówienia, w szczególności czy
znajduje uzasadnienie wykładnia zastosowana przez Konsorcjum, na której oparło następnie
zaproponowane przez siebie rozwiązanie. Nie jest bowiem sporne pomiędzy stronami, co
zostało przez każdą z nich zaoferowane, sporna jest natomiast okoliczność, czy wykładnia
SIWZ w odniesieniu do powołanego postanowienia pozwalała na przyjęcie, iż Zamawiający
dopuścił różne modele zapłonu (także gazowo-elektryczny), byleby zapalanie palnika
nastąpiło z użyciem zapalarki wysokoenergetycznej, czy też jedynym dopuszczonym
rozwiązaniem było zapalanie palnika głównego bezpośrednio i wyłącznie zapalarką
wysokoenergetyczną, bez możliwości stosowania jakiegokolwiek medium pośredniego (tu
gazu) w tym procesie (w istocie wyłącznie zapłon elektryczny). Uznanie bowiem, iż brzmienie
SIWZ było na tyle niejednoznaczne, że pozwalało na wywiedzenie wniosku, iż zapalarka
wysokoenergetyczna miała być bezwzględnie użyta w procesie zapalania palnika, jednak
nie było to tożsame z niedopuszczeniem innych środków współuczestniczących w procesie
zapalania palnika (np. propanu w celu zwiększenia stabilności zapłonu), tj. wyłączeniem
kombinowanych systemów zapłonu i poprzestaniu wyłącznie za zapłonie elektrycznym,
oznaczałoby, zgodnie z ustalonym w tym zakresie orzecznictwem odnośnie wykładni
wieloznacznych postanowień SIWZ, niemożliwość stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Pzp. Utrwalone jest bowiem stanowisko, iż niejasne,
niejednoznaczne czy pozwalające na różną wykładnię postanowienia SIWZ muszą być
interpretowane na korzyść wykonawców. Gospodarzem postępowania jest Zamawiający,
wykonawcy działają w zaufaniu do niego i nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji
nie dość precyzyjnego ustalenia treści SIWZ. Nawet zatem gdyby intencją Zamawiającego
było, czemu stanowczo zaprzeczał, dopuszczenie zapalarki wysokoenergetycznej jako
jedynego, wyłącznego i bezpośredniego źródła zapłonu dla palnika głównego, z wyłączeniem
jakichkolwiek mediów pośrednich, to powyższe intencje nie mogłyby mieć znaczenia
decydującego dla bytu oferty wykonawcy, o ile nie znalazły wyrazu w jednoznacznym i
precyzyjnym postanowieniu SIWZ. Z kolei zasada równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w postępowaniu wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień SIWZ

należy co do zasady stosować literalną wykładnię jej treści, co zapobiega uznaniowości na
etapie oceny ofert wykonawców, którzy przystąpili do postępowania. Wobec tego przy
wykładni znaczenia postanowień SIWZ należy kierować się zwykłym znaczeniem słów,
wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka
polskiego (por. wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r. KIO 1024/11). Tym samym, zdaniem Izby,
kluczowa dla oceny, czy oferta Konsorcjum może być uznana za sprzeczną z treścią SIWZ i
podlegać odrzuceniu, jest wykładnia spornego postanowienia SIWZ, co wymaga przede
wszystkim analizy językowej, do czego nie są niezbędne wiadomości specjalne
uzasadniające konieczność posłużenia się dowodem z opinii biegłego z zakresu instalacji
palnikowych. Odrębność zastosowanych rozwiązań przez Odwołującego oraz ich charakter
nie są sporne ani nie budzą wątpliwości. Osią sporu jest dopuszczalny sposób rozumienia
ppkt 3.1.2. d) SIWZ. Z kolei ocena wniosków wywiedzionych z dokonanej wykładni, istotna
dla dalszego bytu oferty w postępowaniu, ma wymiar oceny prawnej i także nie wymaga
wiadomości specjalnych i oparcia jej na opinii biegłego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty naruszenia przepisów
ustawy Pzp wskazane w odwołaniu.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego odnośnie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wykładnia językowa
postanowienia ppkt 3.1.2. d) SIWZ „zapalanie palników za pomocą zapalarek
wysokoenergetycznych z układem kontroli płomienia wyposażonych w system
samosprawdzania. Wymagana skuteczność zapłonu ≥90%” nie uzasadnia stanowiska, iż
Zamawiający dopuszczał dla oferowanych palników wyłącznie elektryczne urządzenie
zapłonowe palnika głównego poprzez użycie jako bezpośredniego i wyłącznego medium
zapalarki wysokoenergetycznej. Wykładnia językowa powyższego postanowienia prowadzi do
wniosku, iż zapalanie (rozumiane jako inicjacja płomienia) palników nastąpić ma z
wykorzystaniem zapalarki wysokoenergetycznej, przy czym Zamawiający nie ograniczył
treścią SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny, iż zapalarka wysokoenergetyczna ma być
wykorzystana jako jedyne i bezpośrednie źródło zapłonu dla palnika głównego. SIWZ nie
zawiera wyłączenia zastosowania medium pośredniego (tu propanu) w procesie zapalania
palnika głównego. Zdaniem Izby Odwołujący w sposób nieuprawniony interpretuje określenie
„przy pomocy zapalarek wysokoenergetycznych” jako tożsame ze sformułowaniem
bezpośrednio i wyłącznie przy użyciu zapalarek wysokoenergetycznych. Wyrażenie „za
pomocą” oznacza przy użyciu czegoś (tu zapalarki wysokoenergetycznej), ale nie niesie per se
treści, iż narzędzie, którego należy użyć, winno być jedynym i wyłącznym. Izba podziela w tym

zakresie rozważania i konkluzje wynikające z pisma - opinia wydana przez prof. US dr hab.
Ewę K. i dr Rafała S. z Zakładu Etnolingwistyki i Kultury Języka Instytut Polonistyki i
Kulturoznawstwa Uniwersytet Szczeciński z dnia 9 września 2011 r. dotycząca analizy
językowej treści postanowienia ppkt 3.1.2.d SIWZ. Opinia ta mająca jako opinia prywatna
jedynie walor stanowiska uczestnika zawiera jednak, zdaniem Izby, spójny, logiczny,
wynikający z wnikliwej i rzeczowej analizy semantycznej ww postanowienia SIWZ wywód.
Ponadto sam Zamawiający wskazywał, iż jego intencją nie było dopuszczenie wyłącznie
jednego sposobu zapłonu, lecz podkreślenie, aby w procesie zapalania wykorzystane były
zapalarki wysokoenergetyczne, ponieważ w dotychczasowym rozwiązaniu do zapłonu
stosowano zapalarki wysokonapięciowe. Tym samym konkluzja Odwołującego, iż poprzez
takie sformułowanie Zamawiający chciał podkreślić zmianę sposobu zapłonu z gazowo-
elektrycznego na elektryczny nie znajduje jednoznacznego potwierdzenia ani w treści SIWZ
ani przywołanych przez Zamawiającego okolicznościach faktycznych, co do których
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego ani im nie zaprzeczał. Tym samym
stanowczy wniosek, iż niedopuszczalne jest rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum
nie może być z treści SIWZ wywiedziony. Zgodnie z opisem zaproponowanego rozwiązania
(zawartym w opinii wydanej przez Wydział Inżynierii Mechanicznej i Mechatroniki Katedra
Techniki Cieplnej Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego dotyczącą
zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ z dnia 9 września 2011 r. i potwierdzonym na
rozprawie) Konsorcjum zaproponowało do zapalania palnika głównego zintegrowaną
zapalarkę złożoną z zapalarki podstawowej gazu i zapalarki wysokoenergetycznej. Do inicjacji
płomienia wykorzystywana jest energia z iskry wytwarzanej przez zintegrowaną końcówkę
zapalarki wysokoenergetycznej, od iskry następuje zapłon propanu i jego spalanie. Po
osiągnięciu określonej mocy płomienia uruchamiany jest palnik główny. Zamawiający nie
sprecyzował, co rozumie przez pojęcie zapalarki wysokoenergetycznej, nie wskazał również, iż
zastosowana może być wyłącznie zapalarka typu elektrycznego, czy też że wyłączone są
urządzenia typu kombinowanego (zintegrowane). Nie wskazał również wyłącznie
dopuszczalnego typu urządzenia zapłonowego. Przywoływane przez Odwołującego definicje
wynikające z normy PN–EN 746-2 nie mogą być uwzględnione przez Izbę, ponieważ jak
wynika z pisma Urzędu Dozoru Technicznego z dnia 9 września 2011 r. właściwą w tej mierze
normą jest PN – EN 12952-8. Sam Odwołujący potwierdził, iż projektowanie rozwiązania musi
być dokonane zgodnie z ww normą. W ocenie Izby skoro na etapie projektowania, a potem
odbioru wykonawca jest związany normą PN-EN 12952-8, to ta sama norma znajduje
zastosowanie także na etapie ofertowania. Stąd siatka pojęciowa używana w normie PN-EN
746-2 jest nieadekwatna na poparcie argumentacji Odwołującego, skoro norma ta nie znajduje
w tym przypadku zastosowania. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż w razie braku
stosownych definicji w normie właściwej dopuszczalnym jest posiłkowe stosowanie definicji

zawartych w normie przedmiotowo zbliżonej. Ponadto dodatkowo można podnieść, iż z
powszechnie dostępnych źródeł wynika (strona internetowa Polskiego Komitetu
Normalizacyjnego), iż norma PN-EN 746-2 uległa zmianie w 2010 r., zaś Odwołujący
posługiwał się jej brzmieniem w wersji z 1997 r. (w piśmie z 29 czerwca 2011 r. wskazał z kolei
na wersję z lutego 2000 r., ale załączył jedynie stronę tytułową). Nie można zatem mieć
pewności, czy odwoływał się do jej aktualnej treści w zakresie powoływanych sformułowań.
Powyższe także osłabia argumentację Odwołującego. Norma PN-EN 12952-8 dopuszcza
urządzenie zapłonowe gazowo- elektryczne, olejowo-elektryczne i elektryczne, zatem
rozwiązaniu nie można zarzucić niezgodności z właściwą normą Tym samym skoro
interpretacja SIWZ przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwala na
ustalenie, iż z ww postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z
przepisami i właściwymi normami rozwiązanie, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, takie
postanowienie SIWZ musi być wykładane na korzyść wykonawców, którzy działali w zaufaniu
do Zamawiającego oraz trudno tu mówić o niezgodności oferty z treścią SIWZ (por. np. wyrok
KIO z dnia 14 września 2009 r. KIO/UZP 1086/09).
Ponadto Odwołujący (str. 4 i 5 odwołania) wskazywał na niegodność rozwiązania
zawartego w ofercie Konsorcjum z wymaganiami SIWZ w zakresie wykorzystania
dotychczasowej budowy instalacji kotła. Zarzut ten nie został w treści odwołania rozwinięty, lecz
wnioskować można, iż przedmiotem zarzutu jest zastosowanie się do pkt 3.1.2. f) SIWZ, tj.
wykorzystanie, o ile będzie to możliwe istniejących odgięć w komorze paleniskowej. Izba
zauważa, iż z treści przedmiotowego postanowienia SIWZ jednoznacznie wynika, iż
wykorzystanie istniejących odgięć nie było warunkiem bezwzględnym, na co wskazuje określenie
„o ile będzie to możliwe”. Zamawiający w tym zakresie nie narzucił wykonawcom wiążącego
wymogu.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że Konsorcjum wylegitymowało się referencjami
wymaganymi do udziału w postępowaniu, podczas gdy referencje dołączone do oferty
dotyczyły odrębnych od Wykonawców – członków Konsorcjum podmiotów. Z SIWZ ppkt
5.2.2.1. wynika, iż warunek wiedzy i doświadczenia obejmował wykazanie, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawcy wykonali co najmniej jedno zamówienie
polegające na: zaprojektowaniu, dostawie, zabudowie, uruchomieniu oraz przekazaniu do
eksploatacji palników olejowych lub gazowych na instalacji o mocy min. 50 MWt. Tym
samym już jedno zamówienie zgodne z treścią ww opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wraz z
potwierdzeniem jego należytego wykonania wystarczało dla uznania, iż warunek

uczestnictwa w postępowaniu został przez Wykonawcę spełniony. Wykonawca w celu
wykazania spełnienia przez siebie warunków udziału w postępowaniu mógł oczywiście
posłużyć się uprawnieniem przewidzianym w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
- w pozycji 1 montaż 6 palników gazowych o mocy 10 MW każdy, realizacja pod klucz,
z pełnym sterowaniem i wizualizacją wykonany dla Zakładów Chemicznych „Police”
S.A.,
- w pozycji 2 montaż 15 palników o mocy zainstalowanej 300 MW moc spalania 258
MW w technologii niskoemisyjnej NOx wykonany dla Łukoil (Lukoil) Burgas.
Spółka SAACKE GmbH uczestniczyła w wykonywaniu obydwu ww zamówień – w pierwszym
jako podwykonawca Bitermo Complex s.c., drugim – wykonawca zamówienia na rzecz
zamawiającego Lukoil Bugas. Jak wynika z całokształtu postępowania i przedłożonych przez
Konsorcjum dokumentów spółka SAACKE GmbH – była podmiotem udostępniającym
Konsorcjum swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Dokumentem stanowiącym o udostępnieniu zasobów i zobowiązaniu do
współuczestnictwa w realizacji zamówienia jest zarówno oświadczenie SAACKE GmbH z dnia
27 maja 2011 r., jak i z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożone na wezwanie Zamawiającego,
który uznał pierwotne oświadczenie za niewystarczające. Odwołujący w swoich wywodach
okoliczność złożenia takich dokumentów przez Konsorcjum pomija. Uprawnienie do
skorzystania z zasobów innego podmiotu w celu wykazania wiedzy i doświadczenia wynika
jednoznacznie z treści ustawy Pzp, a także SIWZ. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Podmiotem udostępniającym wykonawcy
zasoby w trybie tego przepisu może być podwykonawca. Odwołujący nie kwestionuje
oświadczeń z 27 maja i 21 czerwca 2011 r., które zostały przedłożone w celu wykazania, że
Konsorcjum będzie dysponowało zasobami SAACKE GmbH przy realizacji przedmiotowego
zamówienia. Przedłożenie referencji udzielonych SAACKE GmbH, bądź przez bezpośredniego
zamawiającego (Lukoil) bądź zamawiającego, dla którego spółka SAACKE GmbH była
podwykonawcą (Bitermo Complex s.c.) jest prawidłowe. Brak bowiem uzasadnienia prawnego
dla stanowiska, że referencje nie mogą być wystawiane przez kogokolwiek innego poza
inwestorem. Ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Wykonawca ma prawo potwierdzić
należyte wykonanie usługi, jaką zlecił swemu podwykonawcy. Podmiot, który wykonanie
usługi zlecił i odebrał jest bowiem władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań
wynikających z umowy (por. wyrok Zespołu Arbitrów dnia 30 sierpnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-2353/05, wyrok KIO z dnia 26 marca 2009 r. KIO/UZP 315/09). Do oferty
załączono referencje dla Bitermo Complex s.c. jako bezpośredniego wykonawcy zamówienia,
jak i referencje Bitermo Complex s.c. dla podwykonawcy w ramach tego projektu - SAACKE
GmmbH. Odwołujący nie wykazał, na czym polega nieprawidłowość przedłożonych
dokumentów, skoro SAACKE GmbH było podmiotem, z którego zasobów Konsorcjum
korzystało w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, a zatem zasadnym
jest przedstawienie referencji dla tegoż podmiotu. Tym samym brak powiązania pomiędzy
spółką cywilną a Konsorcjum nie oznacza niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, jako że podmiotem udostępniającym zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia
jest SAACKE GmbH, a nie Bitermo Complex s.c.
Odwołujący nie kwestionował natomiast jednoznacznie zakresu przedmiotowego
zamówienia wykonanego przez SAACKE GmbH jako podwykonawcę z punktu widzenia jego
zgodności z treścią opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wprawdzie na rozprawie podnosił, iż miał
wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, jednak ani w treści odwołania ani na rozprawie
zarzut w tym zakresie nie został jednoznacznie postawiony. Odwołujący nie powoływał także
szczegółowej argumentacji na jego poparcie. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie jest władna orzekać o zarzutach, które nie zostały zawarte w odwołaniu. Na zarzut
składa się nie tylko wskazanie naruszenia określonego przepisu ustawy Pzp, lecz również
uzasadnienie faktyczne przedstawiane na poparcie ww naruszenia.
Zarzut, iż w liście referencyjnej dotyczącej realizacji wykonanych przez SAACKE
GmbH zawarte zostało oświadczenie (tabela), że spółka ta wykonywała podobne zamówienia,
lecz nie zostały przedstawione przez Konsorcjum same listy referencyjne potwierdzające
wykonanie przez Konsorcjum zamówień wg oczekiwań Zamawiającego jest niejasny i nie
został doprecyzowany w toku postępowania przed Izbą. Powyższa lista zamówień będąca
oświadczeniem SAACKE GmbH nie ma bowiem znaczenia przesądzającego dla uznania, iż
warunek wiedzy i doświadczenia został spełniony. W przedmiotowym zakresie istotny jest
wykaz zamówień będący oświadczeniem Konsorcjum oraz dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie. Przedłożenie tej listy nie oznacza
zatem, że Konsorcjum winno przedstawić referencje potwierdzające realizację wszystkich
zamówień, które się na niej znajdują.

Odwołujący kwestionował oświadczenie wystawione Konsorcjum przez Lukoil Burgas z
dnia 24 maja 2011 r., wskazując, iż nie został tam zawarty podpis jakiejkolwiek osoby
działającej imieniem powołanej spółki. Izba podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Dokument referencji jest oświadczeniem
wiedzy, a nie oświadczeniem woli, dlatego nie muszą być one podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania danego podmiotu. Uprawnienie do podpisywania tego
rodzaju dokumentów wynika często z wewnętrznych uregulowań jednostki wiążących się z
przyjętym podziałem zadań. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby osoba
podpisująca referencje była osobą nieupoważnioną. Nie udowodnił też, że informacje
zawarte w ww dokumencie nie odpowiadają prawdzie czy też jest on niewiarygodny. W treści
odwołania nie postawił innych zarzutów, które mogłyby wpływać na ocenę prawidłowości
powyższego dokumentu.
Izba podkreśla, iż dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia wystarczające było wykazanie jednego zamówienia zgodnego z treścią
warunku, a Odwołujący nie zdołał dowieść, aby zamówienia referencyjne wskazane w
wykazie czy dokumenty przedłożone na potwierdzenie ich należytego wykonania były
obarczone wadami skutkującymi wnioskiem, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia wymaganego w postępowaniu.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp powołanego w odwołaniu.
Izba uznała zatem, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając poniesione
przez Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł wynikające
z przedłożonej do akt sprawy faktury, jak również koszty dojazdu w wysokości 977,96 zł na
podstawie przedstawionych biletów PKP i faktury za nocleg w hotelu (1 osoba). Izba nie
uwzględniła natomiast wniosku o zasądzenie kosztów noclegu pozostałych 2 osób w
analogicznej wysokości, ponieważ nie zostały przedstawione rachunki dokumentujące
poniesienie wydatku. Przyczyna niedysponowania powyższym rachunkiem (sposób rozliczeń
z hotelem) pozostaje irrelewantna dla możliwości jego zasądzenia zgodnie z § 3 pkt 2 ww

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: