KIO 2079/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2079/11
WYROK
z dnia 12 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez wykonawcę MGGP
S.A. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inwestycje,
Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach oraz Lafrentz Polska sp.
z o.o. w Poznaniu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w
Gliwicach oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach
oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach oraz
Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz MGGP S.A. w Tarnowie kwotę 18.793
zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2079/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Jastrzębie-Zdrój prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest Budowa drogi głównej południowej na odcinku od DW 933 - ul. Pszczyńska
w Jastrzębiu Zdroju do węzła autostrady A1 w Mszanie - Etap II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
25 maja 2011 r. nr 2011/S 100-164204.
W dniu 16 września 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w
Gliwicach oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania dokonania czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
przystępującego, a także wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego odwołujący wniósł w dniu 26 września 2011 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego, jako wykonawcy, który złożył
w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania - poprzez złożenie nieprawdziwego
oświadczenia, iż pan Daniel Ł., zaproponowany do pełnienia stanowiska Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych brał w okresie 12.2007 -05.2008 udział jako „inspektor
nadzoru robót drogowych" w realizacji zadania przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej
z ul. Plebiscytową w m. Opole, a ponadto naruszenie art. 24 ust 4 ustawy Pzp wskutek
zaniechania uznania za odrzuconą oferty przystępującego jako złożonej przez
wykonawcę, który winien zostać z postępowania wykluczony,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego, jako wykonawcy, który złożył
w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania - poprzez złożenie nieprawdziwego
oświadczenia, iż pan Ireneusz K., zaproponowany do pełnienia stanowiska Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych brał w okresie 01.2008 -09.2009 udział jako „inspektor
nadzoru robót mostowych" w realizacji zadania „nadzór nad robotami związanymi z
realizacją obiektów mostowych na kontrakcie pn: Prowadzenie kompleksowego
nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m Nowe Skalmierzyce w ciągu drogi
krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25" oraz poprzez złożenie
nieprawdziwego oświadczenia, iż pan Ireneusz K., zaproponowany do pełnienia
stanowiska Inspektora Nadzoru Robót Mostowych brał w okresie 12-2006 - 07.2008
udział jako „inspektor nadzoru robót mostowych" w realizacji zadania „nadzór nad
robotami związanymi z realizacją obiektów mostowych na kontrakcie pn: Prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto ", jak również naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania
pomimo niewykazania przez przystępującego w powyższym zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a ponadto naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
wskutek zaniechania uznania za odrzuconą oferty przystępującego jako złożonej przez
wykonawcę, który winien zostać z postępowania wykluczony.
c) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na
zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania przystępującego, jako
wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a w wskutek tego nie wykazał w powyższym
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż
odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
e) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielenia
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem
ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy przystępującego, który złożył
nieprawdzie informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania i
wskutek tego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
b) powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
c) wykluczenia z postępowania przystępującego,
d) uznania oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą, jako oferty złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Ponadto, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę
Odwoławczą przedstawionych powyżej zarzutów, odwołujący wniósł odwołanie również od
dodatkowych zaniechań czynności i czynności zamawiającego, polegających na:
a) zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania przystępującego, jako
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w ewentualnym związku z
b) zaniechaniem przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia w
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
przystępujący dysponuje osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ,
w ewentualnym związku z
c) zaniechaniem przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów odnoszących się do doświadczenia i
kwalifikacji personelu wskazanego przez przystępującego,
d) zaniechaniu uznania oferty złożonej przez przystępującego za ofertę odrzuconą,
e) wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Zaskarżanym dodatkowym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzucił:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego, jako wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, a to w sytuacji gdy wbrew warunkom postawionym przez
zamawiającego w SIWZ wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował
odpowiednio wykwalifikowanym personelem, któremu zostanie powierzone wykonanie
niniejszego zamówienia w odniesieniu do następujących stanowisk określonych w SIWZ:
a) Kierownik Zespołu Inżyniera Projektu - wykonawca nie wykazał, że pani Jolanta S.
posiada doświadczenie na stanowisku kierowniczym Inżyniera Projektu, w tym
nadzorowanie co najmniej jednego kontraktu w zakresie budowy dróg, obiektów
mostowych, zakończonego protokołem odbioru końcowego na wartość robót
budowlanych co najmniej 20 mln PLN brutto przy współudziale środków unijnych,
b) Zastępca Kierownika Zespołu Inżyniera Projektu - wykonawca nie wykazał, że pan
Krystian B. posiada doświadczenie, licząc od daty uzyskania uprawnień, na stanowiskach:
Inżynier Projektu w tym w nadzorowaniu, co najmniej jednego kontraktu w zakresie
budowy dróg, obiektów mostowych, zakończonego protokołem odbioru końcowego robót
na wartość robót budowlanych, co najmniej 10 mln PLN brutto,
c) Inspektor Nadzoru Robót Drogowych - wykonawca nie wykazał, że pan Daniel Ł.
posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe, licząc od daty uzyskania
uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi na drogach co najmniej klasy
Z. przy czym, że przynajmniej jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 10 mln
PLN i został pomyślnie zakończony i rozliczony przy udziale pana Daniela Ł.,
d) Inspektor Nadzoru Robót Mostowych - wykonawca nie wykazał, że pan Ireneusz K.
posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe, licząc od daty uzyskania
uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi-mostowymi na drogach co
najmniej klasy Z,
e) Inspektor Nadzoru Robót Torowych - wykonawca nie wykazał, że pan Piotr S.
posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe licząc od daty uzyskania
uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu robotami torowymi, przy czym, że przynajmniej
jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 3 min PLN, został zakończony i
rozliczony przy udziale pana Piotra S.;
f) Inspektor ds. Rozliczeń - wykonawca nie wykazał, że pan Andrzej K. posiada co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obmiarach i wycenie robót budowlanych,
rozliczaniu robót w kontraktach przy współudziale środków unijnych, w tym, że co
najmniej 2 lata doświadczenia obejmować mają pracę na stanowisku ds. rozliczeń w tym:
- przy rozliczaniu co najmniej jednego kontraktu drogowo - mostowego o wartości robot
brutto 10 mln PLN;
- doprowadzenie do ostatecznego rozliczenia przynajmniej jednego kontraktu przy
współudziale środków unijnych.
2. ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
przystępujący dysponuje osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ,
oraz zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów
odnoszących się do doświadczenia i kwalifikacji personelu wskazanego przez
przystępującego,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4
ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania
przystępującego, jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu,
4. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż oferta
złożona przez odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp,
5. naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 pzp w związku z art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia
publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp, polegające na
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem obowiązku wykluczenia
przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
c) wykluczenia z postępowania przystępującego, jako wykonawcy który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) uznania oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą jako oferty złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że wskazanego przez
przystępującego na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Drogowych pana Daniela Ł. nie
było w składzie Inspektorów Nadzoru na zadaniu „Przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z
ul. Plebiscytową w m. Opole”. Zatem oświadczenie przystępującego w tym zakresie było
nieprawdziwe. Wywodził, że w przypadku pominięcia doświadczenia Daniela Ł. na zadaniu
dla Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu osoba Daniela Ł. nie spełniałaby wymogu 5 letniego
doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi na drogach co
najmniej klasy Z.
Odwołujący wywodził również, że wskazany przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych pan Ireneusz K. na zadaniu „Prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m. Nowe Skalmierzyce w
ciągu drogi krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25” pełnił funkcję Inspektora
nadzoru robót mostowych jedynie w okresie od 8.05.2008 do 19.09.2009 r., a nie w okresie
01.2008 - 09.2009, jak oświadczył przystępujący. Podnosił również, że na zadaniu
„Prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto” pan Ireneusz K. pełnił funkcję Inspektora
nadzoru robót mostowych jedynie w okresie od 25.02.2008 do 25.08.2008r., a nie w okresie
12.2006 - 07.2008 jak oświadczył przystępujący. Wywodził, że mając na względzie
wykazane przez przystępującego zadania zrealizowane przy udziale pana Ireneusza K.,
należy stwierdzić, że Ireneusz K. posiada jedynie 58 miesięcy wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia, zamiast wymaganych 60 miesięcy.
Uzasadniając zarzuty i wnioski podniesione z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów podstawowych odwołujący w
odniesieniu do osoby proponowanej przez przystępującego na stanowisko Kierownika
Zespołu Inżyniera Projektu - pani Jolanty S. podnosił, że przystępujący nie wykazał, że pani
Jolanta S. posiada wymagane przez zamawiającego w SIWZ doświadczenie. Z
przedłożonego przez przystępującego wykazu (załącznika nr 4a) nie wynika, by pani Jolanta
S. posiadała doświadczenie na stanowisku kierowniczym Inżyniera Projektu co najmniej
jednego kontraktu w zakresie budowy dróg, obiektów mostowych, zakończonego protokołem
odbioru końcowego na wartość robót budowlanych co najmniej 20 mln PLN brutto przy
współudziale środków unijnych. Wywodził, że w przypadku zadania „Pełnienie nadzoru nad
budową obwodnicy m. Oleśnica, obejmującej budowę dróg i obiektów mostowych, w ciągu
drogi krajowej nr 8 Kudowa Słone - Wrocław - Warszawa Etap U odcinek Węzeł Dąbrowa -
Cieśle od km 4 + 800 do km 12 + 750” przystępujący nie wskazał wyraźnie, że pani Jolanta
S. realizowała przedmiotowy kontrakt aż do zakończenia protokołem odbioru końcowego, a
co istotniejsze - w kolumnie „czas trwania'" wskazano daty 11.2004 - 10.2006. Tymczasem,
weryfikując doświadczenie osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych - pana Ireneusza K. wywnioskował, że osoba ta brała
udział w realizacji tego samego zadania tyle, że w okresie 11.2004-12.2006 co w ocenie
odwołującego wskazywało, że zadanie to w październiku 2006 roku nie było jeszcze
zakończone protokołem odbioru końcowego.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Zastępcy Kierownika Zespołu Inżyniera Projektu - pana Krystiana B. odwołujący wskazywał,
że przystępujący nie wykazał by w stosunku do któregokolwiek z sześciu zadań w których
wykonaniu brał udział pan Krystian B. doszło do jego zakończenia protokołem odbioru
końcowego.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Drogowych pana Daniela Ł. odwołujący wskazywał, że osoba ta
brała udział jako inspektor nadzoru robót drogowych jedynie przy 6 pozycjach (6 zadaniach),
z wyłączeniem pozycji (zadania) „Przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową
w m. Opole", na którym to zadaniu pan Daniel Ł. nie piastował stanowiska inspektora
nadzoru robót drogowych. Ponadto wywodził, że przystępujący nie wykazał, by w stosunku
do któregokolwiek z zadań wskazanych w wykazie doszło do jego pomyślnego zakończenia i
rozliczenia przy udziale pana Daniela Ł.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektor Nadzoru Robót Mostowych - pana Ireneusz K. odwołujący wywodził, że pan
Ireneusz K. posiada jedynie 58 miesięcy doświadczenia w nadzorowaniu/kierowaniu
robotami drogowymi-mostowymi, zamiast wymaganych 60 miesięcy (5 lat).
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Torowych pana Piotra S. odwołujący wywodził, że uzyskał on
uprawnienia budowlane Nr ew. 1510/94 dopiero w dniu 6.12.1994 r., a więc jedynie dwa z
trzech wykazanych przez przystępującego zadań były realizowane przy udziale pana Piotra
S. po dacie uzyskania przez niego uprawnień. Ponadto przystępujący nie wykazał, by w
stosunku do któregokolwiek z zadań wskazanych w wykazie doszło do jego zakończenia i
rozliczenia przy udziale pana Piotra S.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora ds. Rozliczeń - pana Andrzeja K. odwołujący wywodził, że na żadnym z
przedstawionych w wykazie 5 zadań, przy prowadzeniu których pan Andrzej K. brał udział
nie wykazano by doszło do jego „doprowadzenia do ostatecznego rozliczenia" przez osobę
pana Andrzeja Kries.
Zamawiający przesłał faksem w dniu 6 października 2011 r., a następnie wniósł w
dniu 7 października 2011 r. w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie z dnia 6
października 2011 r., w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego wykonawcy
prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników postępowania w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta
odwołującego była pierwszą w kolejności, za wybraną ustalenie, iż zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za zasadne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest
normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny
przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku
wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie
Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny
wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby
niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości
zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być
zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Izba podziela także pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, w których podnosi się, że fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest
zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub
wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia. Wreszcie wskazać należy, iż w
świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp chronione jest dobro jakim jest zaufanie
zamawiającego do składanych przez wykonawców dokumentów. Zgodzić należy się zatem
także ze stanowiskiem wyrażonym w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) iż „Jest to związane z tym, że zamawiający
kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych
wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż
nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu
zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny pogląd Izba
reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09.
I.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, iż pan Daniel Ł. zajmował stanowisko inspektora nadzoru robót drogowych
w trakcie zadania „przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową w
mieście Opole”
Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Stosownie do pkt 5. 2. lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko
inspektora nadzoru robót drogowych określił następujące wymagania: „Inspektor Nadzoru
Robót Drogowych wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia budowlane do kierowania
robotami w specjalności drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe, licząc od daty uzyskania uprawnień, w
nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi na drogach co najmniej klasy Z, przy czym
przynajmniej jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 10 mln PLN, został
pomyślnie zakończony i rozliczony przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym
punkcie".
Przystępujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 4 „potencjał kadrowy", w którym do
pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych zaproponował osobę pana Daniela Ł.
W załączniku numer 4a do oferty - w „Informacji o doświadczeniu i kwalifikacjach personelu
wskazanego w załączniku nr 4" przystępujący w odniesieniu do osoby proponowanej na
stanowisko inspektora nadzoru robót drogowych – pana Daniela Ł. wskazał osiem zadań, w
celu potwierdzenia spełnienia wymogu doświadczenia opisanego przez zamawiającego.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował prawdziwość złożonego przez
przystępującego oświadczenia, iż pan Daniel Ł. zajmował stanowisko inspektora nadzoru
robót drogowych w trakcie zadania „przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul.
Plebiscytową w mieście Opole” (zadanie wymienione w wierszu 4 i powtórzone w wierszu 5
wykazu). Odwołujący w celu poparcia swego twierdzenia złożył pismo Miejskiego Zarządu
Dróg w Opolu z dnia 22 września 2011 r. nr MZD/TN/BB-703/NA-6113/201. W piśmie tym
znalazło się oświadczenie, iż na zadaniu „przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul.
Plebiscytową w Opolu” w składzie inspektorów nadzoru prowadzących nadzór na zadaniu
nie było pana Daniela Ł.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do ustosunkowania się do
podniesionych w odwołaniu zarzutów, pismem z dnia 4 października 2011 r. znak:
DOZ/EW/439/O-43/697/2011 wyjaśnił, iż pan Daniel Ł. na ww. inwestycji pełnił obowiązki
inspektora nadzoru jako personel dodatkowy (m.in. w celu zapewnienia nadzoru nad
robotami prowadzonymi całodobowo) na podstawie wewnętrznego zarządzenia spółki
Inwest-Complex. Ponadto przystępujący w trakcie rozprawy złożył zarządzenie wewnętrzne
nr 1/2008 Prezesa Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 10 stycznia 2008 r. zgodnie
z którym pan Daniel Ł. w trakcie rozpatrywanej inwestycji miał pełnić funkcję zastępcy
inspektora nadzoru w zakresie robót drogowych oraz technologa. Stosownie do ww.
zarządzenia wewnętrznego funkcję inspektora nadzoru w zakresie robót drogowych miał
pełnić pan Bartłomiej Niwicki. Ponadto w trakcie rozprawy przystępujący oświadczył, że pan
Daniel Ł. nie dokonywał wpisów w dzienniku budowy jak inspektor nadzoru robót drogowych,
natomiast był obecny na terenie budowy faktycznie wykonując obowiązki przewidziane na
takim stanowisku.
Biorąc powyższe ustalenia faktyczne pod uwagę Izba stwierdziła, że w informacji o
doświadczeniu i kwalifikacjach personelu wskazanego w załączniku nr 4 przystępujący w
sposób niezgodny z rzeczywistością oświadczył, że na zadaniu „przebudowa skrzyżowania
ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową w Opolu” pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru
robót drogowych. Nie ulegało wątpliwości, że w składzie inspektorów nadzoru na
przedmiotowym zadaniu nie było pana Daniela Ł., co wynikało z oświadczenia inwestora.
Przystępujący dopiero w trakcie rozprawy przyznał, pan Daniel Ł. w rzeczywistości pełnił
jedynie „faktycznie obowiązki inspektora nadzoru”, określając zajmowane przez niego
stanowisko jako „zastępca inspektora nadzoru”. Jednakże, w ocenie Izby doświadczenia
związanego z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w zakresie wynikającym z powszechnie
obowiązujących przepisów nie można utożsamiać z ewentualnym doświadczeniem nabytym
wskutek „faktycznego wykonywania obowiązków inspektora” na stanowisku nieznanym
obowiązującym przepisom prawa. W tym miejscu stwierdzić należy, że inspektor nadzoru
inwestorskiego jest jednym z ustawowych uczestników procesu budowlanego (art. 17 ustawy
Prawo budowlane). Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego jako uczestnika
procesu budowlanego prawnie reprezentującego inwestora na budowie związane jest z
wyposażeniem go w szczególne obowiązki. Wśród podstawowych obowiązków wymienić
należy reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej
realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy
technicznej czy sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów
budowlanych. Do inspektora nadzoru inwestorskiego należy również konieczność
sprawdzania i odbioru robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających. Wreszcie
uczestniczy on w próbach i odbiorach technicznych oraz przygotowuje i bierze udział w
czynnościach odbioru i przekazywania obiektów do użytkowania, zajmuje się również
potwierdzaniem faktycznie wykonanych robót.
Z powyższymi obowiązkami korelują przyznane inspektorowi nadzoru uprawnienia jako
narzędzia konieczne w celu kontroli prawidłowości wykonywanych robót budowlanych. I tak
przykładowo inspektor nadzoru inwestorskiego może wydawać kierownikowi budowy lub
kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące:
usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających
odkrycia robót lub elementów zakrytych, oraz przedstawienia ekspertyz dotyczących
prowadzonych robót budowlanych i dowodów dopuszczenia do stosowania w budownictwie
wyrobów budowlanych oraz urządzeń technicznych. Inspektor może żądać od kierownika
budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie
wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich
kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z
projektem lub pozwoleniem na budowę. Uczestnictwo inspektora nadzoru inwestorskiego w
nadzorowaniu robót, ich odbiorze, procedurze przejęcia do użytkowania daje inwestorowi
gwarancję tego, że inwestycję zrealizowano zgodnie z prawem i oczekiwaniami inwestora. Z
powyższym łączy się może odpowiedzialność inspektora wobec inwestora za zdarzenia,
które miały miejsce w czasie, gdy pełnił on powierzoną mu funkcję, przykładowo w sytuacji
odebrania przez inspektora prac które okażą się wadliwe. Wyłączenie odpowiedzialności
inspektora nadzoru inwestorskiego za szkody wyrządzone wskutek zaniechania wykonania
ustawowych nie będzie skuteczne. W doktrynie prawa administracyjnego zwraca się bowiem
uwagę, że obowiązki przypisane poszczególnym uczestnikom procesu budowlanego w
ustawie Prawo budowlane są obowiązkami, których żaden z nich nie może się zrzec bez
zrzeczenia się funkcji. Biorąc zatem pod uwagę szczególne obowiązki, uprawnienia i
odpowiedzialność jaką ponosi inspektor nadzoru doświadczenia w sprawowaniu tej funkcji
nie można uznać za tożsame z doświadczeniem nabytym w związku z jedynie faktycznym
wykonywaniem tych obowiązków niejako obok ustanowionego w odpowiednim trybie
inspektora. Obowiązujące przepisy nie znają bowiem instytucji zastępcy inspektora nadzoru,
a zatem nie łączą z nią uprawnień, obowiązków i odpowiedzialności.
Nieprawdziwa informacja, iż pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
drogowych w trakcie zadania przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową w
mieście Opole w okresie od grudnia 2007 r. do maja 2008 r. miała wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Bez zakwestionowanego doświadczenia przystępujący
wykazał bowiem jedynie 59 zamiast wymaganych przez zamawiającego 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót drogowych (tj. od lutego 2006 do grudnia
2007 r. oraz od marca 2008 r. do lutego 2011 r.). Przy ocenie wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania Izba nie mogła wziąć pod uwagę przedstawionej przez
przystępującego w toku postępowania odwoławczego na rozprawie nowej Informacji o
doświadczeniu i kwalifikacjach personelu wskazanego w załączniku nr 4, w której
wskazywano na znacznie bogatsze doświadczenie zawodowe pana Daniela Ł. aniżeli
wykazane w dokumentach załączonych do oferty. Dostrzeżenia wymaga, iż w świetle art. 180
ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań
zamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że
Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego
w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie
dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w
świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została
zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie
czynności zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności
zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego z uwzględnieniem
załączonych do niej informacji o doświadczeniu personelu i prawidłowość tej oceny jest
przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez
wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego
czynności badania i oceny ofert nowego wykazu osób w którym wskazywał na dodatkowe
doświadczenie zawodowe jakim dysponuje pan Daniel Ł. nie mogło podlegać ocenie
zamawiającego, w konsekwencji również Izby. Zatem Izba uznała je za nieistotne dla
rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że złożenie przez przystępującego nieprawdziwej informacji miało
wpływ na wynik postępowania, albowiem w jej wyniku zamawiający uznał, że przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako
najkorzystniejszą. W konsekwencji Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego i wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej. Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp było także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.
II.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, iż pan Ireneusz K. na zadaniu „prowadzenie kompleksowego nadzoru
inwestorskiego nad budową obwodnicy m. Nowe Skalmierzyce w ciągu drogi krajowej
nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25” zajmował stanowisko inspektora nadzoru robót
mostowych w okresie od 01.2008r. do 09.2009r., zaś na zadaniu „prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto”, zajmował stanowisko Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych w okresie od 12.2006r. do 07.2008r.
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Zgodnie z treścią SIWZ pkt 5. 2. b) IV) zamawiający, opisując warunki udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych
określił następujące wymagania: „Inspektor Nadzoru Robót Mostowych, wykształcenie
wyższe techniczne, uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
mostowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe licząc od daty uzyskania uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu
robotami drogowymi-mostowymi na drogach co najmniej klasy Z, przy czym przynajmniej
jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 5 mln PLN, został zakończony i
rozliczony przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym punkcie".
Przystępujący, w złożonej ofercie, w załączniku numer 4 do oferty: „potencjał
kadrowy" wskazał na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych pana Ireneusza K. W
załączniku numer 4a do oferty - w „Informacji o doświadczeniu i kwalifikacjach personelu
wskazanego w załączniku nr 4" przystępujący w odniesieniu do osoby proponowanej na
stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych - Ireneusza K. wymienił 7 pozycji (zadań),
w celu potwierdzenia spełnienia wymogu doświadczenia ww. osoby wymaganego przez
zamawiającego.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował prawdziwość złożonego przez
przystępującego w załączniku nr 4a do oferty oświadczenia, iż pan Ireneusz K. na zadaniu
„prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m. Nowe
Skalmierzyce w ciągu drogi krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25”, zajmował
stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych w okresie 01.2008 r.- 09.2009r. Wywodził,
że na ww. zadaniu pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych
jedynie w okresie od 8.05.2008r. do 19.09.2009r. Na poparcie swego stanowiska złożył
pismo Naczelnika Wydziału Realizacji Inwestycji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad znak: GDDKiA-O/PO-R1-kh-4100-67/11 z dnia 26.09.2011 r., zgodnie z którym
pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych na omawianej inwestycji
w okresie od 8 maja 2008 r. do zakończenia budowy tj. do 19 sierpnia 2009 r.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do ustosunkowania się do
podniesionych w odwołaniu zarzutów, pismem z dnia 5 października 2011 r. znak:
DOZ/EW/443/O-43/703/2011 wyjaśnił, iż pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru
robót mostowych na ww. zadaniu od stycznia 2007 r. do października 2009 r. Na poparcie
swego twierdzenia złożył w trakcie rozprawy zawiadomienie GDDKIA o rozpoczęciu robót
budowlanych z dnia 19 stycznia 2007 r. skierowane do Wielkopolskiego Wojewódzkiego
Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu zawierające adnotację o przyjęciu tego pisma
przez adresata w dniu 29 stycznia 2007 r. (pismo znak GDDKiA O/PO-21-gs-4100-28K-4/07,
do którego załączono oświadczenie pana Ireneusza K. z dnia 16 stycznia 2007 r. zgodnie z
którym pan Ireneusz K. podjął się pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego
ww. robót. Ponadto przystępujący przedstawił wypis z dziennika budowy nr 26/03 z
30.11.2006r. t. II, w którym znajdują się wpisy z dnia 5 kwietnia 2007 r., z dnia 15 września
2008 r., z dnia 5 kwietnia 2009 r., dnia 31 lipca 2009 r. podpisane przez inspektora nadzoru
robót mostowych pana Ireneusza K. Złożył także wypis z dziennika budowy nr 165 2007 r.
(tom III) wydany 13.09.2007 r. w którym w którym znajdują się wpisy z dnia 15.04.2009 r.,
31.07. 2009 r., a także obmiar końcowy na którym widnieje podpis pana Ireneusza K. z dnia
24 .10. 2009 r.
Izba biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy stwierdziła, iż w omawianym
zakresie zarzut podniesiony przez odwołującego nie został wykazany. Oceniając
przedstawione przez odwołującego i przystępującego dowody tj. pismo inwestora i wypisy z
dzienników budowy Izba stwierdziła bowiem, iż zachodzą pomiędzy nimi niedające się
usunąć sprzeczności. W tej sytuacji Izba uznała za wiarygodny dowód w postaci wypisów z
dzienników budowy złożonych przez przystępującego. Izba wzięła pod uwagę, iż dziennikowi
budowy jako elementowi dokumentacji budowy można przypisać status dokumentu
urzędowego, z którym należy łączyć domniemanie prawdziwości jego treści. Co istotne w
dzienniku budowy należy, przed rozpoczęciem robót, dokonać wpisu osób, którym
powierzono sprawowanie funkcji kierowniczych i kontrolnych na budowie (art. 45 ust. 2
prawa budowlanego). Ponadto dziennik budowy prowadzony zgodnie z właściwymi
przepisami stanowi odzwierciedlenie najistotniejszych zdarzeń w trakcie procesu
budowlanego. Izba nie znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności temu dokumentowi. Za
wiarygodne uznano również zawiadomienie GDDKIA o rozpoczęciu robót budowlanych z
dnia 19 stycznia 2007 r. skierowane do Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Poznaniu (pismo znak GDDKiA O/PO-21-gs-4100-28K-4/07), do którego
załączono oświadczenie pana Ireneusza K. z dnia 16 stycznia 2007 r. zgodnie z którym pan
Ireneusz K. podjął się pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego ww. robót.
Zawiadomienie to zawierało bowiem adnotację o przyjęciu tego pisma przez adresata tj.
Wielkopolski Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Poznaniu w dniu 29 stycznia
2007 r., co można było uznać za datę pewną w rozumieniu art. 82 § 2 pkt 2 KC w zw. z art.
14 ustawy Pzp. W konsekwencji, w omawianym zakresie Izba nie uznała za wiarygodnego
dowodu złożonego przez odwołującego. Zatem zarzut iż przystępujący złożył nieprawdziwe
oświadczenie, iż pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych na
zadaniu „prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m.
Nowe Skalmierzyce w ciągu drogi krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25”, w
okresie od stycznia 2008 r. do września 2009 r., okazał się niezasadny.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował również prawdziwość złożonego przez
przystępującego w załączniku nr 4a do oferty oświadczenia, iż pan Ireneusz K. na zadaniu
„prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto”, zajmował stanowisko inspektora nadzoru
robót mostowych w okresie od 12.2006 r. - 07.2008 r. Wywodził, że na ww. zadaniu pan
Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych jedynie w okresie od
25.02.2008 r. do 25.08.2008 r. Na poparcie swego stanowiska złożył pismo Naczelnika
Wydziału Realizacji Inwestycji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad znak:
GDDKiA-O/PO-R1-kh-4100-67/11 z dnia 26.09.2011 r., zgodnie z którym pan Ireneusz K. na
omawianej inwestycji pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych od 25.02.2008 r. do
zakończenia budowy czyli do 25.08.2008 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do ustosunkowania się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, pismem z
dnia 5 października 2011 r. znak: DOZ/EW/443/O-43/703/2011 wyjaśnił, iż popełnił omyłkę,
albowiem w rzeczywistości pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
mostowych od lutego 2008 r. do sierpnia 2008 r. Pismo to zostało złożone przez
zamawiającego w trakcie rozprawy.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż informacja złożona przez
przystępującego w omawianym zakresie okazała się nieprawdziwa, albowiem okoliczność ta
została przyznana przez przystępującego. W tym miejscu powtórzyć należy, że fakt podania
nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią.
Przywoływana przez przystępującego okoliczność, iż popełnił omyłkę nie mogła być zatem
uwzględniona przez Izbę. Izba oceniając zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp nie bada zamiaru wykonawcy, stopnia zawinienia, stanu świadomości
wykonawcy. Jak zostało to wskazane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) „Jest to związane z tym, że zamawiający
kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych
wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż przedstawiona przez przystępującego nieprawdziwa
informacja nie miała i nie może mieć wpływu na wynik prowadzonego postępowania,
albowiem nawet pomijając zakwestionowane przez odwołującego doświadczenie jakim
legitymuje się pan Ireneusz K. przystępujący wykazał posiadanie przez tę osobę 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego (tj. w okresie od października 2003 r. do grudnia 2006 r. i od
stycznia 2008 r. do września 2009 r.).
III. Zarzuty podniesione przez Odwołującego w trakcie rozprawy
Izba nie rozpoznała podniesionych przez odwołującego w trakcie rozprawy zarzutów:
1) odnośnie doświadczenia osoby wykazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót
drogowych pana Daniela Ł. iż:
a) w pozycji pierwszej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że inwestycja została zakończona w lutym 2011 r.,
b) w pozycji drugiej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych i
mostowych,
c) w pozycji trzeciej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych od
marca 2008 r.,
d) w pozycji szóstej i siódmej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z
rzeczywistością oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
drogowych,
e) w pozycji ósmej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych od
lutego 2006 r.,
2) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót
mostowych pana Ireneusza K., w pozycji trzeciej załącznika nr 4a przystępujący
niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, iż pan Ireneusz K. pełnił funkcję inżyniera robót
mostowych,
3) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót
torowych pana Piotra S. w pozycji pierwszej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z
rzeczywistością oświadczył, iż pan Piotr S. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
torowych,
4) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora ds. rozliczeń pana
Andrzeja K. w pozycji pierwszej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z
rzeczywistością oświadczył, iż pan Andrzej K. pełnił funkcję inspektora ds. rozliczeń
finansowych i obmiarów,
5) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko zastępcy kierownika nadzoru
inżyniera projektu pana Krystiana B. w pozycji drugiej załącznika nr 4a przystępujący
niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, iż pan Krystian B. pełnił funkcję od lipca 2008 r.
Izba oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle przepisu art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż przytoczone wyżej
zarzuty zostały przedstawione w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy
uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także
oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10).
IV. Zarzuty dodatkowe podniesione w odwołaniu
Izba nie rozpoznała zarzutów i nie orzekła o żądaniach określonych przez
odwołującego jako dodatkowe. Odwołujący w treści odwołania w sposób wyraźny stwierdził,
co potwierdził również na rozprawie, iż zarzuty dodatkowe podniósł wyłącznie z ostrożności
procesowej i tylko na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
rozpoznanych wyżej zarzutów określonych przez niego jako podstawowe. Izba stwierdziła
zatem, iż w ten sposób odwołujący sformułował zarzuty i towarzyszące im żądania
ewentualne. śądanie ewentualne charakteryzuje się tym, że wykonawca występuje z
żądaniem głównym, a wyłącznie na wypadek niezasadności i oddalenia takiego żądania
wysuwa inne żądanie. Zatem uwzględnienie przez Izbę jednego z zarzutów zasadniczych i
orzeczenie o żądaniu podstawowym jako dalej idącym wyłączyło potrzebę orzekania o
pozostałych zarzutach, zgodnie z intencją odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp. Izba uwzględniła koszty wpisu od odwołania,
a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, oraz
koszty dojazdu na rozprawę w wysokości 193,50 zł na podstawie rachunków złożonych do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 12 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez wykonawcę MGGP
S.A. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inwestycje,
Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach oraz Lafrentz Polska sp.
z o.o. w Poznaniu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w
Gliwicach oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach
oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach oraz
Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz MGGP S.A. w Tarnowie kwotę 18.793
zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów stawiennictwa na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2079/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Jastrzębie-Zdrój prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest Budowa drogi głównej południowej na odcinku od DW 933 - ul. Pszczyńska
w Jastrzębiu Zdroju do węzła autostrady A1 w Mszanie - Etap II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
25 maja 2011 r. nr 2011/S 100-164204.
W dniu 16 września 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu
wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie zwanemu dalej „odwołującym” zawiadomienie o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex sp. z o.o. w
Gliwicach oraz Lafrentz Polska sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania dokonania czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
przystępującego, a także wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego odwołujący wniósł w dniu 26 września 2011 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego, jako wykonawcy, który złożył
w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania - poprzez złożenie nieprawdziwego
oświadczenia, iż pan Daniel Ł., zaproponowany do pełnienia stanowiska Inspektora
Nadzoru Robót Drogowych brał w okresie 12.2007 -05.2008 udział jako „inspektor
nadzoru robót drogowych" w realizacji zadania przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej
z ul. Plebiscytową w m. Opole, a ponadto naruszenie art. 24 ust 4 ustawy Pzp wskutek
zaniechania uznania za odrzuconą oferty przystępującego jako złożonej przez
wykonawcę, który winien zostać z postępowania wykluczony,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego, jako wykonawcy, który złożył
w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania - poprzez złożenie nieprawdziwego
oświadczenia, iż pan Ireneusz K., zaproponowany do pełnienia stanowiska Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych brał w okresie 01.2008 -09.2009 udział jako „inspektor
nadzoru robót mostowych" w realizacji zadania „nadzór nad robotami związanymi z
realizacją obiektów mostowych na kontrakcie pn: Prowadzenie kompleksowego
nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m Nowe Skalmierzyce w ciągu drogi
krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25" oraz poprzez złożenie
nieprawdziwego oświadczenia, iż pan Ireneusz K., zaproponowany do pełnienia
stanowiska Inspektora Nadzoru Robót Mostowych brał w okresie 12-2006 - 07.2008
udział jako „inspektor nadzoru robót mostowych" w realizacji zadania „nadzór nad
robotami związanymi z realizacją obiektów mostowych na kontrakcie pn: Prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto ", jak również naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp wskutek zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania
pomimo niewykazania przez przystępującego w powyższym zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a ponadto naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
wskutek zaniechania uznania za odrzuconą oferty przystępującego jako złożonej przez
wykonawcę, który winien zostać z postępowania wykluczony.
c) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na
zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania przystępującego, jako
wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a w wskutek tego nie wykazał w powyższym
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż
odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
e) naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielenia
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem
ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy przystępującego, który złożył
nieprawdzie informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania i
wskutek tego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
b) powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
c) wykluczenia z postępowania przystępującego,
d) uznania oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą, jako oferty złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Ponadto, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę
Odwoławczą przedstawionych powyżej zarzutów, odwołujący wniósł odwołanie również od
dodatkowych zaniechań czynności i czynności zamawiającego, polegających na:
a) zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania przystępującego, jako
wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w ewentualnym związku z
b) zaniechaniem przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia w
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
przystępujący dysponuje osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ,
w ewentualnym związku z
c) zaniechaniem przez zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów odnoszących się do doświadczenia i
kwalifikacji personelu wskazanego przez przystępującego,
d) zaniechaniu uznania oferty złożonej przez przystępującego za ofertę odrzuconą,
e) wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z
postępowania, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.
Zaskarżanym dodatkowym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzucił:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia przystępującego, jako wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, a to w sytuacji gdy wbrew warunkom postawionym przez
zamawiającego w SIWZ wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował
odpowiednio wykwalifikowanym personelem, któremu zostanie powierzone wykonanie
niniejszego zamówienia w odniesieniu do następujących stanowisk określonych w SIWZ:
a) Kierownik Zespołu Inżyniera Projektu - wykonawca nie wykazał, że pani Jolanta S.
posiada doświadczenie na stanowisku kierowniczym Inżyniera Projektu, w tym
nadzorowanie co najmniej jednego kontraktu w zakresie budowy dróg, obiektów
mostowych, zakończonego protokołem odbioru końcowego na wartość robót
budowlanych co najmniej 20 mln PLN brutto przy współudziale środków unijnych,
b) Zastępca Kierownika Zespołu Inżyniera Projektu - wykonawca nie wykazał, że pan
Krystian B. posiada doświadczenie, licząc od daty uzyskania uprawnień, na stanowiskach:
Inżynier Projektu w tym w nadzorowaniu, co najmniej jednego kontraktu w zakresie
budowy dróg, obiektów mostowych, zakończonego protokołem odbioru końcowego robót
na wartość robót budowlanych, co najmniej 10 mln PLN brutto,
c) Inspektor Nadzoru Robót Drogowych - wykonawca nie wykazał, że pan Daniel Ł.
posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe, licząc od daty uzyskania
uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi na drogach co najmniej klasy
Z. przy czym, że przynajmniej jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 10 mln
PLN i został pomyślnie zakończony i rozliczony przy udziale pana Daniela Ł.,
d) Inspektor Nadzoru Robót Mostowych - wykonawca nie wykazał, że pan Ireneusz K.
posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe, licząc od daty uzyskania
uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi-mostowymi na drogach co
najmniej klasy Z,
e) Inspektor Nadzoru Robót Torowych - wykonawca nie wykazał, że pan Piotr S.
posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe licząc od daty uzyskania
uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu robotami torowymi, przy czym, że przynajmniej
jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 3 min PLN, został zakończony i
rozliczony przy udziale pana Piotra S.;
f) Inspektor ds. Rozliczeń - wykonawca nie wykazał, że pan Andrzej K. posiada co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obmiarach i wycenie robót budowlanych,
rozliczaniu robót w kontraktach przy współudziale środków unijnych, w tym, że co
najmniej 2 lata doświadczenia obejmować mają pracę na stanowisku ds. rozliczeń w tym:
- przy rozliczaniu co najmniej jednego kontraktu drogowo - mostowego o wartości robot
brutto 10 mln PLN;
- doprowadzenie do ostatecznego rozliczenia przynajmniej jednego kontraktu przy
współudziale środków unijnych.
2. ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że
przystępujący dysponuje osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach wymaganych w SIWZ,
oraz zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów
odnoszących się do doświadczenia i kwalifikacji personelu wskazanego przez
przystępującego,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4
ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia z postępowania
przystępującego, jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu,
4. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty
złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż oferta
złożona przez odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp,
5. naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 pzp w związku z art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia
publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp, polegające na
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem obowiązku wykluczenia
przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
c) wykluczenia z postępowania przystępującego, jako wykonawcy który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d) uznania oferty złożonej przez przystępującego za odrzuconą jako oferty złożonej przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że wskazanego przez
przystępującego na stanowisko Inspektora Nadzoru Robót Drogowych pana Daniela Ł. nie
było w składzie Inspektorów Nadzoru na zadaniu „Przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z
ul. Plebiscytową w m. Opole”. Zatem oświadczenie przystępującego w tym zakresie było
nieprawdziwe. Wywodził, że w przypadku pominięcia doświadczenia Daniela Ł. na zadaniu
dla Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu osoba Daniela Ł. nie spełniałaby wymogu 5 letniego
doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi na drogach co
najmniej klasy Z.
Odwołujący wywodził również, że wskazany przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych pan Ireneusz K. na zadaniu „Prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m. Nowe Skalmierzyce w
ciągu drogi krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25” pełnił funkcję Inspektora
nadzoru robót mostowych jedynie w okresie od 8.05.2008 do 19.09.2009 r., a nie w okresie
01.2008 - 09.2009, jak oświadczył przystępujący. Podnosił również, że na zadaniu
„Prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto” pan Ireneusz K. pełnił funkcję Inspektora
nadzoru robót mostowych jedynie w okresie od 25.02.2008 do 25.08.2008r., a nie w okresie
12.2006 - 07.2008 jak oświadczył przystępujący. Wywodził, że mając na względzie
wykazane przez przystępującego zadania zrealizowane przy udziale pana Ireneusza K.,
należy stwierdzić, że Ireneusz K. posiada jedynie 58 miesięcy wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia, zamiast wymaganych 60 miesięcy.
Uzasadniając zarzuty i wnioski podniesione z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów podstawowych odwołujący w
odniesieniu do osoby proponowanej przez przystępującego na stanowisko Kierownika
Zespołu Inżyniera Projektu - pani Jolanty S. podnosił, że przystępujący nie wykazał, że pani
Jolanta S. posiada wymagane przez zamawiającego w SIWZ doświadczenie. Z
przedłożonego przez przystępującego wykazu (załącznika nr 4a) nie wynika, by pani Jolanta
S. posiadała doświadczenie na stanowisku kierowniczym Inżyniera Projektu co najmniej
jednego kontraktu w zakresie budowy dróg, obiektów mostowych, zakończonego protokołem
odbioru końcowego na wartość robót budowlanych co najmniej 20 mln PLN brutto przy
współudziale środków unijnych. Wywodził, że w przypadku zadania „Pełnienie nadzoru nad
budową obwodnicy m. Oleśnica, obejmującej budowę dróg i obiektów mostowych, w ciągu
drogi krajowej nr 8 Kudowa Słone - Wrocław - Warszawa Etap U odcinek Węzeł Dąbrowa -
Cieśle od km 4 + 800 do km 12 + 750” przystępujący nie wskazał wyraźnie, że pani Jolanta
S. realizowała przedmiotowy kontrakt aż do zakończenia protokołem odbioru końcowego, a
co istotniejsze - w kolumnie „czas trwania'" wskazano daty 11.2004 - 10.2006. Tymczasem,
weryfikując doświadczenie osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych - pana Ireneusza K. wywnioskował, że osoba ta brała
udział w realizacji tego samego zadania tyle, że w okresie 11.2004-12.2006 co w ocenie
odwołującego wskazywało, że zadanie to w październiku 2006 roku nie było jeszcze
zakończone protokołem odbioru końcowego.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Zastępcy Kierownika Zespołu Inżyniera Projektu - pana Krystiana B. odwołujący wskazywał,
że przystępujący nie wykazał by w stosunku do któregokolwiek z sześciu zadań w których
wykonaniu brał udział pan Krystian B. doszło do jego zakończenia protokołem odbioru
końcowego.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Drogowych pana Daniela Ł. odwołujący wskazywał, że osoba ta
brała udział jako inspektor nadzoru robót drogowych jedynie przy 6 pozycjach (6 zadaniach),
z wyłączeniem pozycji (zadania) „Przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową
w m. Opole", na którym to zadaniu pan Daniel Ł. nie piastował stanowiska inspektora
nadzoru robót drogowych. Ponadto wywodził, że przystępujący nie wykazał, by w stosunku
do któregokolwiek z zadań wskazanych w wykazie doszło do jego pomyślnego zakończenia i
rozliczenia przy udziale pana Daniela Ł.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektor Nadzoru Robót Mostowych - pana Ireneusz K. odwołujący wywodził, że pan
Ireneusz K. posiada jedynie 58 miesięcy doświadczenia w nadzorowaniu/kierowaniu
robotami drogowymi-mostowymi, zamiast wymaganych 60 miesięcy (5 lat).
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora Nadzoru Robót Torowych pana Piotra S. odwołujący wywodził, że uzyskał on
uprawnienia budowlane Nr ew. 1510/94 dopiero w dniu 6.12.1994 r., a więc jedynie dwa z
trzech wykazanych przez przystępującego zadań były realizowane przy udziale pana Piotra
S. po dacie uzyskania przez niego uprawnień. Ponadto przystępujący nie wykazał, by w
stosunku do któregokolwiek z zadań wskazanych w wykazie doszło do jego zakończenia i
rozliczenia przy udziale pana Piotra S.
Odnośnie doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego na stanowisko
Inspektora ds. Rozliczeń - pana Andrzeja K. odwołujący wywodził, że na żadnym z
przedstawionych w wykazie 5 zadań, przy prowadzeniu których pan Andrzej K. brał udział
nie wykazano by doszło do jego „doprowadzenia do ostatecznego rozliczenia" przez osobę
pana Andrzeja Kries.
Zamawiający przesłał faksem w dniu 6 października 2011 r., a następnie wniósł w
dniu 7 października 2011 r. w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie z dnia 6
października 2011 r., w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego wykonawcy
prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników postępowania w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ponieważ oferta
odwołującego była pierwszą w kolejności, za wybraną ustalenie, iż zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Izba, rozpoznając odwołanie, uznała je za zasadne.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu, wskazując na naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Norma prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest
normą iuris cogentis. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Zdaniem Izby, przyczyny
przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku
wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w ww. przepisie. Stanowisko takie
Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że „dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty, realny
wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek wątpliwości, informacje byłyby
niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości
zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”.
Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa powodów złożenia
nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być
zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Izba podziela także pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, w których podnosi się, że fakt podania nieprawdziwych informacji nie jest
zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki popełnionej przez niego samego lub
wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia. Wreszcie wskazać należy, iż w
świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp chronione jest dobro jakim jest zaufanie
zamawiającego do składanych przez wykonawców dokumentów. Zgodzić należy się zatem
także ze stanowiskiem wyrażonym w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) iż „Jest to związane z tym, że zamawiający
kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych
wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów”.
Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09, w którym Izba orzekła, że,
złożenie „nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek
od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż
nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu
zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który można sanować”. Podobny pogląd Izba
reprezentowała m.in. w wyroku z dnia 5 lutego 2009r. sprawie o sygn. akt KIO/UZP 99/09.
I.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, iż pan Daniel Ł. zajmował stanowisko inspektora nadzoru robót drogowych
w trakcie zadania „przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową w
mieście Opole”
Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Stosownie do pkt 5. 2. lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko
inspektora nadzoru robót drogowych określił następujące wymagania: „Inspektor Nadzoru
Robót Drogowych wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia budowlane do kierowania
robotami w specjalności drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia
budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe, licząc od daty uzyskania uprawnień, w
nadzorowaniu/kierowaniu robotami drogowymi na drogach co najmniej klasy Z, przy czym
przynajmniej jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 10 mln PLN, został
pomyślnie zakończony i rozliczony przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym
punkcie".
Przystępujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 4 „potencjał kadrowy", w którym do
pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót drogowych zaproponował osobę pana Daniela Ł.
W załączniku numer 4a do oferty - w „Informacji o doświadczeniu i kwalifikacjach personelu
wskazanego w załączniku nr 4" przystępujący w odniesieniu do osoby proponowanej na
stanowisko inspektora nadzoru robót drogowych – pana Daniela Ł. wskazał osiem zadań, w
celu potwierdzenia spełnienia wymogu doświadczenia opisanego przez zamawiającego.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował prawdziwość złożonego przez
przystępującego oświadczenia, iż pan Daniel Ł. zajmował stanowisko inspektora nadzoru
robót drogowych w trakcie zadania „przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul.
Plebiscytową w mieście Opole” (zadanie wymienione w wierszu 4 i powtórzone w wierszu 5
wykazu). Odwołujący w celu poparcia swego twierdzenia złożył pismo Miejskiego Zarządu
Dróg w Opolu z dnia 22 września 2011 r. nr MZD/TN/BB-703/NA-6113/201. W piśmie tym
znalazło się oświadczenie, iż na zadaniu „przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul.
Plebiscytową w Opolu” w składzie inspektorów nadzoru prowadzących nadzór na zadaniu
nie było pana Daniela Ł.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do ustosunkowania się do
podniesionych w odwołaniu zarzutów, pismem z dnia 4 października 2011 r. znak:
DOZ/EW/439/O-43/697/2011 wyjaśnił, iż pan Daniel Ł. na ww. inwestycji pełnił obowiązki
inspektora nadzoru jako personel dodatkowy (m.in. w celu zapewnienia nadzoru nad
robotami prowadzonymi całodobowo) na podstawie wewnętrznego zarządzenia spółki
Inwest-Complex. Ponadto przystępujący w trakcie rozprawy złożył zarządzenie wewnętrzne
nr 1/2008 Prezesa Inwest-Complex sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 10 stycznia 2008 r. zgodnie
z którym pan Daniel Ł. w trakcie rozpatrywanej inwestycji miał pełnić funkcję zastępcy
inspektora nadzoru w zakresie robót drogowych oraz technologa. Stosownie do ww.
zarządzenia wewnętrznego funkcję inspektora nadzoru w zakresie robót drogowych miał
pełnić pan Bartłomiej Niwicki. Ponadto w trakcie rozprawy przystępujący oświadczył, że pan
Daniel Ł. nie dokonywał wpisów w dzienniku budowy jak inspektor nadzoru robót drogowych,
natomiast był obecny na terenie budowy faktycznie wykonując obowiązki przewidziane na
takim stanowisku.
Biorąc powyższe ustalenia faktyczne pod uwagę Izba stwierdziła, że w informacji o
doświadczeniu i kwalifikacjach personelu wskazanego w załączniku nr 4 przystępujący w
sposób niezgodny z rzeczywistością oświadczył, że na zadaniu „przebudowa skrzyżowania
ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową w Opolu” pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru
robót drogowych. Nie ulegało wątpliwości, że w składzie inspektorów nadzoru na
przedmiotowym zadaniu nie było pana Daniela Ł., co wynikało z oświadczenia inwestora.
Przystępujący dopiero w trakcie rozprawy przyznał, pan Daniel Ł. w rzeczywistości pełnił
jedynie „faktycznie obowiązki inspektora nadzoru”, określając zajmowane przez niego
stanowisko jako „zastępca inspektora nadzoru”. Jednakże, w ocenie Izby doświadczenia
związanego z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w zakresie wynikającym z powszechnie
obowiązujących przepisów nie można utożsamiać z ewentualnym doświadczeniem nabytym
wskutek „faktycznego wykonywania obowiązków inspektora” na stanowisku nieznanym
obowiązującym przepisom prawa. W tym miejscu stwierdzić należy, że inspektor nadzoru
inwestorskiego jest jednym z ustawowych uczestników procesu budowlanego (art. 17 ustawy
Prawo budowlane). Pełnienie funkcji Inspektora nadzoru inwestorskiego jako uczestnika
procesu budowlanego prawnie reprezentującego inwestora na budowie związane jest z
wyposażeniem go w szczególne obowiązki. Wśród podstawowych obowiązków wymienić
należy reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej
realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy
technicznej czy sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów
budowlanych. Do inspektora nadzoru inwestorskiego należy również konieczność
sprawdzania i odbioru robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających. Wreszcie
uczestniczy on w próbach i odbiorach technicznych oraz przygotowuje i bierze udział w
czynnościach odbioru i przekazywania obiektów do użytkowania, zajmuje się również
potwierdzaniem faktycznie wykonanych robót.
Z powyższymi obowiązkami korelują przyznane inspektorowi nadzoru uprawnienia jako
narzędzia konieczne w celu kontroli prawidłowości wykonywanych robót budowlanych. I tak
przykładowo inspektor nadzoru inwestorskiego może wydawać kierownikowi budowy lub
kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące:
usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających
odkrycia robót lub elementów zakrytych, oraz przedstawienia ekspertyz dotyczących
prowadzonych robót budowlanych i dowodów dopuszczenia do stosowania w budownictwie
wyrobów budowlanych oraz urządzeń technicznych. Inspektor może żądać od kierownika
budowy lub kierownika robót dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie
wykonanych robót, a także wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich
kontynuacja mogła wywołać zagrożenie bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z
projektem lub pozwoleniem na budowę. Uczestnictwo inspektora nadzoru inwestorskiego w
nadzorowaniu robót, ich odbiorze, procedurze przejęcia do użytkowania daje inwestorowi
gwarancję tego, że inwestycję zrealizowano zgodnie z prawem i oczekiwaniami inwestora. Z
powyższym łączy się może odpowiedzialność inspektora wobec inwestora za zdarzenia,
które miały miejsce w czasie, gdy pełnił on powierzoną mu funkcję, przykładowo w sytuacji
odebrania przez inspektora prac które okażą się wadliwe. Wyłączenie odpowiedzialności
inspektora nadzoru inwestorskiego za szkody wyrządzone wskutek zaniechania wykonania
ustawowych nie będzie skuteczne. W doktrynie prawa administracyjnego zwraca się bowiem
uwagę, że obowiązki przypisane poszczególnym uczestnikom procesu budowlanego w
ustawie Prawo budowlane są obowiązkami, których żaden z nich nie może się zrzec bez
zrzeczenia się funkcji. Biorąc zatem pod uwagę szczególne obowiązki, uprawnienia i
odpowiedzialność jaką ponosi inspektor nadzoru doświadczenia w sprawowaniu tej funkcji
nie można uznać za tożsame z doświadczeniem nabytym w związku z jedynie faktycznym
wykonywaniem tych obowiązków niejako obok ustanowionego w odpowiednim trybie
inspektora. Obowiązujące przepisy nie znają bowiem instytucji zastępcy inspektora nadzoru,
a zatem nie łączą z nią uprawnień, obowiązków i odpowiedzialności.
Nieprawdziwa informacja, iż pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
drogowych w trakcie zadania przebudowa skrzyżowania ul. Ozimskiej z ul. Plebiscytową w
mieście Opole w okresie od grudnia 2007 r. do maja 2008 r. miała wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Bez zakwestionowanego doświadczenia przystępujący
wykazał bowiem jedynie 59 zamiast wymaganych przez zamawiającego 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót drogowych (tj. od lutego 2006 do grudnia
2007 r. oraz od marca 2008 r. do lutego 2011 r.). Przy ocenie wpływu nieprawdziwych
informacji na wynik postępowania Izba nie mogła wziąć pod uwagę przedstawionej przez
przystępującego w toku postępowania odwoławczego na rozprawie nowej Informacji o
doświadczeniu i kwalifikacjach personelu wskazanego w załączniku nr 4, w której
wskazywano na znacznie bogatsze doświadczenie zawodowe pana Daniela Ł. aniżeli
wykazane w dokumentach załączonych do oferty. Dostrzeżenia wymaga, iż w świetle art. 180
ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań
zamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że
Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego
w obowiązku dokonania badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie
dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy
czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza – w
świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została
zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie
czynności zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje czynności
zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego z uwzględnieniem
załączonych do niej informacji o doświadczeniu personelu i prawidłowość tej oceny jest
przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez
wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego
czynności badania i oceny ofert nowego wykazu osób w którym wskazywał na dodatkowe
doświadczenie zawodowe jakim dysponuje pan Daniel Ł. nie mogło podlegać ocenie
zamawiającego, w konsekwencji również Izby. Zatem Izba uznała je za nieistotne dla
rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że złożenie przez przystępującego nieprawdziwej informacji miało
wpływ na wynik postępowania, albowiem w jej wyniku zamawiający uznał, że przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako
najkorzystniejszą. W konsekwencji Izba stwierdziła, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego i wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej. Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp było także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.
II.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, iż pan Ireneusz K. na zadaniu „prowadzenie kompleksowego nadzoru
inwestorskiego nad budową obwodnicy m. Nowe Skalmierzyce w ciągu drogi krajowej
nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25” zajmował stanowisko inspektora nadzoru robót
mostowych w okresie od 01.2008r. do 09.2009r., zaś na zadaniu „prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto”, zajmował stanowisko Inspektora
Nadzoru Robót Mostowych w okresie od 12.2006r. do 07.2008r.
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym.
Zgodnie z treścią SIWZ pkt 5. 2. b) IV) zamawiający, opisując warunki udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
odniesieniu do osoby proponowanej na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych
określił następujące wymagania: „Inspektor Nadzoru Robót Mostowych, wykształcenie
wyższe techniczne, uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
mostowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; co najmniej 5 letnie
doświadczenie zawodowe licząc od daty uzyskania uprawnień, w nadzorowaniu/kierowaniu
robotami drogowymi-mostowymi na drogach co najmniej klasy Z, przy czym przynajmniej
jeden kontrakt miał wartość robót brutto co najmniej 5 mln PLN, został zakończony i
rozliczony przy udziale osoby wykazującej doświadczenie w tym punkcie".
Przystępujący, w złożonej ofercie, w załączniku numer 4 do oferty: „potencjał
kadrowy" wskazał na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych pana Ireneusza K. W
załączniku numer 4a do oferty - w „Informacji o doświadczeniu i kwalifikacjach personelu
wskazanego w załączniku nr 4" przystępujący w odniesieniu do osoby proponowanej na
stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych - Ireneusza K. wymienił 7 pozycji (zadań),
w celu potwierdzenia spełnienia wymogu doświadczenia ww. osoby wymaganego przez
zamawiającego.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował prawdziwość złożonego przez
przystępującego w załączniku nr 4a do oferty oświadczenia, iż pan Ireneusz K. na zadaniu
„prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m. Nowe
Skalmierzyce w ciągu drogi krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25”, zajmował
stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych w okresie 01.2008 r.- 09.2009r. Wywodził,
że na ww. zadaniu pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych
jedynie w okresie od 8.05.2008r. do 19.09.2009r. Na poparcie swego stanowiska złożył
pismo Naczelnika Wydziału Realizacji Inwestycji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad znak: GDDKiA-O/PO-R1-kh-4100-67/11 z dnia 26.09.2011 r., zgodnie z którym
pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych na omawianej inwestycji
w okresie od 8 maja 2008 r. do zakończenia budowy tj. do 19 sierpnia 2009 r.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do ustosunkowania się do
podniesionych w odwołaniu zarzutów, pismem z dnia 5 października 2011 r. znak:
DOZ/EW/443/O-43/703/2011 wyjaśnił, iż pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru
robót mostowych na ww. zadaniu od stycznia 2007 r. do października 2009 r. Na poparcie
swego twierdzenia złożył w trakcie rozprawy zawiadomienie GDDKIA o rozpoczęciu robót
budowlanych z dnia 19 stycznia 2007 r. skierowane do Wielkopolskiego Wojewódzkiego
Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu zawierające adnotację o przyjęciu tego pisma
przez adresata w dniu 29 stycznia 2007 r. (pismo znak GDDKiA O/PO-21-gs-4100-28K-4/07,
do którego załączono oświadczenie pana Ireneusza K. z dnia 16 stycznia 2007 r. zgodnie z
którym pan Ireneusz K. podjął się pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego
ww. robót. Ponadto przystępujący przedstawił wypis z dziennika budowy nr 26/03 z
30.11.2006r. t. II, w którym znajdują się wpisy z dnia 5 kwietnia 2007 r., z dnia 15 września
2008 r., z dnia 5 kwietnia 2009 r., dnia 31 lipca 2009 r. podpisane przez inspektora nadzoru
robót mostowych pana Ireneusza K. Złożył także wypis z dziennika budowy nr 165 2007 r.
(tom III) wydany 13.09.2007 r. w którym w którym znajdują się wpisy z dnia 15.04.2009 r.,
31.07. 2009 r., a także obmiar końcowy na którym widnieje podpis pana Ireneusza K. z dnia
24 .10. 2009 r.
Izba biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy stwierdziła, iż w omawianym
zakresie zarzut podniesiony przez odwołującego nie został wykazany. Oceniając
przedstawione przez odwołującego i przystępującego dowody tj. pismo inwestora i wypisy z
dzienników budowy Izba stwierdziła bowiem, iż zachodzą pomiędzy nimi niedające się
usunąć sprzeczności. W tej sytuacji Izba uznała za wiarygodny dowód w postaci wypisów z
dzienników budowy złożonych przez przystępującego. Izba wzięła pod uwagę, iż dziennikowi
budowy jako elementowi dokumentacji budowy można przypisać status dokumentu
urzędowego, z którym należy łączyć domniemanie prawdziwości jego treści. Co istotne w
dzienniku budowy należy, przed rozpoczęciem robót, dokonać wpisu osób, którym
powierzono sprawowanie funkcji kierowniczych i kontrolnych na budowie (art. 45 ust. 2
prawa budowlanego). Ponadto dziennik budowy prowadzony zgodnie z właściwymi
przepisami stanowi odzwierciedlenie najistotniejszych zdarzeń w trakcie procesu
budowlanego. Izba nie znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności temu dokumentowi. Za
wiarygodne uznano również zawiadomienie GDDKIA o rozpoczęciu robót budowlanych z
dnia 19 stycznia 2007 r. skierowane do Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Poznaniu (pismo znak GDDKiA O/PO-21-gs-4100-28K-4/07), do którego
załączono oświadczenie pana Ireneusza K. z dnia 16 stycznia 2007 r. zgodnie z którym pan
Ireneusz K. podjął się pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego ww. robót.
Zawiadomienie to zawierało bowiem adnotację o przyjęciu tego pisma przez adresata tj.
Wielkopolski Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Poznaniu w dniu 29 stycznia
2007 r., co można było uznać za datę pewną w rozumieniu art. 82 § 2 pkt 2 KC w zw. z art.
14 ustawy Pzp. W konsekwencji, w omawianym zakresie Izba nie uznała za wiarygodnego
dowodu złożonego przez odwołującego. Zatem zarzut iż przystępujący złożył nieprawdziwe
oświadczenie, iż pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych na
zadaniu „prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obwodnicy m.
Nowe Skalmierzyce w ciągu drogi krajowej nr 25 od km 0+000,00 do km 7+355,25”, w
okresie od stycznia 2008 r. do września 2009 r., okazał się niezasadny.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował również prawdziwość złożonego przez
przystępującego w załączniku nr 4a do oferty oświadczenia, iż pan Ireneusz K. na zadaniu
„prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad rozbudową drogi krajowej nr 25,
obwodnica Konina w obrębie gminy Stare Miasto”, zajmował stanowisko inspektora nadzoru
robót mostowych w okresie od 12.2006 r. - 07.2008 r. Wywodził, że na ww. zadaniu pan
Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych jedynie w okresie od
25.02.2008 r. do 25.08.2008 r. Na poparcie swego stanowiska złożył pismo Naczelnika
Wydziału Realizacji Inwestycji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad znak:
GDDKiA-O/PO-R1-kh-4100-67/11 z dnia 26.09.2011 r., zgodnie z którym pan Ireneusz K. na
omawianej inwestycji pełnił funkcję inspektora nadzoru robót mostowych od 25.02.2008 r. do
zakończenia budowy czyli do 25.08.2008 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do ustosunkowania się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, pismem z
dnia 5 października 2011 r. znak: DOZ/EW/443/O-43/703/2011 wyjaśnił, iż popełnił omyłkę,
albowiem w rzeczywistości pan Ireneusz K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
mostowych od lutego 2008 r. do sierpnia 2008 r. Pismo to zostało złożone przez
zamawiającego w trakcie rozprawy.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż informacja złożona przez
przystępującego w omawianym zakresie okazała się nieprawdziwa, albowiem okoliczność ta
została przyznana przez przystępującego. W tym miejscu powtórzyć należy, że fakt podania
nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią.
Przywoływana przez przystępującego okoliczność, iż popełnił omyłkę nie mogła być zatem
uwzględniona przez Izbę. Izba oceniając zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp nie bada zamiaru wykonawcy, stopnia zawinienia, stanu świadomości
wykonawcy. Jak zostało to wskazane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) „Jest to związane z tym, że zamawiający
kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych
wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iż przedstawiona przez przystępującego nieprawdziwa
informacja nie miała i nie może mieć wpływu na wynik prowadzonego postępowania,
albowiem nawet pomijając zakwestionowane przez odwołującego doświadczenie jakim
legitymuje się pan Ireneusz K. przystępujący wykazał posiadanie przez tę osobę 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego (tj. w okresie od października 2003 r. do grudnia 2006 r. i od
stycznia 2008 r. do września 2009 r.).
III. Zarzuty podniesione przez Odwołującego w trakcie rozprawy
Izba nie rozpoznała podniesionych przez odwołującego w trakcie rozprawy zarzutów:
1) odnośnie doświadczenia osoby wykazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót
drogowych pana Daniela Ł. iż:
a) w pozycji pierwszej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że inwestycja została zakończona w lutym 2011 r.,
b) w pozycji drugiej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych i
mostowych,
c) w pozycji trzeciej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych od
marca 2008 r.,
d) w pozycji szóstej i siódmej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z
rzeczywistością oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
drogowych,
e) w pozycji ósmej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z rzeczywistością
oświadczył, że pan Daniel Ł. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót drogowych od
lutego 2006 r.,
2) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót
mostowych pana Ireneusza K., w pozycji trzeciej załącznika nr 4a przystępujący
niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, iż pan Ireneusz K. pełnił funkcję inżyniera robót
mostowych,
3) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót
torowych pana Piotra S. w pozycji pierwszej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z
rzeczywistością oświadczył, iż pan Piotr S. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót
torowych,
4) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora ds. rozliczeń pana
Andrzeja K. w pozycji pierwszej załącznika nr 4a przystępujący niezgodnie z
rzeczywistością oświadczył, iż pan Andrzej K. pełnił funkcję inspektora ds. rozliczeń
finansowych i obmiarów,
5) odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko zastępcy kierownika nadzoru
inżyniera projektu pana Krystiana B. w pozycji drugiej załącznika nr 4a przystępujący
niezgodnie z rzeczywistością oświadczył, iż pan Krystian B. pełnił funkcję od lipca 2008 r.
Izba oceniając tak ustalony stan faktyczny stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle przepisu art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż przytoczone wyżej
zarzuty zostały przedstawione w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy
uznać nie tylko wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także
oświadczenia wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które
podważają prawidłowość czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego
samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca
2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 636/10).
IV. Zarzuty dodatkowe podniesione w odwołaniu
Izba nie rozpoznała zarzutów i nie orzekła o żądaniach określonych przez
odwołującego jako dodatkowe. Odwołujący w treści odwołania w sposób wyraźny stwierdził,
co potwierdził również na rozprawie, iż zarzuty dodatkowe podniósł wyłącznie z ostrożności
procesowej i tylko na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
rozpoznanych wyżej zarzutów określonych przez niego jako podstawowe. Izba stwierdziła
zatem, iż w ten sposób odwołujący sformułował zarzuty i towarzyszące im żądania
ewentualne. śądanie ewentualne charakteryzuje się tym, że wykonawca występuje z
żądaniem głównym, a wyłącznie na wypadek niezasadności i oddalenia takiego żądania
wysuwa inne żądanie. Zatem uwzględnienie przez Izbę jednego z zarzutów zasadniczych i
orzeczenie o żądaniu podstawowym jako dalej idącym wyłączyło potrzebę orzekania o
pozostałych zarzutach, zgodnie z intencją odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp. Izba uwzględniła koszty wpisu od odwołania,
a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, oraz
koszty dojazdu na rozprawę w wysokości 193,50 zł na podstawie rachunków złożonych do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…