KIO 1948/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1948/11
WYROK
z dnia 23 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
k. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łasku
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Łasku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning
sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łasku na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1948/11
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łasku zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na kompleksowe utrzymanie czystości oraz świadczenie prac personelu niższego w
SPZOZ w Łasku II.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 9 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 110 –181836.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił za
pośrednictwem faksu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning
sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dnia 9 września 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie, jego kopię przekazując w tym samym dniu za
pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
prawo poprzez wadliwe unieważnienie postępowania.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w uzasadnieniu
unieważnienia zamawiający powołał otrzymane ze Starostwa Powiatowego pismo z dnia 25
sierpnia 2011 r., w którym został zobowiązany do niezaciągania nowych zobowiązań
długoterminowych wykraczających poza bieżący rok kalendarzowy w związku z uchwałą
dotyczącą planów wydzierżawienia szpitala. Odwołujący stwierdził, że powoływane pismo
Starostwa Powiatowego nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania,
bowiem z pisma tego nie wynika w żaden sposób, że wykonanie zamówienia publicznego
będzie godzić w interes publiczny. Wprost przeciwnie, zamówienie publiczne będzie z całą
pewnością realizowane do końca bieżącego roku. Natomiast według zamawiającego w 2012
r. najprawdopodobniej zajdzie konieczność zakończenia realizacji zamówienia publicznego,
gdyż dojdzie do wydzierżawienia SPZOZ wybranemu dzierżawy na podstawie konkursu
zgodnie z uchwałą nr IX/79/11 Rady Powiatu Łaskiego z dnia 7 lipca 2011 r. w sprawie
przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania SPZOZ w Łasku. Odwołujący nie zgodził się z
takim stanowiskiem zamawiającego, gdyż według uzasadnienia do tejże uchwały - „uchwała
ma charakter intencyjny, wskazuje przykładowy kierunek dokonania zmian organizacyjnych
w zakresie szpitalnej opieki zdrowotnej na terenie i nie ma charakteru wiążącego. Zastrzega
się możliwość dokonania zmian po przeprowadzeniu audytu oraz wycenie mienia
Samodzielnego Publicznego ZOZ”. Odwołujący podkreślił, że w załączniku nr 1 do uchwały -
pkt V „Skutki finansowe przekształcenia” zostało stwierdzone, iż „wdrożenie zmian
organizacyjnych nie spowoduje likwidacji ZOZ jako osoby prawnej, zatem z formalnego
punktu widzenia, Powiat Łaski nie będzie musiał w chwili dokonania zmian zapewnić
środków finansowych na spłatę zadłużenia szpitala (...)”. Natomiast w załączniku nr 1 do
uchwały - pkt IV „Harmonogram zmian funkcjonowania” - czas trwania konkursu
przewidziano na okres ok. 2 miesięcy. Tym samym zdaniem odwołującego nie ma na tym
etapie pewności, że procedura konkursowa zostanie wszczęta, skoro przedmiotowa uchwała
ma charakter wyłącznie intencyjny i decydujące znaczenie ma ostateczny audyt i wycena
mienia SPZOZ. Nie ma również żadnej pewności, że planowany konkurs doprowadzi do
wyboru docelowego dzierżawcy. Jednocześnie odwołujący podniósł, iż przez cały okres
trwania konkursu aż do momentu podpisania umowy dzierżawy niezbędna jest realizacja
przedmiotu zamówienia publicznego. Skoro zaś cały proces przekształcenia nie prowadzi do
likwidacji ZOZ jako osoby prawnej, wykonanie zamówienia publicznego będzie aktualne
także po wydzierżawieniu ZOZ wybranemu dzierżawcy. W rezultacie zamówienie publiczne
będzie wówczas realizowane, gdyż wykonywane być musi, nie przez wykonawcę wybranego
w trybie przetargu nieograniczonego, lecz przez wykonawcę wybranego w oparciu o umowę
zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki po wyższych stawkach. W konsekwencji
powoływane przez zamawiającego okoliczności nie mogą stanowić podstawy do
unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Dopiero
wykazanie przez zamawiającego, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a
zamówienie nie powinno być udzielone. W myśl bowiem uchwały Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 12 marca 1997 r. za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego. Powołując się na komentowaną przesłankę unieważnienia,
zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że
przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Tym samym w opinii odwołującego czynność
unieważnienia postępowania została dokonana przez zamawiającego z rażącym
naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy, które w sposób
enumeratywny określają przesłanki unieważnienia postępowania przetargu o udzielenia
zamówienia publicznego. Takie działanie zamawiającego stanowi również poważne
uchybienie wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy zasady zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że unieważnienie postępowania
jest czynnością obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Tym samym zamawiający nie ma uprawnień do nadużywania tej
instytucji poza określone w przywołanym przepisie sytuacje. Podany w uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu przetargu przez zamawiającego przepis zawiera następujące dyspozycje,
które muszą być spełnione łącznie: 1) istotna zmiana okoliczności, 2) utrata interesu
publicznego do dalszego prowadzenia postępowania, których to obu okoliczności nie można
było wcześniej (tj. przed wszczęciem postępowania) przewidzieć. Powołując się na wyrok z
dnia 11 stycznia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 54/07) stwierdził, iż tak sformułowany przepis
wskazuje, że istotna zmiana okoliczności musi powodować po pierwsze utratę interesu
publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych okoliczności nie było można
przewidzieć, czyli powinny wystąpić zdarzenia nadzwyczajne, nieoczekiwane, na które
zamawiający nie ma wpływu. Zdaniem odwołującego żadna z wymienionych powyżej
okoliczności nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu przetargowym. Nie nastąpiła żadna
istotna zmiana okoliczności, gdyż nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, iż zamawiający dalej
potrzebuje, aby jego obiekty były sprzątane. Nie ma również żadnych przesłanek, aby
stwierdzić, że interes publiczny dozna uszczerbku w razie rozstrzygnięcia przetargu i wyboru
najkorzystniejszej oferty, z czym zamawiający zwleka.
Dalej wskazując na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
736/07) odwołujący argumentował, iż powoływanie się na interes publiczny wymaga
udowodnienia, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było
przewidzieć, że przy zachowaniu należytej staranności zmienią się okoliczności i ich zmiana
uniemożliwi kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający winien wskazać jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest
jego postawienie przed interesem uczestników postępowania. Zdaniem odwołującego w tym
postępowaniu zamawiający w sposób nieuprawniony „miesza” na gruncie przepisów ustawy
pojęcie „interesu publicznego" ze swoiście rozumianym własnym interesem. Interes
publiczny nie może być jednak utożsamiany z interesem zamawiającego. W art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy chodzi bowiem o obiektywną kategorię interesu publicznego i sama tylko
ekonomika działania zamawiającego nie uzasadnia go w sposób wystarczający (tak w
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 13 września 2004 r. - sygn. akt UZP/ZO/0-1446/04). W
każdym przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia
uprawnienia wykonawców (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005 r. - sygn. akt
UZP/ZO/0-143/05). W odniesieniu do prawidłowego określenia pojęcia interesu publicznego
(por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 marca 2006 r. - syng. akt UZP/ZO/0-889/06)
„decydujące znaczenie winna mieć nie tyle forma organizacyjno-prawna wykonywanych
przez Zamawiającego zadań, ile rachunek ekonomiczny kosztów ich realizacji oraz jakość
usług. Te dwa elementy, tj. rachunek ekonomiczny rozumiany jako cena usług oraz jakość,
mogą być z całą pewnością gwarantowane przy zastosowaniu procedury zamówień
publicznych. Zamawiający w tej sferze posiada liczne instrumenty w postaci właściwie
skonstruowanych warunków, kryteriów oceny ofert w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz właściwych postanowień umowy.” Odwołujący podkreślił, iż od momentu
wszczęcia postępowania żadne okoliczności nie uzasadniają takiej zmiany: nie zmieniły się
przepisy dotyczące przetargów, odwołujący złożył ofertę niższą niż kwota, jaką zamawiający
przewidział na realizację zamówienia, odwołujący jest zainteresowany realizacją przedmiotu
zamówienia, a zamawiający nadal musi mieć sprzątane pomieszczenia. Nie ma zatem
żadnych przeszkód do dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz podpisania
z wybranym wykonawcą ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W razie
ewentualnych przekształceń organizacyjnych po stronie zamawiającego, taka umowa może
zostać przez zamawiającego, w zależności od jego decyzji, rozwiązana za jednostronnym
wypowiedzeniem, bo taki tryb rozwiązania umowy został przewidziany przez zamawiającego
w projekcie umowy albo przez odstąpienie od umowy w trybie przepisu art. 145 ust. 1
ustawy. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że unieważnienie postępowania leży w
interesie publicznym.
Na rozprawie w dniu 23 września 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienie jest kompleksowe utrzymanie czystości oraz świadczenie
prac personelu niższego w SP ZOZ w Łasku II (pkt III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „siwz”). Termin wykonania zamówienia został określony na 24 miesiące od
dnia udzielenia zamówienia (pkt VII siwz). Załącznik nr 4 do siwz stanowi wzór umowy, w
którego § 9 ust. 2 zostało postanowione iż umowa może być wcześniej rozwiązana bądź
zmniejszony jej zakres przez każdą ze stron po uprzednim jej wypowiedzeniu, ze skutkiem
na koniec miesiąca kalendarzowego”.
Termin składania ofert upłynął w dniu 16 sierpnia 2011 r. (pkt 7.2 protokołu postępowania –
druk ZP-PN). Złożonych zostało 4 oferty, w tym oferta odwołującego (pkt 9 protokołu
postępowania – druk ZP-PN).
Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 Pzp argumentując, iż w dniu 25 sierpnia 2011 r. „Dyrekcja SPZOZ otrzymała
od Starostwa Powiatowego pismo EZ.8020.01.2011, w którym zobowiązana została do
niezaciągania nowych zobowiązań długoterminowych wykraczających poza bieżący rok
kalendarzowy w związku z uchwałą dotycząca przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania
SPZOZ w Łasku oraz podjętymi przez Zarząd Powiatu Łaskiego działaniami mającymi na
celu wydzierżawienie szpitala”. Dalej powołując przepis art. 79 ustawy o samorządzie
powiatowym zamawiający wskazał, iż uchwała organu powiatowego sprzeczna z prawem
jest nieważna, jednakże wojewoda, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, nie
stwierdził nieważności przedmiotowej uchwały.
W piśmie z dnia 25 sierpnia 2011 r. skierowanym przez starostę do dyrektora szpitala
zostało stwierdzone, iż „w związku z podjęta w dniu 07 lipca 2011 r. przez Radę Powiatu
Łaskiego uchwałą dotyczącą przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Łasku oraz podjętymi działaniami przez Zarząd
Powiatu Łaskiego mającymi na celu wydzierżawienie szpitala proszę o niezaciąganie nowych
zobowiązań długoterminowych wykraczających poza bieżący rok kalendarzowy np. umowy z
firmami współpracującymi, dzierżawcami, dostawcami itp. Nowo zawierane umowy winny
posiadać zapis umożliwiający przedłużenie ich do czasu przejęcia szpitala przez nowego
dzierżawcę”.
W załączniku nr 1 do uchwały nr IX/79/11 Rady Powiatu Łaskiego zostały przedstawione
kierunki i zmiany funkcjonowania Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Łasku (§ 1 uchwały). Wynika z nich, iż zmiany funkcjonowania polegać będą na wyłonieniu
podmiotu prowadzącego niepublicznych zakład opieki zdrowotnej w oparciu o
wydzierżawiony zespół składników majątkowych. Majątek udostępniony zostanie na
podstawie umowy dzierżawy nieruchomości lub umowy sprzedaży sprzętu medycznego,
wyposażenia oraz leków, sprzętu i materiałów jednorazowego użytku (pkt II, k. 1 załącznika
nr 1 do uchwały). „Wyłonienie dzierżawcy (tj. podmiotu mającego prowadzić niepubliczny
zakład opieki zdrowotnej w oparciu o udostępnione lub sprzedane składniki majątku ZOZ)
nastąpi w trybie konkursowym (pkt III, k. 3 załącznika nr 1 do uchwały). Przewidywany czas
trwania konkursu – ok. 2 miesięcy (pkt IV załącznika nr 1 do uchwały, k. 5). „Wdrożenie
zmian organizacyjnych nie spowoduje likwidacji ZOZ jako osoby prawnej” (pkt V załącznika
nr 1 do uchwały, k. 6). Uchwała upoważniła zarząd powiatu do podejmowania działań
niezbędnych do realizacji wskazanych kierunków (§ 2 uchwały).
W uzasadnieniu do uchwały zostało stwierdzone, iż „uchwała ma charakter intencyjny,
wskazuje przykładowy kierunek dokonania zmian organizacyjnych w zakresie szpitalnej
opieki zdrowotnej na terenie Powiatu Łaskiego i nie ma charakteru wiążącego. Zastrzega się
możliwość dokonania zmian po przeprowadzenia audytu oraz wycenie mienia
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej”.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, że zamawiający unieważnił postępowanie z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co przesądziło o konieczności uwzględnienia
odwołania.
Z art. 93 ustawy wynika obowiązek zamawiającego do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna
być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i
celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy,
spoczywa zawsze na zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne (art.
190 ust. 1 ustawy nawiązujący do art. 6 kc).
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest
udowodnienie przez zamawiającego, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Powyższe oznacza, iż zamawiający powinien wykazać, po pierwsze, iż zmiana okoliczności
faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to
zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Zamawiający powołując się na tę
przyczynę unieważnienie postępowania musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było
przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania
nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek
wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że
bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie interesu
publicznego, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia
w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą
weryfikacji w celu ustalenia, że na gruncie danego stanu faktycznego przesłanka
unieważnienie postępowania zaktualizowała się.
Odnosząc się do wykładni poszczególnych przesłanek zastosowania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp trzeba zaznaczyć, iż przez interes publiczny należy rozumieć korzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego. Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż interes publiczny nie może być
utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. Co do istotnej zmiany okoliczności
należy wyrazić pogląd, iż stanowi ona kategorię o charakterze obiektywnym, ściśle
powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o
zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie
postępowania przetargowego narusza interes publiczny, którego realizacji miało służyć to
postępowanie.
Uwzględniwszy przedstawioną przez Izbę wykładnię przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
stwierdzić trzeba, iż zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na jego
podstawie.
Zamawiający w piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r. jako okoliczność uzasadniającą
unieważnienie postępowania wskazał pismo starosty z dnia 25 sierpnia 2011 r., w którym
poproszony został do „niezaciągania nowych zobowiązań długoterminowych wykraczających
poza bieżący rok kalendarzowy np. umowy z firmami współpracującymi, dzierżawcami,
dostawcami itp.” w związku z uchwałą dotycząca przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania
SPZOZ w Łasku oraz podjętymi przez Zarząd Powiatu Łaskiego działaniami mającymi na
celu wydzierżawienie szpitala.
Powoływana uchwała, jak słusznie zostało podniesione w odwołaniu, nie ma charakteru
wiążącego, co wprost wynika z uzasadnienia do niej. Nie przesądza ona także o tym kiedy i
czy w ogóle majątek zamawiającego i w jakim zakresie zostanie wydzierżawiony, czy też z
podmiotem wyłonionym w drodze konkursu zostanie zawarta umowa sprzedaży sprzętu
medycznego, wyposażenia oraz leków, sprzętu i materiałów jednorazowego użytku. Ponadto
wprost w niej zostało wskazane, iż wdrożenie zmian organizacyjnych nie spowoduje
likwidacji zamawiającego jako osoby prawnej. Ponadto usługi będące przedmiotem
zamówienia (kompleksowe utrzymanie czystości) będą musiały być świadczone
nieprzerwanie w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania zamawiającego i
zagwarantowania możliwości świadczenia przez niego usług zdrowotnych (zamawiający nie
przedstawił stanowiska przeciwnego). Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż w przypadku
oddania majątku zamawiającego w dzierżawą, czy dokonania innego rodzaju zmian
organizacyjnych, możliwym będzie wypowiedzenie umowy przez zamawiającego (we wzorze
umowy przewidziano trzymiesięczny okres wypowiedzenia). Dodać trzeba, iż wskazywane
przez zamawiającego na rozprawie potencjalne wystąpienie przez wykonawcę, z którym
umowa zostanie zawarta, a następnie mu wypowiedziana, z roszczeniami
odszkodowawczymi w zakresie dotyczącym nie wykonanej części umowy (umowa zawarta
ma być na 24 miesiące), będzie podlegać ocenie sądu powszechnego m.in. w kontekście
przepisu art. 746 § 1 kc. Potencjalne wystąpienie z roszczeniami odszkodowawczymi nie
dowodzi jednak istnienia którejkolwiek z przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odnosząc się do treści pisma starosty z dnia 25 sierpnia 2011 r., z którego zamawiający
wywiódł konieczność unieważnienia postępowania trzeba wskazać, iż starosta nie nakazał w
powołanym piśmie unieważnienia postępowania. Jak przyznał sam zamawiający na
rozprawie ani ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 1998 r.
Nr 91, poz. 578 ze zm.), ani ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej
(t.: Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 ze zm.), ani żadne inne przepisy nie dają mu takiego
uprawnienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp osobą odpowiedzialną za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania jest kierownik zamawiającego. Jego działanie jest oceniane
m.in. przez pryzmat ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. (Dz. U. z 2005 Nr 14, poz. 114 ze zm.)
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w której przepisie art.
17 ust. 3 postanowiono, iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o
zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Ponadto zamawiający w sposób wybiórczy zinterpretował treść pisma starosty z dnia 25
sierpnia 2011 r., bowiem jednocześnie – jak wynika z przedłożonego przez odwołującego
wydruku ze strony internetowej zamawiającego – prowadzone jest postępowanie na wybór
pożyczkodawcy na kwotę 3 mln zł. – pożyczka spłacana ma być w roku 2012 r. W piśmie
starosty, jeśli rozumieć je jako zakaz zawierania jakichkolwiek umów, które wykonywane
będą w 2012 r., nie zostały wskazane żadne kategorie zobowiązań, których ograniczenie ma
nie obejmować.
Zważywszy powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający nie udowodnił, iż stanie faktycznym
sprawy ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania określone w przepisie art. 93 ust,
1 pkt 6 Pzp. Za przyczynę unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu
nie sposób uznać przyszłą i niepewną decyzję o określonych w uchwale Rady Powiatu z
dnia 7 lipca 2011 r. przekształceniach organizacyjnych. Unieważniając postępowanie na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający uchybił również wyrażonej w art. 7
ust. 1 Pzp zasadzie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ustosunkowując się do argumentu odwołującego, iż w przypadku zawarcia umowy
zamawiający będzie uprawniony w okolicznościach sprawy do odstąpienia od umowy na
podstawie przepisu art. 145 ust. 1 Pzp Izba za zasadne uważa podkreślenie, iż wskazany
przepis będzie mógł mieć zastosowani wyłącznie w odniesieniu do istotnej zmiany
okoliczności, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Ocena, czy
rzeczywiście w odniesieniu do zawartej z wybranym w niniejszym postępowaniu wykonawcą
umowy przesłanka odstąpienia przewidziana w art. 145 ustawy zaktualizuje się, nie podlega
rozstrzygnięciu Izby w toku przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
WYROK
z dnia 23 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
k. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łasku
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Łasku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning
sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łasku na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1948/11
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łasku zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na kompleksowe utrzymanie czystości oraz świadczenie prac personelu niższego w
SPZOZ w Łasku II.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 9 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 110 –181836.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił za
pośrednictwem faksu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Cleaning
sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dnia 9 września 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie, jego kopię przekazując w tym samym dniu za
pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
prawo poprzez wadliwe unieważnienie postępowania.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w uzasadnieniu
unieważnienia zamawiający powołał otrzymane ze Starostwa Powiatowego pismo z dnia 25
sierpnia 2011 r., w którym został zobowiązany do niezaciągania nowych zobowiązań
długoterminowych wykraczających poza bieżący rok kalendarzowy w związku z uchwałą
dotyczącą planów wydzierżawienia szpitala. Odwołujący stwierdził, że powoływane pismo
Starostwa Powiatowego nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania,
bowiem z pisma tego nie wynika w żaden sposób, że wykonanie zamówienia publicznego
będzie godzić w interes publiczny. Wprost przeciwnie, zamówienie publiczne będzie z całą
pewnością realizowane do końca bieżącego roku. Natomiast według zamawiającego w 2012
r. najprawdopodobniej zajdzie konieczność zakończenia realizacji zamówienia publicznego,
gdyż dojdzie do wydzierżawienia SPZOZ wybranemu dzierżawy na podstawie konkursu
zgodnie z uchwałą nr IX/79/11 Rady Powiatu Łaskiego z dnia 7 lipca 2011 r. w sprawie
przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania SPZOZ w Łasku. Odwołujący nie zgodził się z
takim stanowiskiem zamawiającego, gdyż według uzasadnienia do tejże uchwały - „uchwała
ma charakter intencyjny, wskazuje przykładowy kierunek dokonania zmian organizacyjnych
w zakresie szpitalnej opieki zdrowotnej na terenie i nie ma charakteru wiążącego. Zastrzega
się możliwość dokonania zmian po przeprowadzeniu audytu oraz wycenie mienia
Samodzielnego Publicznego ZOZ”. Odwołujący podkreślił, że w załączniku nr 1 do uchwały -
pkt V „Skutki finansowe przekształcenia” zostało stwierdzone, iż „wdrożenie zmian
organizacyjnych nie spowoduje likwidacji ZOZ jako osoby prawnej, zatem z formalnego
punktu widzenia, Powiat Łaski nie będzie musiał w chwili dokonania zmian zapewnić
środków finansowych na spłatę zadłużenia szpitala (...)”. Natomiast w załączniku nr 1 do
uchwały - pkt IV „Harmonogram zmian funkcjonowania” - czas trwania konkursu
przewidziano na okres ok. 2 miesięcy. Tym samym zdaniem odwołującego nie ma na tym
etapie pewności, że procedura konkursowa zostanie wszczęta, skoro przedmiotowa uchwała
ma charakter wyłącznie intencyjny i decydujące znaczenie ma ostateczny audyt i wycena
mienia SPZOZ. Nie ma również żadnej pewności, że planowany konkurs doprowadzi do
wyboru docelowego dzierżawcy. Jednocześnie odwołujący podniósł, iż przez cały okres
trwania konkursu aż do momentu podpisania umowy dzierżawy niezbędna jest realizacja
przedmiotu zamówienia publicznego. Skoro zaś cały proces przekształcenia nie prowadzi do
likwidacji ZOZ jako osoby prawnej, wykonanie zamówienia publicznego będzie aktualne
także po wydzierżawieniu ZOZ wybranemu dzierżawcy. W rezultacie zamówienie publiczne
będzie wówczas realizowane, gdyż wykonywane być musi, nie przez wykonawcę wybranego
w trybie przetargu nieograniczonego, lecz przez wykonawcę wybranego w oparciu o umowę
zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki po wyższych stawkach. W konsekwencji
powoływane przez zamawiającego okoliczności nie mogą stanowić podstawy do
unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Dopiero
wykazanie przez zamawiającego, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes
publiczny może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a
zamówienie nie powinno być udzielone. W myśl bowiem uchwały Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 12 marca 1997 r. za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego. Powołując się na komentowaną przesłankę unieważnienia,
zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że
przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Tym samym w opinii odwołującego czynność
unieważnienia postępowania została dokonana przez zamawiającego z rażącym
naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy, które w sposób
enumeratywny określają przesłanki unieważnienia postępowania przetargu o udzielenia
zamówienia publicznego. Takie działanie zamawiającego stanowi również poważne
uchybienie wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy zasady zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że unieważnienie postępowania
jest czynnością obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Tym samym zamawiający nie ma uprawnień do nadużywania tej
instytucji poza określone w przywołanym przepisie sytuacje. Podany w uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu przetargu przez zamawiającego przepis zawiera następujące dyspozycje,
które muszą być spełnione łącznie: 1) istotna zmiana okoliczności, 2) utrata interesu
publicznego do dalszego prowadzenia postępowania, których to obu okoliczności nie można
było wcześniej (tj. przed wszczęciem postępowania) przewidzieć. Powołując się na wyrok z
dnia 11 stycznia 2008r. (sygn. akt KIO/UZP 54/07) stwierdził, iż tak sformułowany przepis
wskazuje, że istotna zmiana okoliczności musi powodować po pierwsze utratę interesu
publicznego do realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych okoliczności nie było można
przewidzieć, czyli powinny wystąpić zdarzenia nadzwyczajne, nieoczekiwane, na które
zamawiający nie ma wpływu. Zdaniem odwołującego żadna z wymienionych powyżej
okoliczności nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu przetargowym. Nie nastąpiła żadna
istotna zmiana okoliczności, gdyż nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, iż zamawiający dalej
potrzebuje, aby jego obiekty były sprzątane. Nie ma również żadnych przesłanek, aby
stwierdzić, że interes publiczny dozna uszczerbku w razie rozstrzygnięcia przetargu i wyboru
najkorzystniejszej oferty, z czym zamawiający zwleka.
Dalej wskazując na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
736/07) odwołujący argumentował, iż powoływanie się na interes publiczny wymaga
udowodnienia, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było
przewidzieć, że przy zachowaniu należytej staranności zmienią się okoliczności i ich zmiana
uniemożliwi kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający winien wskazać jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego
unieważnienia postępowania. Interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest
jego postawienie przed interesem uczestników postępowania. Zdaniem odwołującego w tym
postępowaniu zamawiający w sposób nieuprawniony „miesza” na gruncie przepisów ustawy
pojęcie „interesu publicznego" ze swoiście rozumianym własnym interesem. Interes
publiczny nie może być jednak utożsamiany z interesem zamawiającego. W art. 93 ust. 1 pkt
6 ustawy chodzi bowiem o obiektywną kategorię interesu publicznego i sama tylko
ekonomika działania zamawiającego nie uzasadnia go w sposób wystarczający (tak w
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 13 września 2004 r. - sygn. akt UZP/ZO/0-1446/04). W
każdym przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i
udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia
uprawnienia wykonawców (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005 r. - sygn. akt
UZP/ZO/0-143/05). W odniesieniu do prawidłowego określenia pojęcia interesu publicznego
(por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 marca 2006 r. - syng. akt UZP/ZO/0-889/06)
„decydujące znaczenie winna mieć nie tyle forma organizacyjno-prawna wykonywanych
przez Zamawiającego zadań, ile rachunek ekonomiczny kosztów ich realizacji oraz jakość
usług. Te dwa elementy, tj. rachunek ekonomiczny rozumiany jako cena usług oraz jakość,
mogą być z całą pewnością gwarantowane przy zastosowaniu procedury zamówień
publicznych. Zamawiający w tej sferze posiada liczne instrumenty w postaci właściwie
skonstruowanych warunków, kryteriów oceny ofert w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz właściwych postanowień umowy.” Odwołujący podkreślił, iż od momentu
wszczęcia postępowania żadne okoliczności nie uzasadniają takiej zmiany: nie zmieniły się
przepisy dotyczące przetargów, odwołujący złożył ofertę niższą niż kwota, jaką zamawiający
przewidział na realizację zamówienia, odwołujący jest zainteresowany realizacją przedmiotu
zamówienia, a zamawiający nadal musi mieć sprzątane pomieszczenia. Nie ma zatem
żadnych przeszkód do dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz podpisania
z wybranym wykonawcą ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W razie
ewentualnych przekształceń organizacyjnych po stronie zamawiającego, taka umowa może
zostać przez zamawiającego, w zależności od jego decyzji, rozwiązana za jednostronnym
wypowiedzeniem, bo taki tryb rozwiązania umowy został przewidziany przez zamawiającego
w projekcie umowy albo przez odstąpienie od umowy w trybie przepisu art. 145 ust. 1
ustawy. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, że unieważnienie postępowania leży w
interesie publicznym.
Na rozprawie w dniu 23 września 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienie jest kompleksowe utrzymanie czystości oraz świadczenie
prac personelu niższego w SP ZOZ w Łasku II (pkt III specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „siwz”). Termin wykonania zamówienia został określony na 24 miesiące od
dnia udzielenia zamówienia (pkt VII siwz). Załącznik nr 4 do siwz stanowi wzór umowy, w
którego § 9 ust. 2 zostało postanowione iż umowa może być wcześniej rozwiązana bądź
zmniejszony jej zakres przez każdą ze stron po uprzednim jej wypowiedzeniu, ze skutkiem
na koniec miesiąca kalendarzowego”.
Termin składania ofert upłynął w dniu 16 sierpnia 2011 r. (pkt 7.2 protokołu postępowania –
druk ZP-PN). Złożonych zostało 4 oferty, w tym oferta odwołującego (pkt 9 protokołu
postępowania – druk ZP-PN).
Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 Pzp argumentując, iż w dniu 25 sierpnia 2011 r. „Dyrekcja SPZOZ otrzymała
od Starostwa Powiatowego pismo EZ.8020.01.2011, w którym zobowiązana została do
niezaciągania nowych zobowiązań długoterminowych wykraczających poza bieżący rok
kalendarzowy w związku z uchwałą dotycząca przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania
SPZOZ w Łasku oraz podjętymi przez Zarząd Powiatu Łaskiego działaniami mającymi na
celu wydzierżawienie szpitala”. Dalej powołując przepis art. 79 ustawy o samorządzie
powiatowym zamawiający wskazał, iż uchwała organu powiatowego sprzeczna z prawem
jest nieważna, jednakże wojewoda, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, nie
stwierdził nieważności przedmiotowej uchwały.
W piśmie z dnia 25 sierpnia 2011 r. skierowanym przez starostę do dyrektora szpitala
zostało stwierdzone, iż „w związku z podjęta w dniu 07 lipca 2011 r. przez Radę Powiatu
Łaskiego uchwałą dotyczącą przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Łasku oraz podjętymi działaniami przez Zarząd
Powiatu Łaskiego mającymi na celu wydzierżawienie szpitala proszę o niezaciąganie nowych
zobowiązań długoterminowych wykraczających poza bieżący rok kalendarzowy np. umowy z
firmami współpracującymi, dzierżawcami, dostawcami itp. Nowo zawierane umowy winny
posiadać zapis umożliwiający przedłużenie ich do czasu przejęcia szpitala przez nowego
dzierżawcę”.
W załączniku nr 1 do uchwały nr IX/79/11 Rady Powiatu Łaskiego zostały przedstawione
kierunki i zmiany funkcjonowania Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Łasku (§ 1 uchwały). Wynika z nich, iż zmiany funkcjonowania polegać będą na wyłonieniu
podmiotu prowadzącego niepublicznych zakład opieki zdrowotnej w oparciu o
wydzierżawiony zespół składników majątkowych. Majątek udostępniony zostanie na
podstawie umowy dzierżawy nieruchomości lub umowy sprzedaży sprzętu medycznego,
wyposażenia oraz leków, sprzętu i materiałów jednorazowego użytku (pkt II, k. 1 załącznika
nr 1 do uchwały). „Wyłonienie dzierżawcy (tj. podmiotu mającego prowadzić niepubliczny
zakład opieki zdrowotnej w oparciu o udostępnione lub sprzedane składniki majątku ZOZ)
nastąpi w trybie konkursowym (pkt III, k. 3 załącznika nr 1 do uchwały). Przewidywany czas
trwania konkursu – ok. 2 miesięcy (pkt IV załącznika nr 1 do uchwały, k. 5). „Wdrożenie
zmian organizacyjnych nie spowoduje likwidacji ZOZ jako osoby prawnej” (pkt V załącznika
nr 1 do uchwały, k. 6). Uchwała upoważniła zarząd powiatu do podejmowania działań
niezbędnych do realizacji wskazanych kierunków (§ 2 uchwały).
W uzasadnieniu do uchwały zostało stwierdzone, iż „uchwała ma charakter intencyjny,
wskazuje przykładowy kierunek dokonania zmian organizacyjnych w zakresie szpitalnej
opieki zdrowotnej na terenie Powiatu Łaskiego i nie ma charakteru wiążącego. Zastrzega się
możliwość dokonania zmian po przeprowadzenia audytu oraz wycenie mienia
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej”.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, że zamawiający unieważnił postępowanie z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co przesądziło o konieczności uwzględnienia
odwołania.
Z art. 93 ustawy wynika obowiązek zamawiającego do unieważnienia prowadzonego
postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie
wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego
powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania
jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna
być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i
celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy,
spoczywa zawsze na zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne (art.
190 ust. 1 ustawy nawiązujący do art. 6 kc).
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest
udowodnienie przez zamawiającego, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Powyższe oznacza, iż zamawiający powinien wykazać, po pierwsze, iż zmiana okoliczności
faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to
zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Zamawiający powołując się na tę
przyczynę unieważnienie postępowania musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było
przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania
nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek
wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że
bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie interesu
publicznego, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia
w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą
weryfikacji w celu ustalenia, że na gruncie danego stanu faktycznego przesłanka
unieważnienie postępowania zaktualizowała się.
Odnosząc się do wykładni poszczególnych przesłanek zastosowania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp trzeba zaznaczyć, iż przez interes publiczny należy rozumieć korzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego. Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż interes publiczny nie może być
utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. Co do istotnej zmiany okoliczności
należy wyrazić pogląd, iż stanowi ona kategorię o charakterze obiektywnym, ściśle
powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o
zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie
postępowania przetargowego narusza interes publiczny, którego realizacji miało służyć to
postępowanie.
Uwzględniwszy przedstawioną przez Izbę wykładnię przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
stwierdzić trzeba, iż zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na jego
podstawie.
Zamawiający w piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r. jako okoliczność uzasadniającą
unieważnienie postępowania wskazał pismo starosty z dnia 25 sierpnia 2011 r., w którym
poproszony został do „niezaciągania nowych zobowiązań długoterminowych wykraczających
poza bieżący rok kalendarzowy np. umowy z firmami współpracującymi, dzierżawcami,
dostawcami itp.” w związku z uchwałą dotycząca przyjęcia kierunków i zmian funkcjonowania
SPZOZ w Łasku oraz podjętymi przez Zarząd Powiatu Łaskiego działaniami mającymi na
celu wydzierżawienie szpitala.
Powoływana uchwała, jak słusznie zostało podniesione w odwołaniu, nie ma charakteru
wiążącego, co wprost wynika z uzasadnienia do niej. Nie przesądza ona także o tym kiedy i
czy w ogóle majątek zamawiającego i w jakim zakresie zostanie wydzierżawiony, czy też z
podmiotem wyłonionym w drodze konkursu zostanie zawarta umowa sprzedaży sprzętu
medycznego, wyposażenia oraz leków, sprzętu i materiałów jednorazowego użytku. Ponadto
wprost w niej zostało wskazane, iż wdrożenie zmian organizacyjnych nie spowoduje
likwidacji zamawiającego jako osoby prawnej. Ponadto usługi będące przedmiotem
zamówienia (kompleksowe utrzymanie czystości) będą musiały być świadczone
nieprzerwanie w celu zapewnienia prawidłowego funkcjonowania zamawiającego i
zagwarantowania możliwości świadczenia przez niego usług zdrowotnych (zamawiający nie
przedstawił stanowiska przeciwnego). Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż w przypadku
oddania majątku zamawiającego w dzierżawą, czy dokonania innego rodzaju zmian
organizacyjnych, możliwym będzie wypowiedzenie umowy przez zamawiającego (we wzorze
umowy przewidziano trzymiesięczny okres wypowiedzenia). Dodać trzeba, iż wskazywane
przez zamawiającego na rozprawie potencjalne wystąpienie przez wykonawcę, z którym
umowa zostanie zawarta, a następnie mu wypowiedziana, z roszczeniami
odszkodowawczymi w zakresie dotyczącym nie wykonanej części umowy (umowa zawarta
ma być na 24 miesiące), będzie podlegać ocenie sądu powszechnego m.in. w kontekście
przepisu art. 746 § 1 kc. Potencjalne wystąpienie z roszczeniami odszkodowawczymi nie
dowodzi jednak istnienia którejkolwiek z przesłanek zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Odnosząc się do treści pisma starosty z dnia 25 sierpnia 2011 r., z którego zamawiający
wywiódł konieczność unieważnienia postępowania trzeba wskazać, iż starosta nie nakazał w
powołanym piśmie unieważnienia postępowania. Jak przyznał sam zamawiający na
rozprawie ani ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 1998 r.
Nr 91, poz. 578 ze zm.), ani ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej
(t.: Dz. U. z 2007 r. Nr 14, poz. 89 ze zm.), ani żadne inne przepisy nie dają mu takiego
uprawnienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp osobą odpowiedzialną za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania jest kierownik zamawiającego. Jego działanie jest oceniane
m.in. przez pryzmat ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. (Dz. U. z 2005 Nr 14, poz. 114 ze zm.)
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w której przepisie art.
17 ust. 3 postanowiono, iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o
zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Ponadto zamawiający w sposób wybiórczy zinterpretował treść pisma starosty z dnia 25
sierpnia 2011 r., bowiem jednocześnie – jak wynika z przedłożonego przez odwołującego
wydruku ze strony internetowej zamawiającego – prowadzone jest postępowanie na wybór
pożyczkodawcy na kwotę 3 mln zł. – pożyczka spłacana ma być w roku 2012 r. W piśmie
starosty, jeśli rozumieć je jako zakaz zawierania jakichkolwiek umów, które wykonywane
będą w 2012 r., nie zostały wskazane żadne kategorie zobowiązań, których ograniczenie ma
nie obejmować.
Zważywszy powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający nie udowodnił, iż stanie faktycznym
sprawy ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania określone w przepisie art. 93 ust,
1 pkt 6 Pzp. Za przyczynę unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu
nie sposób uznać przyszłą i niepewną decyzję o określonych w uchwale Rady Powiatu z
dnia 7 lipca 2011 r. przekształceniach organizacyjnych. Unieważniając postępowanie na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający uchybił również wyrażonej w art. 7
ust. 1 Pzp zasadzie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ustosunkowując się do argumentu odwołującego, iż w przypadku zawarcia umowy
zamawiający będzie uprawniony w okolicznościach sprawy do odstąpienia od umowy na
podstawie przepisu art. 145 ust. 1 Pzp Izba za zasadne uważa podkreślenie, iż wskazany
przepis będzie mógł mieć zastosowani wyłącznie w odniesieniu do istotnej zmiany
okoliczności, której nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Ocena, czy
rzeczywiście w odniesieniu do zawartej z wybranym w niniejszym postępowaniu wykonawcą
umowy przesłanka odstąpienia przewidziana w art. 145 ustawy zaktualizuje się, nie podlega
rozstrzygnięciu Izby w toku przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….