Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2251/11

WYROK
z dnia 3 listopada 2011 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2011 r. przez
Kancelarię Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Spółka partnerska w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów Departament Finansów
Resortu w Warszawie
przy udziale wykonawcy Pawła Graneckiego prowadzącego Kancelarię Doradztwa
Prawnego Paweł Granecki w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Kancelarię Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy
Spółka partnerska w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelarię
Radców Prawnych Ćwik i Partnerzy Spółka partnerska w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 2251/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na doradztwo prawne i
reprezentację prawną przy prowadzeniu postępowań realizowanych w ramach Projektów
Programu „e-Podatki”: „e-Deklaracje 2”, „e-Podatki: i „e-Rejestracja”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 19 października 2011 roku wykonawca Kancelaria Radców Prawnych Ćwik i
Partnerzy Sp. partnerska w Warszawie (dalej: odwołujący się) wniósł odwołanie na czynność
oceny ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Doradztwa Prawnego Paweł Granecki
(przystępujący) oraz odrzucenie oferty odwołującego się, a przez to zaniechanie uznania
złożonej przez odwołującego się oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe i niezgodne ze stanem
faktycznym zastosowanie, w szczególności przez odrzucenie oferty odwołującego się
pomimo, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego się mimo, iż
udzielił on obszernych i wyczerpujących wyjaśnień, a udzielone wyjaśnienia nie potwierdziły
(a co jest warunkiem koniecznym odrzucenia oferty i co wprost i literalnie wynika z przepisu
ustawy Pzp), że oferta odwołującego się zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
3) art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieuwzględnienie wyjaśnień złożonych przez
odwołującego się lub niewłaściwe zrozumienie bądź brak zrozumienia złożonych w tym
zakresie wyjaśnień odwołującego się,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z naruszeniem zasad zapewniających zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne i
nie znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa odrzucenie oferty złożonej przez
odwołującego się,

Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności oceny złożonych w
postępowaniu ofert,
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych w postępowaniu
oferty, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
4) nakazanie zamawiającemu uznania oferty złożonej przez odwołującego za
niepodlegającą odrzuceniu, w tym za niezawierającą rażąco niskiej ceny,
5) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu,
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że dnia 8 września br. zamawiający
wystąpił do odwołującego z prośbą o „udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny". Odwołujący udzielił stosownych, obszernych wyjaśnień,
zawierających kalkulacje kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w
szczególności te dotyczące kosztów roboczogodziny.
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającego na dane statystyczne traktujące o
przeciętnym wynagrodzeniu za ostatnie kwartały 2011 r. publikowane w postaci
komunikatów/obwieszczeń Prezesa GUS w Monitorze Polskim - kwoty te oscylują w
granicach kwoty 3500 zł czy też przeciętne w województwie mazowieckim wynagrodzenie
brutto w sektorze przedsiębiorstw (lipiec 2011) 4407,09 zł. Odwołujący zwrócił dodatkowo
uwagę, iż przeciętnie w miesiącu kalendarzowym jest 23 dni roboczych. W konsekwencji
powyższego rzeczywisty koszt roboczogodziny pracownika wynagradzanego na poziomie
powyżej wskazywanych przeciętnych wynagrodzeń wynosi w granicach 20 - 24 zł.
Przedstawiciel Odwołującego, mec. Dariusz Ćwik wyjaśnił jednocześnie, iż jako
wspólnik spółki partnerskiej - partner Kancelarii świadczy poza Kancelarią pomoc prawną
także na podstawie umowy o pracę przy jednoczesnym braku stałego uposażenia z tytułu
zarządzania Kancelarią jako spółką partnerską czy też innych świadczeń realizowanych w
związku z jej funkcjonowaniem. Stanowi to więc o obniżeniu kosztów jednostkowego
zatrudnienia oraz redukcji kosztów odwołującego w ogóle.

Odnosząc się do poszczególnych tez odwołujący podniósł, iż wskazywani w ofercie
pracownicy nie są zatrudniani w związku ze złożoną ofertą, a są na stałe zatrudnieni w
Kancelarii, przy czym dysponują stanowiskami pracy pozwalającymi na sprawne i
prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się podkreślił, że zamawiający nie określił szacowanego przez siebie
minimalnego poziomu liczby godzin na rzecz realizacji poszczególnych etapów. Z tego
względu oczekiwanie zaoferowania ceny o wartości ryczałtowej za poszczególne etapy
wynika tak naprawdę w zdecydowanej mierze z dotychczasowego doświadczenia Kancelarii.
Mając na względzie, że członkowie zespołu Kancelarii świadczą tego rodzaju usługi na co
dzień, dokonanie oceny czasochłonności nie rodziło większego rodzaju trudności. Istotnym
także z punktu widzenia czasochłonności realizowanego wsparcia prawnego jest okoliczność
trybu postępowania narzuconego przez zamawiającego - przetargu nieograniczonego, co w
naturalny sposób zmniejsza liczbę hipotetycznych sporów-odwołań do KIO. Bardzo istotnym
z punktu widzenia przy dokonywaniu wyceny była analiza dotychczasowego doświadczenia
ze współpracy z Ministerstwem Finansów w postępowaniu na opracowanie Koncepcji
transformacji działania administracji podatkowej w ramach Programu e-Podatki
obejmującego projekty e Deklaracje2, e Podatki i e Rejestracja e-Podatki. W trakcie tej
współpracy materiały przygotowywane przez pracowników Ministerstwa były w znakomitej
większości na wysokim poziomie nie tylko merytorycznym, ale także w zakresie zgodności z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, czego nie sposób pominąć w toku
przygotowań do złożenia oferty konkurencyjnej, co wynika wprost z choćby prowadzonej
korespondencji - zamawiający dysponuje tymi samymi osobami ze swojej strony do realizacji
przedmiotowego projektu, jak w ramach ww. programu e-Podatki kilka lat temu.
W ocenie odwołującego złożona oferta nie zawiera ceny, która w jakikolwiek sposób
mogłaby zostać uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, w
szczególności w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że zaoferowana cena jest wynikiem rzetelnej wyceny oraz
świadomego działania, nie jest wynikiem błędu ludzkiego, zawiera wszelkie koszty związane
z realizacją całości zamówienia oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana
przeciwko jakimkolwiek innym podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie
Odwołujący się stwierdził ponadto, że spośród zakresu oczekiwanych czynności w
ramach przedmiotowego zamówienia wyłącznie w zakresie ewentualnego zastępstwa przed
SO istnieje konieczność angażowania osób z tytułem radcy prawnego - wszystkie pozostałe
mogą być realizowane bez tego poziomu kwalifikacji.

Argumentacja prezentowana w samej informacji o odrzuceniu oferty nie skutkuje
udowodnieniem, że w istocie zaproponowana cena jest wartością poniżej kosztów
wytworzenia usługi.
W dniu 24 października 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Paweł Granecki prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Kancelaria Doradztwa Prawnego Paweł Granecki w Warszawie.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia określona przez zamawiającego wyniosła
121 951,22 zł. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 150 000,00 zł. W postępowaniu złożono 9 ofert. Ceny siedmiu ofert
kształtują się na poziomie od 101 475 zł do 180 650 zł. Cena oferty złożonej przez
odwołującego się wynosi 13 400 zł, zaś cena oferty złożonej przez Kancelarię Radców
Prawnych „Stopczyk&Mikulski” sp. k. wynosi 13 776 zł
Pismem z dnia 8 wrzenia 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego się do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
ponieważ oferowana cena znacząco odbiega od wartości oszacowanej przez
zamawiającego na etapie przygotowania postępowania oraz od cen pozostałych ofert.
Zamawiający prosił o podanie w szczególności następujących danych, jakie zostały przyjęte
w celu obliczenia:
- czasu niezbędnego do realizacji poszczególnych etapów postępowań, o których
mowa w rozdziale I ust. 3 i 4 SIWZ oraz na przygotowanie stanowisk w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą i sądem okręgowym,
- kosztów realizacji zadań przy postępowaniach, o których mowa w rozdziale I ust. 3 i
4 SIWZ oraz przygotowania stanowisk w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą i
sądem okręgowym,
- kosztów pracy osób wskazanych przez wykonawcę w wykazach osób za realizację
poszczególnych etapów postępowań, o których mowa w rozdziale I ust. 3 i 4 SIWZ oraz za
przygotowanie stanowisk w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądem
okręgowym.
Pismem z dnia 14 września 2011 roku odwołujący się wyjaśnił, co następuje:
Wskazywane w ofercie odwołującego się osoby do realizacji przedmiotowego
postępowania są pracownikami odwołującego się zatrudnionymi na podstawie umów o

pracę. Mając na uwadze, że wynagrodzenie pracowników podlega ochronie i w świetle
obowiązujących przepisów prawa oraz ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego bez
uprzedniej zgody zainteresowanego pracownika pracodawca nie ma prawa ujawniać
wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników, odwołujący się nie może odnosić się
do konkretnych kwot wynagrodzenia wskazanych w ofercie osób. Jednakże mając na
względzie choćby dane statystyczne traktujące o przeciętnym wynagrodzeniu odpowiednio
za ostatnie kwartały 2011 roku kwoty te oscylują w granicach kwoty 3500 zł czy też
przeciętne w województwie mazowieckim wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw
(lipiec 2011 roku) – 4407,09 zł – należy przedmiotowe kwoty odnieść do warunków
oferowanych przez odwołującego się. Dodatkowo należy zauważyć, że przeciętnie w
miesiącu kalendarzowym jest są 23 dni robocze. W konsekwencji powyższego rzeczywisty
koszt roboczogodziny pracownika wynagradzanego na poziomie powyżej wskazywanych
przeciętnych wynagrodzeń wynosi w granicach 20-24 zł. Jednocześnie wspólnik
odwołującego się Mec. Dariusz Ćwik świadczy poza Kancelarią pomoc prawną także na
podstawie umowy o pracę przy jednoczesnym braku stałego uposażenia z tytułu zarządzania
Kancelarią jako spółką partnerską czy też innych świadczeń związanych z jej
funkcjonowaniem.
Odwołujący się zauważył, że poszczególne tezy zawarte w wezwaniu zamawiającego
sprowadzają się do usług polegających na pracy wskazanych w ofercie osób, gdyż z punktu
widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia odwołujący się nie będzie ponosić
dodatkowych kosztów, gdyż wskazywani pracownicy nie są zatrudniani w związku ze
złożoną ofertą i dysponują stanowiskami pracy pozwalającymi na sprawne i prawidłowe
realizowanie zamówienia. Wskazane w ofercie kwoty stanowią iloczyn powyżej wskazanych
wartości roboczogodzin oraz odpowiedniej liczby godzin. Zamawiający nie określił
minimalnego poziomu liczny godzin na rzecz realizacji poszczególnych etapów, z tego
względu oczekiwanie zaoferowania ceny o wartości ryczałtowej za poszczególne etapy
wynika z dotychczasowego doświadczenia Kancelarii.
W dotychczasowej praktyce personel odwołującego się uczestniczył w bardzo wielu
projektach – postępowaniach o zamówienie publiczne związanych z podobnymi
oczekiwaniami. Doświadczenie odwołującego się pozwala na oferowanie pomocy prawnej z
wykorzystaniem sprawdzonych konstrukcji formalno-prawnych.
Istotnym z punktu widzenia czasochłonności realizowanego wsparcia prawnego jest
okoliczność trybu postępowania narzuconego przez zamawiającego w trybie przetargu
nieograniczonego, co w naturalny sposób zmniejsza liczbę hipotetycznych sporów-odwołań

do KIO, gdyż ewentualne zarzuty odnośnie do warunków udziału w postępowaniu będą
rozstrzygane na rozprawie łącznie z ewentualnymi zarzutami dotyczącymi SIWZ.
Pismem z dnia 14 października 2011 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Doradztwa Prawnego
Paweł Granecki. W tym samym piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp, gdyż zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie
zamawiającego w treści wyjaśnień odwołujący się nie przedstawił zamawiającemu
szczegółowych założeń, które zostały przez niego przyjęte w toku obliczenia ceny złożonej w
postępowaniu oferty. Nie udzielił też precyzyjnych odpowiedzi na część pytań
sformułowanych przez zamawiającego.
Zamawiający uznał, że przyjmując stawkę roboczogodziny wskazaną przez
wykonawcę (20-24 zł) i wykorzystaną przy kalkulacji ceny za poszczególne etapy (6 etapów
łącznie za cenę 6600 zł), w okresie 3 lat wykonawca przeznaczy przynajmniej 275
roboczogodzin na realizację wszystkich etapów, co daje przeciętnie 7,6 roboczogodziny
pracy w miesiącu kalendarzowym oraz około 45 godzin na każdy z 6 etapów realizacji
przedmiotu zamówienia (3 etapy w każdym z planowanych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, objętych usługą doradztwa prawnego). W ocenie zamawiającego
tak skalkulowana oferta nie daje gwarancji należytego jej wykonania.
Niewiarygodne są również wyjaśnienia wykonawcy odnoszące się do kosztów pracy
osób biorących udział w realizacji zamówienia. Jako że 4 osoby wskazane przez wykonawcę
w wykazie osób są osobami z wyższym wykształceniem prawniczym, a 2 z nich legitymują
się uprawnieniami radcy prawnego, stawka roboczogodziny wskazana przez wykonawcę
jako stawka wynagrodzenia pracowników wykonawcy jest stawką niewiarygodną. Osoby o
takich kwalifikacjach i umiejętnościach są na rynku warszawskim wynagradzane powyżej
kwot wskazanych przez wykonawcę. W toku czynności szacowania przedmiotu zamówienia
zamawiający analizował wysokość stawek za usługi prawnicze oferowanych przez podmioty
prowadzące praktykę prawniczą lub doradczą w zakresie prawa zamówień publicznych w
Warszawie – wysokość stawek za roboczogodzinę wynosiła od 246 do 650 zł.
Nieprzekonujący jest także wywód wykonawcy dotyczący tak znaczącego wpływu na
cenę oferty doświadczenia wykonawcy w świadczeniu usług o podobnym charakterze.
Zamawiający zauważył, że usługi doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej są usługami
intelektualnymi i jako takie są jednorazowe i niepowtarzalne. W ocenie zamawiającego
jednakowy dla wszystkich wykonawców pozostaje nakład czasu niezbędny dla prawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia. Nietrafny jest argument wykonawcy, że brak określenia
przez zamawiającego liczby godzin niezbędnych do realizacji danego elementu przedmiotu
zamówienia daje dużą autonomię w zakresie budowania ceny oferty.
Zamawiający stwierdził, że oferta wykonawcy podlega również odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Czynem nieuczciwej
konkurencji – w myśl art. 3 ust. 2 tej ustawy – jest między innymi utrudnianie dostępu do
rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców czy rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy to wyraźny przejaw dumpingu
cenowego. Art. 14 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ocena sytuacji dokonana
przez zamawiającego dokonywana jest także przez pryzmat postanowień przepisu art. 5
Kodeksu cywilnego. W ocenie zamawiającego prawidłowa wykładnia przepisów prawa
zamówień publicznych w zakresie określenia, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną,
musi być dokonywana z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego oraz
racjonalności.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Jak już wyżej wskazano zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się powołując się
na dwie podstawy: art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że
oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący się w odwołaniu zaskarżył jedynie czynność odrzucenia jego oferty z
powodu zaoferowania w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie
zarzucił zaś zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. odrzucenia oferty
z tego powodu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nie został

podniesiony ani poprzez dokładne wskazanie naruszonego przepisu, ani też nie wynika z
dalszej części odwołania. Odwołujący się w tej kwestii nie podjął w ogóle polemiki z
argumentacją zamawiającego wskazaną w piśmie z dnia 14 października 2011 roku. Wobec
nie zaskarżenia tej czynności uznać należy, że stała się ona skuteczna i już z samego tego
powodu odwołanie winno podlegać oddaleniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp oraz innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W ocenie Izby odwołujący się
nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia »rażąco niska
cena«. Słownik języka polskiego PWN opisuje przymiotnik »rażący« jako dający się łatwo
stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu o
ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę
odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia
wartości. Izba wskazuje tu na orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 1 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/-546/06, iż: "Skoro cena oferty uznanej za najkorzystniejszą stanowi około 62%
ceny oferty zawierającej najwyższą cenę i około 57% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, to w ocenie Zespołu Arbitrów zamawiający
powinien wszcząć postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Tak duża rozbieżność cen ofert, jeśli przyjąć, iż wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona prawidłowo, wskazuje bowiem na ewentualne ryzyko
powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie będzie w stanie za nią rzetelnie wykonać
zamówienia".
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Redakcja przepisu pozwala na wniosek, iż
wymieniony w nim katalog okoliczności mogących mieć wpływ na obniżenie ceny oferty nie
jest katalogiem zamkniętym. W wezwaniu z dnia 8 września 2011 roku zamawiający w
sposób precyzyjny wskazał, jakie okoliczności będą dla niego istotne przy ocenie, czy
odwołujący się zaoferował rażąco niską cenę, czy też nie. O ile odwołujący się kwestionował
zasadność udzielania jakichkolwiek informacji w tym zakresie lub też takich informacji, jakich
zażyczył sobie zamawiający, mógł czynność wezwania do udzielenia wyjaśnień zaskarżyć
za pomocą środków ochrony prawnej przewidzianej w przepisach ustawy Pzp.

W ocenie Izby należy zgodzić się z zamawiającym, iż wyjaśnienia złożone przez
odwołującego się nie były wystarczające do stwierdzenia, czy odwołujący się zaoferował
rażąco niską cenę, czy też nie. Nie zawierały one informacji, o które prosił zamawiający, a
te, które zostały zawarte mają charakter bardzo ogólny i nie dający wiedzy o ich wpływie na
cenę oferty.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji
tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale
wyjaśnienia te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich
wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod
względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego
wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale
również poparte stosownymi dowodami. Skład orzekający Izby zgadza się nadto ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2009 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 262/09), iż wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
(niezakwestionowane w terminie przez odwołującego się) ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wzywanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Odwołujący się poprzez swoje wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił.
Odwołujący się bardziej szczegółowe informacje przekazał dopiero na rozprawie. W
ocenie Izby takie działanie jest nieuprawnione. Odwołującemu się został wyznaczony przez
zamawiającego termin na złożenie stosownych wyjaśnień i obowiązkiem odwołującego się
było dochowanie tego terminu. Przyjęcie, iż możliwe jest złożenie wyjaśnień po
wyznaczonym terminie, razem ze środkiem ochrony prawnej powodowałoby sytuację, gdzie
wykonawca dysponowałby kolejnym terminem na wyjaśnienia w kwestii rażąco niskiej ceny.
Działanie takie stanowiłoby obejście przepisów ustawy Pzp oraz pozostawałoby w
sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.


………………………………………