Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2261/11

WYROK
z dnia 3 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.10.2011 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Krzysztof Zając, Świdnickie Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 26/1A, 58-320 Walim, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego
25A, 58-200 Dzierżoniów.

orzeka:


1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Krzysztof Zając, Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 26/1A, 58-320 Walim, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Krzysztof Zając, Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 26/1A, 58-320 Walim, tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Krzysztof Zając, Świdnickie
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 26/1A, 58-320
Walim, na rzecz Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A,
58-200 Dzierżoniów, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.


Przewodniczący: …………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wodociągi i Kanalizacja sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A; 59-200 Dzierżoniów
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zadanie pn. „Rozdział
kanalizacji sanitarnej w Bielawie” wchodzącej w zakres projektu pod nazwą
„Uporządkowanie gospodarki wodno ściekowej na terenie gmin powiatu Dzierżoniowskiego -
Etap I”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 108-178085.

Dnia 14 października 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Krzysztof Zając oraz Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów sp. z o.o., ul. Wyszyńskiego 26/1A; 58-320 Walim.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Krzysztof Zając, który w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Krzysztof Zając oraz Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp.
z o.o., ul. Wyszyńskiego 26/1A; 58-320 Walim (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 21
października 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z ustawą czynności podjętej przez
Zamawiającego oraz zaniechania dokonania czynności, do której Zamawiający był
zobowiązany.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 24 ust. 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż składając ofertę oraz dokonując na żądanie Zamawiającego
stosownych uzupełnień wykazał realizację trzech zadań obejmujących budowę sieci

kanalizacji grawitacyjnej, z czego tylko jedno wzbudziło wątpliwości zamawiającego.
Bezzasadnie Zamawiający uznał, iż załączona do oferty referencja firmy EKO-WOD Sp. z
o.o. z dnia 1 lipca 2011 r. oraz uzupełnienie do tego dokumentu z dnia 11 lipca 2011 r. nie
potwierdza realizacji zadania obejmującego budowę min. 500 m sieci kanalizacji
grawitacyjnej. Zdaniem Odwołującego z niewiadomych przyczyn Zamawiający przyjął, iż za
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu uznać może jedynie
wykonanie sieci grawitacyjnej kanalizacji sanitarnej, wyłączając z treści dokumentów
realizację blisko 400 m sieci grawitacyjnej kanalizacji deszczowej. Mimo więc, iż w ramach
realizacji jednego zadania pod nazwą „Budowa infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w rejonie
ulic Brzeżnej, Tkackiej, W. Witosa, Szpakowej i Kruczej w Bielawie” Odwołujący wykonał
blisko 800 m sieci kanalizacji grawitacyjnej (bez przyłączy) w ocenie Zamawiającego nie
potwierdziło to spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego
budzi u Odwołującego tym większe zdziwienie, że zakres rzeczowy przedmiotowego
zamówienia, jak sama nazwa wskazuje, obejmuje zarówno budowę grawitacyjnej sieci
kanalizacji sanitarnej jak i grawitacyjnej sieci kanalizacji deszczowej. W świetle powyższego,
podjęte przez Zamawiającego decyzje nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym stanie
faktycznym. Dokonana przez Zamawiającego swoista „interpretacja" opisu warunków udziału
w postępowaniu, które sam ustanowił, stanowi rażące naruszenie obowiązujących w tym
względzie przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający w sposób niedopuszczalny
i niezrozumiały ograniczył krąg podmiotów mogących ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie, a co więcej - dokonał tego na etapie badania i oceny ofert. Jeżeli nawet przyjąć,
że uprawnione są wątpliwości Zamawiającego, co do tego, jak rozumieć należy zapis
„kanalizacja grawitacyjna”, jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej, wszelkie niejasności
i wątpliwości w zakresie opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu rozstrzygać
należy na korzyść wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 20 października 2011 r.
Zamawiający, kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 21 października
2011 roku.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców.
Zamawiający, pismem z dnia 28 października 2011 roku złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, iż zarzuty stawiane przez Odwołującego są niezasadne.
Zamawiający w punkcie 6 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił
warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, w którym
wskazał, iż przedmiotowy warunek zostanie spełniony, jeżeli wykonawcy w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonali przynajmniej 2 roboty budowlane polegające na
budowie/rozbudowie/przebudowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z czego przynajmniej jedna
wybudowana sieć kanalizacyjna była o długości co najmniej 0,5 km (bez przyłączy).
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć wraz z
ofertą wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący do swojej oferty, na stronie 40 załączył rzeczony wykaz, w którym wskazał, iż
w okresie ostatnich 5 lat wykonał:
1) budowę infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w rejonie ulic: Brzeżnej, Tkackiej, Witosa,
Szpakowej i Kruczej w Bielawie (kanalizacja sanitarna 539 m, sieć wodociągowa 1810
m, kanalizacja deszczowa 228 m), gdzie Zamawiającym było Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy,
2) przebudowę rewaloryzacyjno-remontową obiektów budowlanych i przestrzeni
publicznych rynku i ul. Łukowej w Świdnicy (kanalizacja sanitarna 473,8 m), gdzie
Zamawiającym był Urząd Miejski w Świdnicy,

3) modernizację drogi gminnej łączącej ul. Piastowską z ul. Cmentarną w Jedlinie Zdrój
(kanalizacja deszczowa 191,91 m), gdzie Zamawiający, był Urząd Miasta Jedlina Zdrój.
Istotnym dla rozstrzygnięcia czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu jest
robota wykazana w poz. 1 wykazu, tj. robota wykonana dla spółki „EKO-WOD” i w tym
zakresie Izba ograniczy swoje uzasadnienie.
Do przedmiotowego wykazu (poz. 1) Odwołujący załączył referencje z dnia 1 lipca 2011
roku wystawione przez spółkę „EKO-WOD”, w której zaświadczono, iż Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Krzysztof Zając z siedzibą w Walimiu było wykonawcą zadania „Budowa
infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w rejonie ulic Brzeżnej, Tkackiej, Witosa, Szpakowej
i Kruczej w Bielawie. Pracy wykonywane były w terminie od 17 maja 2010 r. do 26 lipca 2010
r. na kwotę brutto 772 318,09 zł. Ponadto wystawca referencji oświadczył, że zadanie
wykonane było z należytą starannością i rzetelnością.
Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2011 roku wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia brakujących dokumentów lub złożenia
wyjaśnień stwierdzając, że ze złożonych dokumentów i oświadczeń nie wynika, czy
wykonawca posiada stosowne doświadczenie, opisane w pkt 6 ppkt 2 s.i.w.z.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 31 sierpnia 2011 roku
złożył, m.in. dokument z dnia 11 lipca 2011 roku, stanowiący uzupełnienie referencji z dnia
1 lipca 2011 roku, gdzie został wskazany szczegółowy zakres wykonanych prac w ramach
zadania wskazanego w poz. 1 wykazu.
Zamawiający pismem z dnia 4 października 2011 roku wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, gdyż Zamawiający stwierdził rozbieżności w treści informacji zawartych w wykazie
wykonanych robót w powiązaniu z załącznikiem do referencji przedstawionym
Zamawiającemu w wyniku uzupełnienia dokumentów z dnia 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający
zażądał jednoznacznego określenia, które długości należy brać pod uwagę przy ocenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący wskazał, iż przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia należy
brać pod uwagę uzupełnienie referencji z dnia 11 lipca 2011 roku.
Zważyć należy, że z treści załączonych przez Odwołującego dokumentów nie wynika, że
Odwołujący wykonał przynajmniej jedną sieć kanalizacyjną o długości co najmniej 0,5 km
(bez przyłączy). Odwołujący potwierdził „uzupełnieniem referencji” tylko i wyłącznie
wykonanie 475,40 mb kanalizacji grawitacyjnej sanitarnej oraz 419,00 mb kanalizacji
grawitacyjnej deszczowej. Odwołujący wykonał ww. dwie sieci w ramach jednego zadania,
jednej umowy, ale zdaniem Izby nie jest to jedna sieć kanalizacji grawitacyjnej, którą to
robotą budowlaną wykonawca miał się wykazać, by uznać warunek udziału w postępowaniu

za spełniony. Zdaniem Izby są to dwie różne sieci kanalizacyjne o długościach, które nie
spełniają warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie nałożył ograniczenia, co do rodzaju sieci ze względu na rodzaj
odprowadzanych ścieków, a jedynie, co do jej długości oraz tego, żeby sieć była siecią
grawitacyjną. W ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
Zamawiającego - dotyczący doświadczenia był jednoznaczny i precyzyjny, natomiast wykaz
wykonanych robót budowlanych załączony do oferty Odwołującego (strona 40 oferty) nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.


Przewodniczący: …………………………