Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1879/11

POSTANOWIENIE
z dnia 8 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Ryszard Tetzlaff


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 września 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 1 września 2011 r. przez Jacka Nygę oraz Marzenę Nygę prowadzących
działalność gospodarczą pod wspólną firmą: TDC Polska s. c. Jacek Nyga, Marzena
Nyga w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rawa Mazowiecka –
Urząd Miasta Rawa Mazowiecka w Rawie Mazowieckiej


postanawia:


1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Jacka Nygę oraz Marzenę Nygę prowadzących
działalność gospodarczą pod wspólną firmą: TDC Polska s. c. Jacek Nyga,
Marzena Nyga w Pile i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez Jacka Nygę oraz Marzenę Nygę prowadzących działalność gospodarczą
pod wspólną firmą: TDC Polska s. c. Jacek Nyga, Marzena Nyga w Pile tytułem
wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.



Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………

Sygn. akt: KIO 1437/11

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa, montaż i uruchomienie zewnętrznego
ekranu LED oraz baneru reklamowego” zostało wszczęte przez Gminę Miasto Rawa
Mazowiecka – Urząd Miasta Rawa Mazowiecka w Rawie Mazowieckiej, zwaną dalej
Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 8 sierpnia 2011 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 235614-2011.
Zamawiający, zgodnie z informacją zawartą w dokumentacji postępowania, ustalił wartość
zamówienia na kwotę 293 850,00 zł, co stanowiło równowartość kwoty 76 543,37 Euro.
Kwota ta zawierała w sobie wartość przewidywanych robót uzupełniających.
Przed upływem terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły cztery oferty.
Jedną z nich złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jacek
Nyga oraz Zenon Nyga, prowadzący działalność gospodarczą pod wspólną firmą TDC
Polska s. c. Jacek Nyga, Zenon Nyga w Pile.
W dniu 24 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Powołani
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie zostali wykluczeni
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a złożona przez nich oferta nie została
odrzucona. Zgodnie z treścią pisma z dnia 24 sierpnia 2011 r. Zamawiający dokonał oceny
tejże oferty, w wyniku której sklasyfikował ją na drugim miejscu.
W dniu 1 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej w imieniu Jacka Nygi oraz Marzeny Nygi prowadzących
działalność gospodarczą pod wspólną firmą: TDC Polska s. c. Jacek Nyga, Marzena Nyga
w Pile. Odwołanie to podpisał Jan K., radca prawny. Do odwołania zostało załączone
pełnomocnictwo dla Jana K. z dnia 29 sierpnia 2011 r. wystawione w imieniu Jacka Nygi
oraz Zenona Nygi, prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą TDC Polska s.
c. Jacek Nyga, Zenon Nyga w Pile, a podpisane przez Jacka Nygę.
Izba, uwzględniając powyższe ustalenia dokonane na podstawie dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego, uznała, iż rozpoznawane przez nią odwołanie należy
odrzucić.

Wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
293 850,00 zł, co stanowiło równowartość kwoty 76 543,37 Euro. Kwota ta jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, tj. od kwoty 193 000 Euro. Kwota ta jest właściwa,
zgodnie z § 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. Nr 224 poz. 1795), dla dostaw udzielanych przez Zamawiających będących
jednostkami samorządu terytorialnego. W ocenie Izby Zamawiający – Gmina Miasto Rawa
Mazowiecka, jest jednostką samorządu terytorialnego. Kierując się tymi ustaleniami, Izba
uznała, iż właściwymi dla oceny skuteczności wniesienia odwołania będą przepisy
odnoszące się do przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje Wykonawcom wyłącznie wobec literalnie wskazanych w tym przepisie czynności.
Na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanym w trybie przetargu nieograniczonego,
zgodnie z powołanym przepisem, Wykonawca może zatem wnieść odwołanie jedynie
wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu, albo też odrzucenia złożonej
przez niego oferty. Jak ustaliła Izba oferta złożona przez Jacka Nygę oraz Zenona Nygę,
prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą TDC Polska s. c. Jacek Nyga,
Zenon Nyga w Pile nie została odrzucona, a oni sami nie zostali wykluczeni z udziału
w postępowaniu. Przeciwnie, złożona przez nich oferta została przez Zamawiającego
oceniona i sklasyfikowana na drugiej pozycji. Wobec powyższego, w ocenie Izby, uznać
należy, iż odwołanie dotyczy czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
tym samym wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2
pkt 6) ustawy Pzp.
Dalej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania
przez Zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja ta została przesłana w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp,
a zatem m.in. faksem. W rozpoznawanej sprawie informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej, a tym samym o wynikach dokonanego przez Zamawiającego badania

i oceny ofert, została przesłana Wykonawcom w dniu 24 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem
faksu. Tym samym termin na wniesienie odwołania, liczony zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, upływał w dniu 29 września 2011 r. Tymczasem rozpoznawane odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 1 września 2011 r., tym samym po upływie przewidzianego
prawem terminu, tj. po dniu 29 września 2011 r. W obecnie obowiązującym stanie prawnym,
właściwym dla rozpoznawanej sprawy, za równoznaczne z wniesieniem odwołania
do Prezesa Izby nie można uznać złożenia tegoż odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego. Przyjęcie takiej tezy za prawdziwą było możliwe zgodnie z przepisem art. 184
ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp w jego brzmieniu sprzed nowelizacji tej ustawy, dokonanej
na mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Obecnie, wobec braku w ustawie
Pzp, odpowiednich przepisów, umożliwiających przyjęcie, iż odwołanie nadane w placówce
pocztowej operatora publicznego przed upływem terminu, zostało wniesione w terminie,
w ocenie Izby, uniemożliwia uznania takiego stwierdzenia za uzasadnione. Szczególnie
wobec treści art. 198b ust. 2 zdanie drugie, który taką możliwość dopuszcza w odniesieniu
do skargi wnoszonej do sądu. Izba, uznała zatem, iż racjonalny ustawodawca, celowo
zobowiązał Wykonawców do doręczania Prezesowi Izby odwołania w terminie, wyłączając
jednocześnie uznanie za skuteczne samego nadania takiego odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego. Istotnym jest, aby odwołanie zostało faktycznie Prezesowi
Izby doręczone. Tym samym, okoliczność złożenia rozpoznawanego odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 29 sierpnia 2011 r. (data stempla pocztowego),
w ocenie Izby, nie jest istotna dla rozstrzygnięcia. Wobec powyższego, Izba uznała,
iż odwołanie zostało wniesione po upływie określonego w ustawie terminu, tym samym
wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, iż ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego odnosi
się rozpoznawane przez Izbę odwołanie, złożyło dwóch Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. Jacek Nyga oraz Zenon Nyga, prowadzący działalność
gospodarczą pod wspólną firmą TDC Polska s. c. Jacek Nyga, Zenon Nyga w Pile.
Tymczasem odwołanie zostało wniesione w imieniu Jacka Nygi oraz Marzeny Nygi,
prowadzących działalność gospodarczą pod wspólną firmą TDC Polska s. c. Jacek Nyga,
Marzena Nyga w Pile. W ocenie Izby nie zachodzi tu tożsamość podmiotów,
brak bowiem przesłanek, aby taką stwierdzić. Odwołanie zostało podpisane przez Jana K.
Dołączone do odwołania pełnomocnictwo dla tej osoby zostało wystawione
w imieniu Jacka Nygi oraz Zenona Nygi, prowadzących działalność gospodarczą
pod wspólną firmą TDC Polska s. c. Jacek Nyga, Zenon Nyga w Pile. Izba nie jest władna

przyjąć wbrew literalnej treści odwołania, iż grono podmiotów w imieniu, których wniesione
zostało rozpoznawane odwołanie, jest inne, aniżeli wyraźnie w tym odwołaniu wskazane.
Wobec powyższego Izba uznała, iż Jan K., nie był umocowany do podpisania odwołania
wniesionego w imieniu Jacka Nygi oraz Marzeny Nygi, prowadzących działalność
gospodarczą pod wspólną firmą TDC Polska s. c. Jacek Nyga, Marzena Nyga w Pile.
Wobec powyższego, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony, tym samym wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania określona
w art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba postanowiła odrzucić rozpoznawane odwołanie.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iż w dniu 7 września 2011 r. Wykonawca: Polinvest
Sp. z o.o. w Toruniu doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Izba
ustaliła, na podstawie akt sprawy, iż Zamawiający informację o wniesionym odwołaniu
wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał
Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 31 sierpnia
2011 r. Tym samym termin przewidziany na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego upływał w dniu 3 września 2011 r. Wobec faktu, iż Wykonawca:
Polinvest Sp. z o.o. w Toruniu doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w dniu 7 września 2011 r., Izba uznała, iż nie dochował on
przewidzianego prawem terminu. W odniesieniu do czynności zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, podobnie bowiem jak w odniesieniu do czynności
wniesienia odwołania, w ustawie Pzp brak odpowiednich przepisów, umożliwiających
przyjęcie, iż zgłoszenie takie, nadane w placówce pocztowej operatora publicznego
przed upływem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, zostało wniesione
w terminie. Tym samym, okoliczność złożenia zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 2 września 2011 r. (data
stempla pocztowego), w ocenie Izby, nie jest istotna w rozpoznawanym przypadku.
Dlatego też Izba uznała, iż Wykonawca: Polinvest Sp. z o.o. w Toruniu nie doręczył
zgłoszenia przystąpienia do postępowania w sposób skuteczny, a tym samym nie uzyskał
statusu uczestnika postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………