Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2319/11
2330/11
2335/11
2336/11

WYROK
z dnia 14 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Przemysław Łaciński



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 października 2011 r. przez wykonawcę Foster Wheeler Energia Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana
Pawła II 5
B. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm : Energotechnika –
Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul.
Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul.
Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37
C. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul.
Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i
Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1
D. w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcę Siemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Energetyczną
Elektrownia Opole Spółka Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2319/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2319/11 po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2330/11 po stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2330/11 po stronie zamawiającego
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2335/11 po stronie zamawiającego
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2336/11 po stronie zamawiającego

G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul Czackiego 15/17 do postepowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2336/11 po stronie zamawiającego
orzeka:

1. uwzględnia odwołania Foster Wheeler Energia Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 5, Konsorcjum
firm : Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.
Francuska 35/37, Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak
Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1, Siemens Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 i
nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, powtórzyć czynność oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i wykluczyć wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą
w Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul Czackiego 15/17 oraz przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu uwzględnić wnioski wykonawców Foster
Wheeler Energia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II 5, Konsorcjum firm : Energotechnika –
Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul.
Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul.
Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37,
Siemens Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
śupnicza 11,
2. kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole
Spółka Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 i:

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez
odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Foster Wheeler Energia Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.
Jana Pawła II 5
B koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm :
Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka Akcyjna
z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe POLIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37,
C koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm w składzie
Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch”
Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1
D koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11
2.3. dokonać wpłaty kwoty 67 200 zł 00gr (słownie: sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście
złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka Akcyjna w
Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Foster Wheeler Energia
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Al. Jana Pawła II 5 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego,
B kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka
Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Konsorcjum
firm : Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113,
AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i
Innowacyjne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Francuska
35/37 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego,
C kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka
Akcyjna w Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Konsorcjum
firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu
„Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego
D kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółka Akcyjna w
Brzeziu, ul. 1 Maja 63 bud. adm. pok. 513 na rzecz Siemens Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 że zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2319/11
2330/11
2335/11
2336/11

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na „Redukcję emisji NOx poniżej 200 mg/Nm3 na blokach nr 1, 2 i 4 metodami
niekatalicznymi w PGE Elektrownia Opole S.A." zostało wszczęte przez zamawiajacego
Polską Grupę Energetyczną Elektrownia Opole Spółkę Akcyjną w siedzibą w Brzeziu, ul. 1
Maja 63 bud. adm. pok. 513, ogłoszeniem o zamówieniu publicznym w siedzibie
zamawiającego i na jego stronie internetowej, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lipca 2011r. za numerem 2011/S 129 – 214737.

W dniu 17 października 2011r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy)
następujacych wykonawców: Foster Wheeler Energia Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 5, Konsorcjum firm :
Energotechnika – Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach ul. Kozielska 18,
AIUT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego
113, AWBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe POLIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, ul. Francuska 35/37 oraz Siemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 wskazując, że wykonawcy Ci
nie wykazali się spełnieniem warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, wymaganym
przez zamawiającego, zgodnie z Sekcją III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu, gdyż nie wykazali,
iż wykonywali w ramach modernizacji kotła lub wykonania instalacji redukcji tlenków azotu
metodami niekatalitycznymi dla kotła parowego montaż takiego kotła. Nadzór nad montażem
nie jest samodzielnym wykonaniem roboty. Zamawiajacy poinformował także, iż do
daleszego etapu postepowania zakwalifikowali się wykonawcy :Konsorcjum firm w składzie
Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul.
Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu

„Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 oraz Konsorcjum Firm
Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo, Keilaniementie 1 oraz Polimex-
MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul Czackiego 15/17.

Sygn. akt KIO 2319/11
W dniu 26 października 2011r. wykonawca Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o. o.- dalej
odwołujący Foster złożył odwołanie na czynność błędnej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez odwołującego, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu poprzez uznanie, że zadania referencyjne przedstawione przez odwołującego
w wykazie zadań jako załączniku do wniosku odwołującego z dnia 8.08.2011 roku nie
spełniają wymagań zamawiającego podanych w ogłoszeniu w zakresie „zrealizowania
zamówienia na modernizację kotła (...) i w rezultacie wykluczenie odwołującego z dalszego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
Odwołujący Foster zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w rezultacie
wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie, że w ocenie zamawiającego
złożone przez odwołującego dokumenty we wniosku z dnia 08.08.2011 roku wraz z
wyjaśnieniami z dnia 05.10.2011 roku nie potwierdzały spełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu, mimo iż że sformułowania warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu sposobu dokonania oceny tych warunków nie wynikało, aby „realizacja modernizacji
kotłów" obejmowała także wykonanie prac montażowych;
2) art. 7 PZP poprzez dokonanie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wniósł o nakazanie unieważnienia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wykluczenia odwołującego, powtórzenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowania przez wykonawców i w jego wyniku uznanie, iż
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kwalifikuje się do dalszego etapu
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący Foster wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w
wyniku błędnej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykluczony
został z dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Poprzez niepodanie przez
zamawiającego jako jednego z warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o
zamówieniu realizacji prac montażowych objętych przedmiotem zamówienia, odwołujący
pozbawiony został możliwości należytej ochrony swoich praw. Wskazał, że zgodnie z
ogłoszeniem wymogiem było, aby wykonawcy, którzy „posiadają niezbędną wiedzę i

doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie na modernizację kotła
lub wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalicznymi, dla kotła
parowego o wydajności >650 Mg pary/h, opalanego pyłem węgla o wartości opałowej < 19
MJ/kg, w wyniku której osiągnięto metodami niekatalicznymi poziom emisji NOx < 230
mg/M3. Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiajacy żądał złożenia wykazu prac
zrealizowanych wg w/w kryterium.
Odwołujacy Foster taki wykaz załączył do swojego wniosku. W dniu 1 wrzesnia 2011r.
zamawiajacy wezwał go do wyjaśnień Części technicznej Wniosku w Części technicznej w
pkt.2.1. Wykaz zrealizowanych zamówień. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący
pismem z dnia 15.09.2011 roku złożył m. in. dokument w postaci Wykazu zrealizowanych
modernizacji kotłów lub wykonanych instalacji redukcji tlenków azotu metodami
niekatalicznymi, w wyniku której osiągnięto trwale pozom emisji NOx < 230 mg/Nm3.
Zamawiający pismem z dnia 30.09.2011 roku poinformował odwołującego, iż w jego ocenie
„z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań nie wynika
jednoznacznie, jakiego rodzaju prace dla każdej pozycji Wykazu były w zakresie zadań
Wykonawcy", w związku z czym wniósł o szczegółowe wyjaśnienie do każdej pozycji
wymienionej w Wykazie „które prace wchodzące w zakres realizacji modernizacji tj.
projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie, były w zakresie zadań Wykonawcy, za
realizacje których ponosił odpowiedzialność... ". Odwołujacy Foster takie wyjaśnienie złożył
w dniu 5 października 2011r. wskazując, że prace te obejmowały: "dokumentację, dostawy,
nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacje". Dodatkowo wyjaśnił znaczenie
poszczególnych prac wchodzących w skład tego zakresu, w tym m.in. wskazał, że przez
„nadzór nad montażem należy rozumieć "wydanie zaleceń i instrukcji montażu instalacji oraz
nadzorowanie całego procesu montażu instalacji, który wykonany został przez
Zamawiającego". W dniu 17 października 2011r. zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczeniu odwołujacego Foster z postępowania, gdyż zamawiajacy wymagał, aby prace
wchodzące w skład realizacji modernizacji tj. projektowanie dostawy, montaż, uruchomienie,
były w zakresie zadań wykonawcy, za które ponosił odpowiedzialność. Zdaniem
zamawiającego zakres prac, które wykonywał odwołujący nie obejmował prac montażowych,
a jedynie nadzór nad montażem, zatem były one poza zakresem obowiązków Wykonawcy.
W ocenie odwołujacego Foster, takie stanowisko zamawiającego jest niezasadne, gdyż z
literalnego brzmienia treści ogłoszenia nie wynikał obowiązek wykazania się
doświadczeniem wykonania prac montażowych. Odwołujący przedłożył wykaz tych prac,
które stanowiły realizację modernizacji kotła przy zastosowaniu technologii redukcji emisji

NOx, na dowód całkowitego wykonania zadań objętych tą modernizacją, a w dalszych
wyjaśnieniach i uzupełnieniach do Wniosku Odwołujący wykazał, że nadzorowanie całego
procesu montażu, w tym wydanie zaleceń i instrukcji, w istocie stanowiło realizację prac
montażowych. Odwołujący był podmiotem w pełni odpowiedzialnym za sfinalizowanie
wszystkich etapów i zadań w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji.
Ponadto należy wskazać, że w analogicznym postępowaniu z 2007 roku o udzielenie
zamówienia o wykonanie usługi o takim samym zakresie. Zamawiający użył podobnych
kryteriów oceny wniosków i na tej samej podstawie uwzględnił wówczas wniosek
odwołującego mimo posługiwania się przez niego tymi samyńii referencjami, co w
postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem i zakwalifikował go do dalszego udziału.
Ponadto nawet niewykonanie montażu nie przesądza o braku realizacji zadania jakim jest
wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu - z uwagi na specyfikę tego typu projektu .
Istotnym, według odwołującego Foster, jest fakt, że Zamawiający sformułował ogłoszenie o
zamówieniu w sposób, który nie zawierał konieczności przeprowadzenia montażu, a
wykluczył odwołującego na tej podstawie, której nie sprecyzował jako warunku udziału
potencjalnych wykonawców w zamówieniu. Powyższe stanowisko zamawiającego
wprowadzało lub mogło wprowadzić w błąd potencjalnych wykonawców, co do kryterium
oceny wniosków, ponieważ wymóg osobistego wykonania montażu, jako jednej z czynności
składającej się na zakres prac objętych zamówieniem pojawił się dopiero w uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu odwołującego z dalszego postępowania. Na poparcie swojego
stanowiska powołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 6 czerwca 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-
1582/06, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 lipca 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1969/06, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 60/09. Odwołanie
zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych
do reprezentacji łącznej, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 25 października 2011r.

W dniu 27 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopię oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 28 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iż interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Przystępujący
stwierdził, że pismo odwołującego zawiera błędną ocenę działań zamawiającego. Wymóg

zamawiającego odnośnie posiadania odpowiednich referencji znany był już na etapie
ogłoszenia o postępowaniu i odwołujący nie wniósł wtedy odwołania od treści Ogłoszenia
zgodnie z art. 182 ust.2 PZP. Przystępując do postępowania odwołujący akceptował warunki
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu wymagał wykazania się
„zrealizowaniem, co najmniej jednego zamówienia na modernizację kotła lub wykonanie
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi...". Jest rzeczą oczywistą, że
realizacji takiej modernizacji lub wykonania instalacji, musi zawierać również jej montaż. W
przeciwnym razie nie jest to całościowa realizacja modernizacji lub dostawa instalacji. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w
Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierają upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .

W 31 października 2011r. (30 października 2011r. – niedziela dzień ustawowo wolny od
pracy) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złosili swój udział
Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe
Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1
– dalej przystępujący Nalco, wskazując, iż wnoszą o oddalenie odwołania. Przystępujący
Nalco uznał czynności zamawiającego za prawidłowe i zgodne z prawem i nie znalazł żadnych
zaniechań z jego strony lub nadużycia prawa.. Przystępujący Nalco podniósł, że posiada
interes w przystąpieniu, gdyż uwzględnienie odwołania spowodowałoby dopuszczenie do
udziału wykonawców, który nie posiadają odpowiednich przymiotów niezbędnych do udziału w
wspomnianym postępowaniu, co byłoby naruszeniem art. 7 PZP i wydatnie mogłoby
zmniejszyć się do możliwości uzyskania zamówienia przez przystępującego powodując w
konsekwencji poniesienie szkody przez przystępującego. Kopię przystąpienia przystępujący
Nalco przekazał zamawiającemu w dniu 31 października 2011r. zamawiającemu drogą
elektroniczną, a odwołującemu faksem. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych mu przez każdego z partnerów
konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r. podpisane przez członka zarządu

upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym do odwołania odpisem
z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca 2011r. podpisane przez prezesa
zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z
KRS.
W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł, że zadania referencyjne przedstawione przez odwołującego
Foster w wykazie załączonym do wniosku z dnia 8 sierpnia 2011r. nie spełniają wymagań
zamawiającego podanych w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie zrealizowania zamówienia
na modernizację kotła, gdy w referencjach tych odwołujący Foster odpowiedzialny był jedynie
za nadzór nad montażem, a montaż był wykonywany przez inny podmiot prawny nie będący
podwykonawcą odwołującego. Wykonanie prac montażowych to według zamawiającego
umowa o dzieło, natomiast nadzór nad montażem to umowa o świadczenie usług. O ile przy
umowie o dzieło wykonawca odpowiada za rezultat, o tyle przy umowie o świadczenie usług
wyłącznie za brak należytej staranności. Tym samym wykonawca nie wykazał, że zrealizował
modernizację. Realizacja oznacza wykonanie całego zakresu prac, na które składają się
projektowanie, dostawy, montaż i uruchomienie. Wykonawca nadzorując montaż nie ponosi
odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac
montażowych i z tego względu nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.
Sygn. akt KIO 2330/11

W dniu 27 października 2011r. Konsorcjum firm : Energotechnika – Energorozruch Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gliwicach ul. Kozielska 18, AIUT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Wyczółkowskiego 113, AWBUD Spółka
Akcyjna z siedzibą w Ogrodzieńcu, ul. Reja 4 i Innowacyjne Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe POLIN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach,
ul. Francuska 35/37 wniosło odwołanie. Odwołujący EESA zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy poprzez wykluczenie
odwołującego z postępowania, oraz z ostrożności procesowej jeśli zamawiający dokonał już
czynności zaproszenia do składania ofert wstępnych (na podstawie art. 57 ust. 2 ustawy),
art. 57 ust. 2 ustawy poprzez bezprawne zaniechania zaproszenia do złożenia oferty
wstępnej Konsorcjum EESA. Wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie
zamawiającemu unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z ostrożności procesowej zaproszenie do złożenia oferty wstępnej
Konsorcjum EESA. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
w jego ocenie wykazał spełnienie postawionych przez zamawiającego warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu ergo powinien zostać zaproszony do kolejnego etapu

postępowania tj. do złożenia oferty wstępnej. Tylko w ten sposób Konsorcjum EESA ma
szansę złożenia oferty najkorzystniejszej i uzyskania zamówienia. Może ponieść szkodę -
będącą wynikiem naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy - w postaci utraty
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołołujacy powołał treść sekcji III.2.3) ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu (Zdolność techniczna).
Ocena spełniania tego warunku miała być dokonana na podstawie wykazu zrealizowanych
zamówień. W wykazie należało podać:
- zakres prac wykonanych przez wykonawcę w ramach każdego zadania,
- nominalną wydajność kotła w Mg pary/h i nominalną moc bloku brutto w MWe,
- poziom emisji NOx kotła przed modernizacją wyrażony w mg/Nm32,
- osiągnięty po modernizacji średnio-godzinowy poziom emisji NOx wyrażony w
mg/Nm33 dla nominalnej mocy bloku brutto,
- rodzaj paliwa spalanego w kotle i jego wartość opałową w MJ/kg,
- datę przyjęcia instalacji redukcji NOx do eksploatacji,
- nazwę użytkownika (odbiorcy zadania), lokalizację zadania i wskazanie osoby że
strony użytkownika mogącej udzielić informacji na temat eksploatacji instalacji.
Dodatkowo do wykazu należało załączyć dokumenty, z których będzie wynikało, że zadania
te zostały należycie. Odwołujący m. in. w ramach wykazu wykazał wyniki modernizacji trzech
kotłów typu EP-650-137 o numerach 4, 5 i 8 w celu redukcji emisji tlenków azotu (NOx) w
Elektrowni Połaniec SA. GDF SUEZ Energia Polska w latach 2006 - 2010, które zostały
wykonane przez INNOWACYJNE PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE POLIN Sp. z
o.o. we współpracy że spółką ENERGOTECHNIKA - ENERGOROZRUCH S.A.
Zakres prac realizowany przez INNOWACYJNE PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE
POLIN Sp. z o.o. obejmował każdorazowo dla ww. kotłów:
- opracowanie koncepcji modernizacji wraz z udostępnieniem technologii i know-how,
- wykonanie prac projektowych,
- regulację i optymalizację pracy kotła po wprowadzeniu instalacji niskoemisyjnej,
- nadzór nad każdym etapem modernizacji.
Do wykazu wykonanych przez Konsorcjum EESA zamówień zostały załączone odpowiednie
dokumenty (listy referencyjne), z których wynika, że zamówienia ujęte w wykazie zostały
należycie wykonane.
Pismem z dnia 1 września 2011 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4
ustawy wezwał odwołującego EESA do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów mających
potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej.
Zgodnie z treścią ww. pisma, Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie żadne że wskazanych
w wykazie zamówień nie spełnia wymagań określonych w sekcji III.2.3) ogłoszenia o

zamówieniu jak również podniósł brak wymienienia w treści wykazu wykonanych zamówień
jednoznacznej informacji, że osiągnięto po modernizacji średnio - godzinowy poziom emisji
NOx < 230 mg/Nm3 dla nominalnej mocy bloku brutto wyrażonej w MWe. Ponadto zdaniem
Zamawiającego, żaden z - załączonych do wykazu wykonanych zamówień - listów
referencyjnych nie potwierdzał należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo podniósł, że
w zakresie prac realizowanych przez Odwołującego był nadzór nad wykonawstwem, a nie
wykonawstwo. Zamawiający wytknął również odwołującemu, że nie wskazał on osób
mogących udzielić informacji o zrealizowanych instalacjach. W odpowiedzi na powyższe
pismo, odwołujący w zakreślonym przez zamawiającego terminie, przekazał:
- wypełniony - zgodnie z rekomendacją Zamawiającego - wykaz zrealizowanych
zamówień, gdzie jednoznacznie określono wymagane przez zamawiającego parametry;
- uzupełniający list referencyjny, potwierdzający prawidłowość wykonania wszystkich
trzech ujętych w wykazie zamówień;
- dane osób, które mogą udzielić informacji o zrealizowanych instalacjach (uprzednio
wskazane na stronie 152 wniosku Konsorcjum EESA).
Ponadto, w odpowiedzi na zastrzeżenia zamawiającego, iż w zakresie prac realizowanych
przez odwołującego był nadzór nad wykonawstwem a nie wykonawstwo, Konsorcjum EESA
wskazało, że umowy realizacyjne obejmowały wykonawstwo w zakresie:
- koncepcji,
- projektu technicznego i wykonawczego,
- nadzoru nad prefabrykacją, demontażami oraz montażami,
- uruchomienia instalacji,
- regulacji pracy zespołów młynowych,
- optymalizacji pracy paleniska,
- sprzedaży know-how.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że całość wiedzy i umiejętności technicznych związanych z
technologicznymi zagadnieniami niskoemisyjnego spalania leżała po stronie Konsorcjum
EESA, natomiast na życzenie zleceniodawcy zamówień referencyjnych, prace związane z
prefabrykacją, demontażami i montażami realizowały spółki zależne zleceniodawcy (głównie
ELPOREM Sp. z o.o. oraz ELPOAUTOMATYKA Sp. z o.o.) pod ścisłym nadzorem
odwołującego. Pomimo tych wyjaśnień zamawiajacy wykluczył odwołującego EESA, gdyż
wskazane przez niego doświadczenia nie wypełniają formuły „zrealizowania zamówienia na
modernizację kotła" gdyż odwołujący był odpowiedzialny jedynie za nadzór nad
wykonawstwem, a wykonanie modernizacji powierzono innym wykonawcom. Odwołujacy
EESA podniósł, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający nie sprecyzował w treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, aby prace wchodzące w zakres realizacji
modernizacji, ti. projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie, były w zakresie zadań

wykonawcy, za które ponosił odpowiedzialność. W ocenie odwołującego definiowanie na
etapie oceny dokumentów złożonych wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, elementów treści warunku udziału w postępowaniu należy uznać za
niedopuszczalne i godzące w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Zamawiający w żadnym miejscu ogłoszenia, nie sprecyzował co rozumie przez
„modernizację" i jakie elementy powinna ona zawierać. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, iż
„modernizacja" będzie oznaczała/zawierała takie czynności jak: projektowanie, dostawy
montaż, uruchomienie to powinien to wyraźnie i jednoznacznie ująć w treści ogłoszenia.
Należy bowiem zaznaczyć, że określenie „modernizacja" nie zostało zdefiniowane w żadnym
z aktów prawnych istotnych z punktu widzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego. Przy interpretacji „modernizacji" można posiłkować się np. definicją zawartą w
Słowniku Języka Polskiego, modernizacja to „unowocześnienie i usprawnienie czegoś"
(http://sjp.pwn.pl). Na marginesie można dodać, że w polskim prawie określenie
„modernizacja" występuje wyłącznie w art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości (tj. Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 że zm.). Na gruncie przepisów o
rachunkowości modernizacja to ulepszenie, które powiększa wartość początkową środka
trwałego i jednocześnie nie jest: rozbudową, przebudową lub rekonstrukcją. Również
przepisy prawa budowlanego nie używają pojęcia „wykonanie" i „modernizacja". Wobec
użycia przez zamawiającego określenia z języka potocznego, należy przyjąć, że
zamawiający określił zakres doświadczenia w sposób możliwie najszerszy (zgodnie z zasadą
ugruntowaną w orzecznictwie zarówno Zespołu Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej
(KIO), że wątpliwości odnośnie postanowień ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ należy
rozstrzygać w sposób korzystny dla wykonawców). Na poparcie swojego stanowisko
odwołujacy EESA powołał wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 809/11.
Zdaniem odwołującego użycie przez zamawiającego alternatywy łącznej dla „modernizacji"
lub „wykonania" pozwala przyjąć, że modernizacja może nie zawierać wszystkich prac
związanych z wykonaniem instalacji na danym obiekcie (kotle). Jeżeliby bowiem
zamawiający nie rozróżniał znaczenia „modernizacji" i „wykonania" to użycie dwóch
sformułowań w treści warunku byłoby bezcelowe. W ocenie odwołującego EESA wykonanie
instalacji oznacza wykonanie, projektu, prefabrykację, montaż oraz optymalizację, natomiast
na wykonanie modernizacji składa się projekt, nadzór nad prefabrykacją i montażem oraz
optymalizacja.Podkreślił, że wwykazywanych zadaniach za uzyskanie wymaganego celu
odpowiadała spółka INNOWACYJNE PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE POLIN
Sp. z o.o. w całej rozciągłości. Oznacza to, że odpowiedzialność wykonawcy obejmowała
efekt wszystkich prace, łącznie z montażem i prefabrykacją elementów (w zakresie ww.
umowy był nadzór nad montażem według własnego projektu) czyli faktycznie wykonywane
było to w taki sam sposób jak inne modernizacje prowadzone „pod klucz" z tą tylko różnicą,

że wykonawcy prac montażowych otrzymali wynagrodzenie bezpośrednio od Elektrowni
Połaniec S.A. Odwołujacy EESA z ostrożności podniósł, że spełniając faktycznie warunki
udziału w przedmiotowym postępowaniu, powinien zostać zaproszony do kolejnego etapu
postępowania - złożenia oferty wstępnej, czego zaniechał zamawiający. Odwołanie zostało
podpisane przez lidera konsorcjum tj. przez dwóch członków zarządu lidera ujawnionych w
KRS i upoważnionych do reprezentacji łącznej. Lider Energotechnika – Energorozruch S.A.
działa na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego
przez partnerów konsorcjum i podpisanego przez osoby upoważnione do reprezentacji
każdego z członków konsorcjum, zgodnie z załączonymi do odwołania odpisami z KRS.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 26 października 2011r. drogą
elektroniczną.

W dniu 28 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopię oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iż interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Przystępujący
stwierdził, że pismo odwołującego zawiera błędną ocenę działań zamawiającego. Wymóg
zamawiającego odnośnie posiadania odpowiednich referencji znany był już na etapie
ogłoszenia o postępowaniu i odwołujący nie wniósł wtedy odwołania od treści Ogłoszenia
zgodnie z art. 182 ust.2 PZP. Przystępując do postępowania odwołujący akceptował warunki
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu wymagał wykazania się
„zrealizowaniem, co najmniej jednego zamówienia na modernizację kotła lub wykonanie
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi...". Jest rzeczą oczywistą, że
realizacji takiej modernizacji lub wykonania instalacji, musi zawierać również jej montaż. W
przeciwnym razie nie jest to całościowa realizacja modernizacji lub dostawa instalacji. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w
Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do

jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierają upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .

W 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złosili
swój udział Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z
siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 – dalej przystępujący Nalco, wskazując, iż wnoszą o
oddalenie odwołania. Przystępujący Nalco uznał czynności zamawiającego za prawidłowe i
zgodne z prawem i nie znalazł żadnych zaniechań z jego strony lub nadużycia prawa..
Przystępujący Nalco podniósł, że posiada interes w przystąpieniu, gdyż uwzględnienie
odwołania spowodowałoby dopuszczenie do udziału wykonawców, który nie posiadają
odpowiednich przymiotów niezbędnych do udziału w wspomnianym postępowaniu, co byłoby
naruszeniem art. 7 PZP i wydatnie mogłoby zmniejszyć się do możliwości uzyskania
zamówienia przez przystępującego powodując w konsekwencji poniesienie szkody przez
przystępującego. Kopię przystąpienia przystępujący Nalco przekazał zamawiającemu w dniu
31 października 2011r. zamawiającemu drogą elektroniczną, a odwołującemu faksem.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw
udzielonych mu przez każdego z partnerów konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r.
podpisane przez członka zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
załączonym do odwołania odpisem z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca
2011r. podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji,
zgodnie z załączonym odpisem z KRS.
W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł, że zadania referencyjne – modernizacja trzech kotłów typu EP -
650-137 o numerach 4, 5 i 8 w celu redukcji emisji tlenków azotu (NOx) w Elektrowni Połaniec
SA GDF SUEZ Energia polska w latach 2006-2010, przedstawione przez odwołującego EESA
w wykazie załączonym do wniosku z dnia 8 sierpnia 2011r. nie spełniają wymagań
zamawiającego podanych w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie zrealizowania zamówienia
na modernizację kotła, gdy w referencjach tych odwołujący EESA odpowiedzialny był jedynie
za nadzór nad montażem, a montaż był wykonywany przez inny podmiot prawny nie będący
podwykonawcą odwołującego. Wykonanie prac montażowych to według zamawiającego
umowa o dzieło, natomiast nadzór nad montażem to umowa o świadczenie usług. O ile przy
umowie o dzieło wykonawca odpowiada za rezultat, o tyle przy umowie o świadczenie usług
wyłącznie za brak należytej staranności. Tym samym wykonawca nie wykazał, że zrealizował

modernizację. Realizacja oznacza wykonanie całego zakresu prac, na które składają się
projektowanie, dostawy, montaż i uruchomienie. Wykonawca nadzorując montaż nie ponosi
odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac
montażowych i z tego względu nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy.

Sygn. akt KIO 2335/11
W dniu 27 października 2011r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegajacy się o
zamówienie Konsorcjum w składzie. Nalco Mobotec Polska sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch" S.A. (dalej „Odwołujący
Nalco").Odnowołujacy wniósł odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego
polegające na:
A. zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Fortum z postępowania z uwagi na brak
wykazania prawidłowego umocowania pana Stanisława B. do działania w imieniu całego
Konsorcjum Fortum oraz w konsekwencji podpisania i złożenia wniosku przez osobę, która
przekroczyła swoje umocowania i nie była uprawniona do reprezentowania całego
Konsorcjum Fortum, do czego zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4) PZP;
B. zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Fortum z postępowania z uwagi brak
przedstawienia dokumentu - wydanego przed organy administracji/sądowe w Finlandii
potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości i uznanie, że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed
notariuszem publicznym w Finlandii;
C. zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Fortum z postępowania z uwagi na brak
przedstawienia dokumentu - wydanego przed organy administracji/sadowe w Finlandii
potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych, i uznanie, że wystarczającym jest
zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w Finlandii; alternatywnie
zaniechania wezwania Konsorcjum Fortum Oy od uzupełnienia rzeczonego dokumentu.
Odwołujący Nalco zarzucił zamawiającemu :
A. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 23 ust. 2 PZP, art. 14 PZP w
zw. z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Fortum z
postępowania z uwagi na przekroczenie umocowania przez dalszego pełnomocnika pana
Stanisława B. do reprezentowania Konsorcjum Fortum w dniu podpisania i złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
B. naruszenie §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. a) i ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

Zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz. U. z
2009r. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie"), które miało zastosowanie do
przedmiotowego postępowania w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) PZP, poprzez błędną
wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż w Finlandii nie wydaje się dokumentu
potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości; i zaakceptowanie, że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed
notariuszem publicznym w Finlandii;
C. naruszenie §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. b) i ust. 3 rozporządzenia, które miało zastosowanie
do przedmiotowego postępowania w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) PZP, poprzez błędną
wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż w Finlandii nie wydaje się urzędowego dokumentu
(przez Centrum Rejestru Prawnego) potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie
orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych, i
uznanie, że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem
publicznym w Finlandii,
alternatywnie art. 26 ust 3 i 4 PZP
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy
konsorcjum Fortum z postępowania, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania. Wskzał,
że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż został zproszony do składania ofert, a
w wyniku naruszeń przepisów ustawy przez zamawiającego do udziału w postępowaniu
zostali zaproszeni również wykonawcy niespełniający warunków formalnych udziału w
postępowaniu. Gdyby wykonawcy ci złożyli oferty, postępowanie byłoby objęte wadą prawną
oraz zmniejszyłyby się szanse odwołującego Nalco na uzyskanie zamówienia, gdyż musiałby
on konkurować z wykonawcami podlegającymi wykluczeniu, co w konsekwencji naraziłoby
go na poniesienie wymiernej szkody materialnej.
W uzasadnieniu podniósł, że w zakresie braku umocowania pełnomocnika substytucyjnego
Pana Stanisława B. do działania w imieniu Konsorcjum Fortum zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu określił wyraźnie w rozdziale IV.3 Informacje Dodatkowe pkt. 2 -4 ogłoszenia
(str. 12) wymagał, aby oryginał wniosku był podpisany przez osobę uprawnioną do
reprezentacji wykonawcy zgodnie z zasadą reprezentacji danego wykonawcy wynikającą z
dokumentu wydanego przez właściwy organ rejestrowy (np. Krajowy Rejestr Sądowy) bądź
przez prawidłowo umocowanych pełnomocników, dla których należy załączyć stosowne
pełnomocnictwo. Jeżeli o udzielenie zamówienia Wykonawcy ubiegają się wspólnie,
Wniosek musi być podpisany przez wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia albo przez pełnomocnika, o którym mowa w sekcji III.2.1) punkt 8.
ogłoszenia. Wykonawca miał złożyć we wniosku wszystkie niezbędne pełnomocnictwa

(ogólne lub szczególne) udzielone osobom fizycznym lub osobom prawnym. Treść
pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania, w tym ewentualnie prawo
do udzielenia dalszych pełnomocnictw. Wszystkie pełnomocnictwa składane we wniosku
powinny być złożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez notariusza. Odwołujący Nalco podał, że we wniosku Konsorcjum Fortum o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkie powyżej wskazane oświadczenia
podpisane zostały przez pana Stanisława B. niebędącego, który w ocenie odwołujacego
nalco, był upoważniony jednie do reprezentowania i składania oświadczeń woli w imieniu
wykonawcy Fortum Oy. Przedstawione we wniosku upoważnienie z dnia 1 sierpnia 2011 r.,
wystawione przez Fortum Oy na rzecz Stanisława B., upoważnia tego drugiego do
określonych czynności wyłącznie w imieniu Fortum Oy, a nie w imieniu całego konsorcjum
Fortum. Na takie ograniczenie udzielonego pełnomocnictwa wskazuje jednoznacznie
następująca jego treść:
„My, niżej podpisani Fortum Power and Heat Oy (...) niniejszym upoważniamy Pana
Stanisława B., którego podpisy umieszczone są poniżej, jednoosobowo, do wykonywania
następujących czynności w imieniu naszej firmy:
a) do podpisania i złożenia w imieniu naszej firmy dokumentów do wniosku o dopuszczenie
do
udziału w postępowaniu (...) d) do reprezentowania naszej firmy podczas prowadzenia
korespondencji w ramach postępowania przetargowego."
Odwołujący Nalco podkreślił, iż zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, udzielenie
pełnomocnictwa do wykonywania określonych czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określonej osobie przez lidera konsorcjum, któremu wcześniej
zostało udzielone pełnomocnictwo do działania w imieniu konsorcjum, nie pociąga za sobą
automatycznie prawa tej osoby do działania w imieniu konsorcjum. Prawo takie musi
wyraźnie wynikać z treści pełnomocnictwa oraz z okoliczności sprawy. Natomiast w
przypadku pełnomocnictwa udzielonego przez Fortum Oy na rzecz Stanisława B. mamy do
czynienia z sytuacją skrajnie przeciwną. Z treści upoważnienia wyraźnie wynika wola
przeniesienia na Stanisława B. prawa do dokonywania czynności wyłącznie w imieniu
Fortum Oy. W takim wypadku niedopuszczalna byłaby wykładnia rozszerzająca uznająca
takie pełnomocnictwo za uprawniające do działania w imieniu całego konsorcjum. Na
poparcie swojego stanowiska Odwołujący Nalco powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 stycznia 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1825/09.
Jeżeli Mocodawca posiadałby zamiar upoważnienia Pana B. do działania w imieniu
Konsorcjum, to zapewne wyartykułowałby ten fakt jak to uczynił w „Oświadczeniu" z dnia 5
września 2011 roku (k. 5 Uzupełnienia Wniosku). Do upływu terminu składania wniosków nie
zostało prawnie udzielone skutecznie Panu B. substytucyjne pełnomocnictwo do

reprezentowania całego Konsorcjum Fortum. Pan Stanisław B. podpisując wniosek nie
działał z przekroczeniem udzielonego pełnomocnictwa, i takie czynności nie mogą być
prawnie sanowane przez późniejsze oświadczenia pełnomocnika Fortum Oy, złożone po
dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.Po pierwsze czynność
taka jest sprzeczna z prawem i wykładnią przepisów art. 103 i 104 k.c. Po drugie stanowiłoby
to obejście przepisów o formie pisemnej pełnomocnictwa, które w omawianym przypadku nie
istniało w prawidłowym zakresie przed upływem terminu do złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jedynym środkiem prawnym, którym Konsorcjum
Fortum mogło w ramach uzupełnienia sanować działalność pana Stanisława B., byłoby
dostarczenie zamawiającemu w ramach uzupełnienia wniosku prawidłowego
pełnomocnictwa wystawionego w formie pisemnej nie później niż przed upływem terminu do
złożenia wniosku. Tak się nie stało, wbrew pozorom, Fortum Oy wystawiając „Oświadczenie"
z dnia 5.09.2011 będące de facto pełnomocnictwem o prawidłowej treści do reprezentowania
Konsorcjum Fortum potwierdził, iż takie pełnomocnictwo nie istniało na dzień złożenia
wniosku. Wskazał, że przekroczenie zakresu pełnomocnictwa nie może być sanowane w
trybie art. 104 zd. 2 kc, gdyż przepis ten ma zastosowanie tylko w przypadku braku
umocowania. Na poparcie swojej argumentacji powołał `stanowisko doktryny oraz wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2005 r. sygn. akt V CK 865/04. Podkreślił, iż
potwierdzenie jednostronnych czynności prawnych dokonanych przez pełnomocnika
substytucyjnego Pana Stanisława B. z przekroczeniem udzielonego mu umocowania, jest
niedopuszczalne zgodnie z prawem i nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Wniosek
został podpisany przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu Konsorcjum Fortum, a
samo Konsorcjum Fortum nie złożyło na wezwanie Zamawiającego odpowiedniego
prawidłowego pełnomocnictwa wystawionego nie później niż w dniu 9 sierpnia 2011 (tj. dnia
podpisania wniosku i upływu terminu na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu). Złożone przez Konsorcjum Fortum de facto pełnomocnictwo do
reprezentowania Konsorcjum Fortum datowane jest niestety na dzień 5 września 2011 roku.
W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wykluczyć Konsorcjum Fortum z Postępowania
wobec nieprzedstawienia ważnych pełnomocnictw. Ponadto Konsorcjum Fortum nie
przedłożyło dokumentu wydawanego przez urzędowy rejestr w Finlandii potwierdzającego,
że wobec wykonawcy Fortum Power and Heat Oy nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości. Zgodnie z sekcją III.2.1 ogłoszenia wykonawca zagraniczny zobowiązany był
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia (tj. dokumentów
wystawianych w Polsce) złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę przez odpowiednie jednostki administracji publicznej, sądy, rejestry etc. Stąd
obligatoryjnie zagraniczny wykonawca, winien przedłożyć zamawiającemu odpowiedni
dokument/zaświadczenie wydane przez kompetentny organ krajowy potwierdzający, że

wobec takiego wykonawcy nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (§4 ust. 1
pkt1)a). Zagraniczny wykonawca mógł przedłożyć zastępcze oświadczenie tylko, jeżeli w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust, 1, § 4 rozporządzenia. Odwołujacy Nalco podkreślił, że
dyspozycja §4 rozporządzenia nie umożliwia zagranicznemu wykonawcy alternatywnego
wyboru pomiędzy dostarczeniem dokumentu z oficjalnego publicznego rejestru czy też
złożenia zastępczego oświadczenia przed notariuszem. Złożenie zastępczego oświadczenia
przez wykonawcę przed notariuszem jest możliwe jedynie wtedy, gdy w kraju zagranicznego
wykonawcy nie wydaje się oficjalnie wspomnianych dokumentów przez odpowiednie organy.
Na potwierdzenie powyzszego powołał wyrok KIO z dnia 20.08.2010 sygn. akt KIO/UZP
1668/10.
W Finlandii prowadzony jest publiczny rejestr upadłości i reorganizacji, a wykonwca Fortum
Power and Heat Oy nie postarał się o uzyskanie odpowiedniego oficjalnego dokumentu z
publicznego rejestru (a posiadał taki ustawowy obowiązek i możliwość jego swobodnego
uzyskania), lecz na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia braków Wniosku zastąpił w
nieuzasadniony sposób oficjalny dostępny dokument, oświadczeniem zastępczym złożonym
w dniu 6 września 2011 przed fińskim notariuszem (k-8-9 uzupełniania wniosku).
Powyższy oficjalny publiczny rejestr (oprócz wielu innych rejestrów, jak karalności, grzywien,
zakazu prowadzenia działalności itd) jest prowadzony przez powołany do tego specjalny
fiński publiczny organ Oikeusrekisterikeskus (nazwa ang podana na oficjalnej stronie. Legał
Register Center) (tłumaczenie na język polski: Centrum Rejestru Prawnego). Informacje, iż
zaświadczenia takie podmiot fiński może otrzymać po złożeniu wniosku są nie tylko
zamieszczone na oficjalnej stronie wyżej wymienionego Centrum Rejestru Prawnego (fin.
Oikeusrekisterikeskus) www.oikeus.fi, którego treść jest również dostępna w języku
angielskim i szwedzkim, ale zamieszczone są również na oficjalnych stronach internetowych
portalu prowadzonym przez Komisję Europejską: www.e-iustice.europa.eu (część
Przedsiębiorstwa, podrozdział „rejestry upadłości") zawierających dane przekazywane przez
Państwa członkowskie dotyczące obowiązującego w danym kraju porządku prawnego w tym
funkcjonowaniu odpowiednich publicznych rejestrów.
Z informacji tych wynika, że „W Finlandii istnieją dwa publiczne rejestry upadłości. Rejestr
upadłości i reorganizacji, rejestr zadłużenia prywatnego oraz rejestr zakazów prowadzenia
działalności gospodarczej to publiczne rejestry, z których każdy może zamówić odpłatne
wyciągi. Korzystając z danych przechowywanych w tych rejestrach, można zabezpieczać
swoje interesy przy żądaniach zapłaty lub przy zawieraniu umów". Na dowód tych twierdzeń
Odwołujący Nalco załączył wydruk sporządzony z powyższej strony zawierający
szczegółowe informacje, w jaki sposób fiński wykonawca Fortum Oy mógł uzyskać rzeczone
zaświadczenie. Odwołujący Nalco podkreślił, że Fortum Power and Heat Oy uzyskał bez

problemu zaświadczenia dotyczące niekaralności członków zarządu spółki z tego samego
Centrum Rejestru Prawnego, którego poświadczone za zgodność z oryginałem kopie
załączone są do Wniosku (k-43-46). Nic nie stało na przeszkodzie, aby Fortum Power and
Heat Oy uzyskało w odpowiednim czasie i złożyło zamawiającemu odpowiedni dokument
(wyciąg) z rejestru upadłości i reorganizacji. Zamawiający winien zweryfikować poprawnie
wniosek i uzupełnienie Konsorcjum Fortum i wykluczyć Konsorcjum Fortum z postępowania
zgodnie z dyspozycją artykułu 24 ust 2 pkt. 4) PZP wobec nie spełniania przez Konsorcjum
Fortum wymogów formalnych w Postępowaniu.
W zakresie niezłożenia przez Konsorcjum Fortum dokumentu wydawanego przez urzędowy
rejestr w Finlandii potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Power and Heat Oy nie
otwarto orzeczono zakazu ubiegania się o zmówienie; odwołujący Nalco, podniósł
dodatkowo, iż wykonawca zagraniczny wchodzący w skład Konsorcjum Fortum, na
identycznych zasadach jak wyżej, posiadał pełną możliwość uzyskania w Centrum Rejestru
Prawnego zaświadczenia/wyciągu potwierdzającego, iż wobec wykonawcy zagranicznego
Fortum Power and Heat Oy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (względnie, iż
nie skazano spółki za jakiekolwiek przestępstwo, co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem,
że nie orzeczono wobec spółki zakazu ubiegania się o zamówienie). Z nieznanych
Odwołującemu przyczyn, Konsorcjum Fortum, zaniechało uzyskania stosownego
potwierdzenia (wyciągu) z Centrum Rejestru Prawnego uprawnionego do wydawania takich
zaświadczeń, wyciągów. Należy również podkreślić, że w odróżnieniu od rejestru upadłości i
reorganizacji, (z których zaświadczenia/wyciągi) może otrzymywać każda zainteresowana
osoba, w rejestru dotyczącego niekaralności dane są wydawane podmiotom prywatnym, tym
których one dotyczą oraz organom państwowym (np. prokuraturze i policji). Wobec
powyższego, odwołujacy Nalco stwierdził, że wykonawca zagraniczny Konsorcjum Fortum
uchybił obligatoryjnie obowiązującym przepisom rozporządzenia, a zamawiający winien
zweryfikować poprawnie wniosek i uzupełnienie Konsorcjum Fortum i wykluczyć Konsorcjum
Fortum z postępowania zgodnie z dyspozycją artykułu 24 ust 2 pkt. 4 ustawy. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych
mu przez każdego z partnerów konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r. podpisane
przez członka zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z załączonym
do odwołania odpisem z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca 2011r.
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w
dniu 27 października 2011r.
W dniu 28 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopię oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iż interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Wniósł o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w
Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierają upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .
W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy w skutek
nieprawidłowego podpisania wniosku i załączonych do niego oświadczeń, zamawiający
podniósł, że zastosował wobec wykonawcy Fortum instytucję obligatoryjną z art. 26 ust. 3
ustawy. Konieczność jej zastosowania została potwierdzona wyrokiem Izby z dnia 18 maja
2011r. sygn. akt KIO/UZP962/11. Zamawiający wezwał wykonawcę Fortum w dniu 1 września
2011r. i w dniu 9 września 2011r. Konsorcjum Fortum przedstawiło dokument, z którego
jednoznacznie wynika, iż potwierdza fakt upełnomocnienia w dniu 1 sierpnia 2011r. pana
Stanisława B. do działania w imieniu obu członków konsorcjum. W ocenie zamawiającego
stanowisko odwołującego Nalco, co do zakazu stosowania art. 104 zd. 2 kc i niemożności
uzupełnienia dokumentów po dacie złożenia wniosku jest nieprawidłowe. Według
zamawiającego ustawodawca wprowadzając art. 26. Ust. 3 ustawy dopuścił możliwość
uzupełnienia dokumentów po upływie terminu składania wniosków, a data z jaka te dokumenty
zostały wystawione nie przesądza o ich prawidłowości. W tym zakresie powołał wyrok Izby z
dnia 26 sierpnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1729/10. Zamawiający uznał za dopuszczalne
zastosowanie instytucji określonej w art. 104 zd. 2 kc, gdyż, w jego ocenie, Pan B. działał bez
umocowania Polimex-Mostostal składając wniosek w imieniu obu członków Konsorcjum, a nie
z przekroczeniem granic umocowania i dlatego możliwe jest zastosowanie art. 103 kc.
Ponadto zamawiający stoi na stanowisku, że działanie bez umocowania obejmuje także
działanie przekraczające zakres umocowania, podobne stanowisko prezentuje doktryna oraz

orzecznictwo izby w wyroku z dnia 12 maja 2011r. sygn. akt KIO/UZP 786/11 i KIO/UZP
797/11. W ocenie zamawiającego Fortum Power and Heat Oy jako lider Konsorcjum Fortum
skutecznie sanował wadliwe pełnomocnictwo. Co do zarzutów zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Fortum z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia właściwymi
dokumentami, to zamawiający podniósł, że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Konsorcjum
Fortum do uzupełniania dokumentów potwierdzających fakt, iż wobec Fortum Power and Heat
Oy nie ogłoszono upadłości i nie otwarto likwidacji oraz nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie i Konsorcjum Fortum pismem z dnia 14 września 2011r. złożył oświadczenia
złożone na dzień 1 sierpnia 2011r., że nie toczy się żadne postępowanie dotyczące
bankructwa lub likwidacji lub program restrukturyzacji oraz nie istnieje żaden zakaz sądowy ani
inny zakaz w odniesieniu do udziału Fortum Power and Heat Oy w postępowaniach o
udzielenie zamówień publicznych, oraz nie ma innych ograniczeń formalnych dotyczących
ubiegania się o nowe zamówienia. Zamawiający uznał te oświadczenia za wystarczające i
podkreślił, że nie ma obowiązku sprawdzania, czy dokumenty o których mowa w § 4 ust. 1
rozporządzenia mogą i w jakim zakresie być zastępowane oświadczeniami złożonymi przed
notariuszem.
Sygn. akt KIO 2336/11
W dniu 27 października 2011r. wniósł Odwołanie Siemens spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy w zakresie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4,
26 ust. 3 PZP i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wezwania odwołującego Siemens do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zadań, określonych w pkt. 2, 3, 4 wykazu
zrealizowanych zadań, uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie zadania, określonego w pkt. 1 wykazu zrealizowanych zadań, ewentualnie
wezwania do złożenia wykazu zrealizowanych zadań, zgodnego z treścią ogłoszenia,
zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Wskazał, że ma
interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, który złożył w postępowaniu ważny
wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, potwierdzający spełnianie przez niego
warunków udziału w Postępowaniu. Decyzja zamawiającego, dokonana wbrew przepisom
ustawy, o wykluczeniu go z postępowania poprzez uznanie, że nie spełnia on warunków
udziału w postępowaniu, uniemożliwia złożenie przez odwołującego Siemens oferty w
niniejszym postępowaniu i w sposób oczywisty naraża go na wymierną szkodę polegającą
na utracie możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego objętego
postępowaniem.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 17 października 2011 został poinformowany przez
zamawiającego o wykluczeniu go z niniejszego postępowania, z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu, zakreślonych w pkt. III.2.3). ogłoszenia. Odwołujący
przywołał treść tego postanowienia ogłoszenia. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia
o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazał, że odwołujący Siemens nie spełnia
wymagań zakreślonych w powyżej wskazanym pkt. III.2.3) ogłoszenia, ponieważ „tylko jedno
zadanie, spośród czterech zaprezentowanych w Wykazie zrealizowanych zadań, zostało
potwierdzone dokumentem potwierdzającym jego należyte wykonanie. Jednakże po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień z dnia 30.09.2011 zamawiający stwierdził, że zadanie to
- Rodemacher Unit 2 - nie spełnia wymagań zamawiającego podanych w ogłoszeniu".
zamawiający uznał, że odwołujący w zadaniu wskazanym pod nr 1 w Wykazie
zrealizowanych zadań (dalej: Wykaz), tj. Rodemacher Unit 2 nie zrealizował usług montażu,
a świadczył jedynie usługę nadzoru nad realizacją prac montażowych, co nie jest zgodne z
wymaganiami zakreślonymi przez zamawiającego w pkt. III.2.3) ogłoszenia. Odwołujący nie
zgodził się z tym stanowiskiem zamawiającego, gdyż zamawiający nie określił w ogłoszeniu,
jakie konkretnie czynności składają się w jego ocenie na przeprowadzenie modernizacji.
Według odwołującego, nie ulega wątpliwości, że wykazał się on wykonaniem modernizacji
kotła, w zakresie określonym w pkt. III.2.3) ogłoszenia również w ramach zadania nr 1,
określonego w Wykazie. Jednoznacznie wynika to z referencji wystawionych na rzecz
Siemens Energy Inc. (podmiot, o którym mowa art. 26 ust. 2b Ustawy), w których wskazuje
się, że spółka ta zrealizowała w sposób należyty modernizację kotła, w zakresie wymaganym
przez zamawiającego w ogłoszeniu. Nie sposób przyjąć, że czynności wykonywane w
ramach zadania, wskazanego pod numerem 1 Wykazu, takie jak: projektowanie, produkcja,
dostawy, techniczny nadzór nad montażem, uruchomienie, optymalizacja i testy nie składają
się na modernizację. Wbrew stanowisku zamawiającego, odwołujący Siemens wskazał, że
podmiot wykonujący nadzór nad montażem ma prawo do wydawania wiążących poleceń w
zakresie montażu i ponosi odpowiedzialność za jego prawidłowe wykonanie. Odwołujący
ponosi również pełną odpowiedzialność za całość zrealizowanej modernizacji w tym za
uruchomienie i optymalizację zamontowanego urządzenia. W związku z powyższym, według
odwołującego Siemens, należało uznać, że w istocie w ramach zadania nr 1 Wykazu,
odwołujący zrealizował modernizację kotła, w sposób określony w pkt. III.2.3) ogłoszenia.
Nie zachodzą zatem przesłanki do wykluczenia odwołującego Siemens na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 PZP, ponieważ odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli
jednak przyjęto by, że Wykaz nie odpowiada stawianym przez zamawiającego wymaganiom
z pkt. III.2.3) Ogłoszenia, odwołujący wskazał, że w świetle art. 26 ust. 3 PZP, Zamawiający
powinien wezwać odwołującego do przedłożenia właściwego Wykazu.

Odwołujący Siemens podniósł, że zamawiający nie kwestionował zakresu prac
zrealizowanych w ramach zadania nr 2, 3 oraz 4, określonych w Wykazie. Zamawiający
podał jedynie, że należyte wykonanie tych zadań nie zostało potwierdzone właściwymi
dokumentami. W świetle art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający w przypadku, gdy wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego nie zawiera wymaganych przez
zamawiającego dokumentów (w niniejszym przypadku dokumentów poświadczających
należyte wykonanie zadań, wskazanych w pkt. 2, 3, 4 Wykazu), jest zobligowany do
wezwania odwołującego do przedłożenia przedmiotowych dokumentów. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu, zaniechał wezwania odwołującego Siemens do przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań, wskazanych pod numerem 2, 3, 4
Wykazu i wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, czym tę ustawę
naruszył. Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji łącznej odwołującego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27
października 2011r. faksem.

W dniu 28 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, przekazując jego kopię oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.

W dniu 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
złosili swój udział Konsorcjum firm Fortum Power and Heat Oy z siedzibą w Finlandii, Espoo,
Keilaniementie 1 oraz Polimex-MostostaI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul
Czackiego 15/17 wskazując, iż interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego wynika z
faktu zakwalifikowania przystępującego Fortum do dalszego postępowanie. Przystępujący
stwierdził, że pismo odwołującego zawiera błędną ocenę działań zamawiającego. Wymóg
zamawiającego odnośnie posiadania odpowiednich referencji znany był już na etapie
ogłoszenia o postępowaniu i odwołujący nie wniósł wtedy odwołania od treści Ogłoszenia
zgodnie z art. 182 ust.2 PZP. Przystępując do postępowania odwołujący akceptował warunki
postępowania. Zamawiający w ogłoszeniu o postępowaniu wymagał wykazania się
„zrealizowaniem, co najmniej jednego zamówienia na modernizację kotła lub wykonanie
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi...". Jest rzeczą oczywistą, że
realizacji takiej modernizacji lub wykonania instalacji, musi zawierać również jej montaż. W
przeciwnym razie nie jest to całościowa realizacja modernizacji lub dostawa instalacji. Wniósł
o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera Konsorcjum
Fortum Power and Heat Oy i podpisanego przez dwóch prokurentów, ujawnionych w

Rejestrze Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. Lider działa na
podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego podpisanego przez obu członków konsorcjum,
przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na podstawie
pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Pełnomocnictwo konsorcjalne i
pełnomocnictwo z 27 lipca 2011r. zawierają upoważnienie do udzielania dalszych
pełnomocnictw. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w
dniu .

W 31 października 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złosili
swój udział Konsorcjum firm w składzie Nalco Mobotec Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Przemysłowa 55 i Przedsiębiorstwo
Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „Remak Rozruch” Spółka Akcyjna z
siedzibą w Opolu, ul. Łowicka 1 – dalej przystępujący Nalco, wskazując, iż wnoszą o
oddalenie odwołania. Przystępujący Nalco uznał czynności zamawiającego za prawidłowe i
zgodne z prawem i nie znalazł żadnych zaniechań z jego strony lub nadużycia prawa..
Przystępujący Nalco podniósł, że posiada interes w przystąpieniu, gdyż uwzględnienie
odwołania spowodowałoby dopuszczenie do udziału wykonawców, który nie posiadają
odpowiednich przymiotów niezbędnych do udziału w wspomnianym postępowaniu, co byłoby
naruszeniem art. 7 PZP i wydatnie mogłoby zmniejszyć się do możliwości uzyskania
zamówienia przez przystępującego powodując w konsekwencji poniesienie szkody przez
przystępującego. Kopię przystąpienia przystępujący Nalco przekazał zamawiającemu w dniu
31 października 2011r. zamawiającemu drogą elektroniczną, a odwołującemu faksem.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw
udzielonych mu przez każdego z partnerów konsorcjum : przez Nalco w dniu 3 sierpnia 2011r.
podpisane przez członka zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
załączonym do odwołania odpisem z KRS, oraz przez Remak Rozruch S.A. z dnia 29 lipca
2011r. podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji,
zgodnie z załączonym odpisem z KRS.

W dniu 8 listopada 2011r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł, że zadania referencyjne przedstawione – na str. 52 i 53 poz. 1
pn. „Rodemacher Unit 2” przez odwołującego Siemens w wykazie załączonym do wniosku z
dnia 5 sierpnia 2011r. nie spełniają wymagań zamawiającego podanych w ogłoszeniu o
zamówieniu w zakresie zrealizowania zamówienia na modernizację kotła, gdy w referencjach
tych odwołujący Siemens odpowiedzialny był jedynie za nadzór nad montażem, a montaż był
wykonywany przez inny podmiot prawny nie będący podwykonawcą odwołującego. Wykonanie

prac montażowych to według zamawiającego umowa o dzieło, natomiast nadzór nad
montażem to umowa o świadczenie usług. O ile przy umowie o dzieło wykonawca odpowiada
za rezultat, o tyle przy umowie o świadczenie usług wyłącznie za brak należytej staranności.
Tym samym wykonawca nie wykazał, że zrealizował modernizację. Realizacja oznacza
wykonanie całego zakresu prac, na które składają się projektowanie, dostawy, montaż i
uruchomienie. Wykonawca nadzorując montaż nie ponosi odpowiedzialności
odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac montażowych i z
tego względu nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy. Co do zarzutu niewezwania odwołującego Siemens
do uzupełnienia wniosku poprzez nadesłanie dokumentów potwierdzających wykonanie zadań
ze str. 52 i 53 w poz. 2, 3, 4, to w tej części zamawiający uznał zarzuty odwołującego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu, wniosków
odwołujących, wniosku przystępującego Fortum, wyjaśnień i uzupełnień złożonych
wniosków, informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
protokołu postępowania, zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z
dnia 5 września 2011r., zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z
dnia 28 października 2011r., informacji z Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady
Rzeczypospolitej Polskiej w Helsinkach z dnia 8 listopada 2011r., aktów notarialnych Rep A
10633/2011, 10635/2011, 10621/2011, 10623/2011, 10627/2011, 10628/2011, 10624/2011,
10625/2011, wyciągu z Rejestru Skazanych z dnia 16 września 2011r.
Izba nie dopuściła dowodu z zaświadczenia z Rejestru Skazanych na dzień 8 sierpnia
2011r., gdyż dokument ten nie został przedłożony w tłumaczeniu, stosownie do §19 ust. 3
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego z zakresu prawa fińskiego na okoliczność
wykazania faktu jakie zaświadczenia są wydawane z Centrum Rejestru Prawnego, uznając,
iż spór pomiędzy stronami sprowadza do interpretacji prawa polskiego, a w szczególności
zakresu stosowania § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a i c rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (…) oraz § 4 ust. 3 tegoż rozporządzenia, a więc stosowania prawa polskiego,
co do którego Izba jest uprawniona i obowiązana rozstrzygnąć spór samodzielnie.
Opinię prawną Kancelarii Prawniczej Magnusson Helsinki Attorneys AT Law Izba oceniła
jako stanowisko strony odwołującej – Konsorcjum Nalco.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
Zgodnie z sekcją II.1.5 ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest modernizacja kotłów w celu
redukcji emisji NOx metodami niekatalitycznymi w formule „pod klucz” – projektowanie,
dostawa, budowa, rozruch, przekazanie do eksploatacji i serwis w okresie gwarancyjnym.

Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia zostanie przez zamawiającego określony w
siwz.
Zgodnie z sekcją III.2.1.pkt. 8 ogłoszenia wykonawcy wspólnie składający wniosek
zobowiązani są przedłożyć dokument ustanawiający pełnomocnika do reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania ich w
postępowaniu i zawarcia kontraktu w sprawie zamówienia publicznego. Wola udzielenia
pełnomocnictwa do działania w imieniu wszystkich wykonawców musi zostać wyraźnie
wyrażona w składanym pełnomocnictwie. Treść pełnomocnictwa powinna wyraźnie określać
zakres umocowania, w tym ewentualne prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Wszystkie pełnomocnictwa składane we wniosku powinny być złożone w formie oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza.
Wykonawca zagraniczny
Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej wkładając we wniosku wyżej wymienione dokumenty stosuje zasady
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817).
1. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentów, o których mowa powyżej w sekcji
III.2.1 w punkcie 3, 4,5 i 7 składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w
którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że :
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości- wystawione nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału (ad punkt 3 w sekcji III.2.1),
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału (ad punkt 4 i punkt 5 w sekcji
III.2.1),
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału (ad punkt 7 w sekcji III.2.1);
2. Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej zamiast dokumentu, o którym mowa powyżej w punkcie 6 w
sekcji III.2.1. składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub

administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy - wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
3. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w
pkt. 1 i 2 , zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
4. W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę
mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących
przedłożonego dokumentu.

Zgodnie z pkt. III 2.3.) Ogłoszenia:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, tj. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie na
modernizację kotła lub wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu metodami
niekatalitycznymi dla kotła parowego o wydajności >650 Mg pary/h, opalanego pyłem węgla
o wartości opałowej >19MJ/kg, w wyniku której osiągnięto trwale poziom emisji NOx < 230
mg/Nm3 (w przeliczeniu na N02, w temperaturze 273.15K, pod ciśnieniem 101,3kPa i po
odliczeniu zawartości pary wodnej w gazach odlotowych, przy znormalizowanej zawartości
02 wynoszącej 6 %) dla nominalnej mocy bloku.
Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie powyższych wymogów:
Wykonawca złoży Wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizowanych zamówień na modernizacje kotłów
lub wykonanie instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, dla kotłów
parowych o wydajności >650 Mg pary/h i opalanych pyłem węgla o wartości opałowej

>19MJ/kg, w wyniku której osiągnięto metodami niekatalitycznymi poziom emisji NOx < 230
mg/Nm3 (1).
W Wykazie wykonanych przez Wykonawcę zadań należy podać:
— zakres prac wykonanych przez Wykonawcę w ramach każdego zadania,
— nominalną wydajność kotła w Mg pary/h i nominalną moc bloku brutto w MWe,
— poziom emisji NOx kotła przed modernizacją wyrażony w mg/Nm3 (1),
— osiągnięty po modernizacji średnio-godzinowy poziom emisji NOx wyrażony w
mg/Nm3 (1) dla nominalnej mocy bloku brutto,
— rodzaj paliwa spalanego w kotle i jego wartość opałową w MJ/kg,
— datę przyjęcia instalacji redukcji NOx do eksploatacji,
— nazwę użytkownika (odbiorcy zadania), lokalizację zadania i wskazanie osoby że
strony użytkownika mogącej udzielić informacji na temat eksploatacji instalacji.
(1) (w przeliczeniu na N02, w temperaturze 273,15K, pod ciśnieniem 101,3kPa i po
odliczeniu zawartości pary wodnej w gazach odlotowych, przy znormalizowanej zawartości
02 wynoszącej 6%).
Do Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zadań należy załączyć dokumenty, z których
będzie wynikało, że zadania te zostały należycie wykonane przez Wykonawcę (np. listy
referencyjne). Uwzględnione / ocenione będą tylko te zadania, które będą potwierdzone, jako
należycie wykonane.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca złoży Wykaz zrealizowanych zamówień przez te
podmioty. Ponadto Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest załączyć dokumenty, z
których będzie wynikało, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia oraz podając sposób uczestnictwa podmiotu mającego
odpowiednią wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówienia. "

Wniosek odwołującego Foster :
Na stronie 141 wniosku znajduje się wykaz wykonanych zadań, w którym wskazano 5
pozycji: tajemnica
- poz. 1 dla Wester – Elektrownia Jeffrey Energy Center, gdzie w opisie wskazano –
modernizacja 56 palników w systemie TLN3, zainstalowanych na 7 elewacjach, w 8
narożach komory paleniskowej, komora dzielona, dokumentacja, dostawy, nadzór nad
montażem, rozruch i optymalizacja,

- poz. 2 dla Wester – Elektrownia Jeffrey Energy gdzie w opisie wskazano – modernizacja 56
palników w systemie TLN3, zainstalowanych na 7 elewacjach, w 8 narożach komory
paleniskowej, komora dzielona, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i
optymalizacja, ECT/CADM+IINC (Integrated Intelligent Nox Control) zainstalowany,
- poz. 3 dla City Public Service San Antonio, Spruce nr 1, gdzie w opisie wskazano
modernizacja 24 palników w systemie TLN2, na 6 elewacjach, w 4 narożach komory
paleniskowej, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizacja,
- poz. 4 dla City Public Service San Antonio Deely 1, 2 gdzie w opisie wskazano
modernizacja 20 palników narożnych w systemie TLN3, na 5 elewacjach, w 4 narożach
komory paleniskowej wraz z instalacją powietrza SOFA, dokumentacja, dostawy, nadzór nad
montażem, rozruch i optymalizacja,
- poz. 5 dla TMPA Gibbons Creek nr 1 gdzie w opisie wskazano modernizacja 28 palników
narożnych w systemie TLN3, w 4 narożach komory paleniskowej wraz z instalacją powietrza
SOFA, system LFSC, ECT i CADM, nowe końcówki dysz węglowych i powietrza,
modernizacja klap, nowe napędy dla tiltu, dokumentacja, dostawy, nadzór nad montażem,
rozruch i optymalizacja.
W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy m.
in. do uzupełnienia wniosku o wypełnioną tabelę załączoną do pisma zamawiającego,
zawierającą wymagane informacje zgodnie z pkt. III.2.3. ogłoszenia oraz ewentualne
dostarczenie referencji z obiektu Westar poz. 1 i 2 tabeli na str. 141 wniosku, jeśli
wykonawca już ją posiada.
W dniu 15 września 2011r. odwołujący Foster złożył m. In. tabelę wypełnioną, zgodnie z
nadesłanym załącznikiem oraz potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię listu
zawierającego referencje z obiektu Westar wraz z tłumaczeniem na język polski, gdzie ujęto
te same informacje, co na stronie 141 wniosku, przy czym przedstawiono je w układzie
wymaganym przez zamawiającego, zgodnie z załącznikiem nr 12 do ogłoszenia – gdzie jest
ten wykaz w dokumentacji zamawiającego.
W dniu 30 września 2011r. zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnienia z dnia 15
września 2011r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do szczegółowego wyjaśnienia do każdej
pozycji wymienionej w wykazie zrealizowanych modernizacji kotłów lub wykonanych
instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, które prace wchodzące w
zakres realizacji modernizacji tj. projektowanie, dostawy, montaż, uruchomienie były w
zakresie zadań wykonawcy, za realizację, których ponosił on odpowiedzialność.
W dniu 5 października 2011r. odwołujący Foster wyjaśnił, że w jego ocenie wymagania
zamawiającego wynikające z sekcji III.2.3. ogłoszenia spełnił, natomiast przychylając się do
prośby wskazał, że zakres wykonanych prac podał w wykazie i dla każdej z pozycji od 1 -5
obejmował on dokumentację, dostawy, nadzór nad montażem, rozruch i optymalizację i

wyjaśnił, że pod pojęciem dokumentacja należy rozumieć wykonanie projektu i całej
dokumentacji technicznej niezbędnej do zrealizowania modernizacji, dostawy tj.
prefabrykacja wszystkich części instalacji, niezbędne zakupy i ich dostawa do klienta, nadzór
nad montażem, wydawanie zaleceń i instrukcji montażu instalacji oraz nadzorowanie całego
procesu montażu instalacji, który został wykonany przez zamawiającego, rozruch i
optymalizacja – uruchomienie instalacji po zakończonym montażu kotła w ramach
uruchomienia całego kotła, ruch próbny i optymalizacja w celu osiągnięcia gwarantowanych
przez Foster parametrów oraz przekazanie do eksploatacji.

Wniosek EESA:
Na stronie 150-152 wniosku znajduje się wykaz wykonanych zamówień, w którym wskazano
nazwę 3 zadań – modernizacji trzech kotłów EP-650-137 o numerach 4, 5 i 8 w celu redukcji
emisji tlenków azotu (NOx) w Elektrowni Połaniec S. A. GDF SUEZ Energia Polska w latach
2006-2010, które zostały wykonane przez IPW Polin we współpracy z Energotechnika
Energorozruch S.A. Zakres prac obejmował każdorazowo dla wskazanych kotłów :
- opracowanie koncepcji modernizacji wraz z udostępnieniem technologii know-how,
- wykonanie prac projektowych,
- regulacja i optymalizacja pracy kotła po wprowadzeniu instalacji niskoemisyjnej,
- nadzór nad każdym etapem realizacji.
W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał odwołującego EESA w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy do uzupełnienia wniosku o informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie przez
wykonawcę warunku zdolności technicznej określonego w pkt. III.2.3. ogłoszenia w tym o
wpisanie wymaganych w ogłoszeniu informacji według załączonej do niniejszego pisma
tabeli oraz złożenie dokumentów jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia.

Wniosek Siemens :
Na stronie 50 -51 wniosku znajduje się list referencyjny Cleco Power LLC z dnia 1 sierpnia
2011r. potwierdzający, iż Siemens Energy Inc. Dostarczył, zainstalował i uruchomił dla
CLECo Projekt Rodemacher Blok 2, lokalizacja Luizjana Isa, data zakończenia 2009.
Na stronie 52-53 wniosku znajduje się lista prac modernizacyjnych wykonanych przez
Siemens Energy Inc., gdzie wskazano 4 projekty dla Rodemacher Blok nr 2, Louisa Blok nr
1, Neal Blok nr 4 i Welsh Blok nr 1.

W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę
Siemens m. In. do uzupełnienia wniosku według załączonej do pisma tabeli oraz podanie
nominalnej wydajności kotła Mg pary/h.
W dniu 12 września 2011r. odwołujący Siemens przedłożył oryginał wykazu zrealizowanych
modernizacji kotła lub wykonania instalacji redukcji tlenków azotu metodami
niekatalitycznymi, jednocześnie Siemens oświadczył, że wszystkie złożone w niniejszym
piśmie oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu
na dzień 5 sierpnia 2011r. W załączonym wykazie wskazano 4 pozycje:
- poz. 1 Rodemacher Unit #2, gdzie jako zakres prac wskazano 24 palniki niskoemisyjne, 12
portów OFA/ACP, panele ekranów, odgięcia wlotowe, nowe palniki rozpałkowe,
modelowanie sondy do pomiaru powietrza,
- poz. 2 Louisa Unit #1 – 56 palników niskoemisyjnych, 20 portów OFA/ACP, panele
ekranów, modelowanie sondy do pomiaru powietrza,
- poz. 3 Neal Unit #4 – 26 palników niskoemisyjnych, 6 portów OFA/ACP, panele ekranów,
odgięcia wlotowe, modelowanie sondy do pomiaru powietrza,
- poz. 4 AEP Southwestern Electric Power Company – 42 palniki niskoemisyjne, 18 portów
OFA/ACP, panele ekranów, kanały powietrza wtórnego, modelowanie sondy do pomiaru
powietrza.
W dniu 30 września 2011r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do szczegółowego
wyjaśnienia do każdej pozycji wymienionej w wykazie zrealizowanych modernizacji kotłów
lub wykonanych instalacji redukcji tlenków azotu metodami niekatalitycznymi, które prace
wchodzące w zakres realizacji modernizacji tj. projektowanie, dostawy, montaż,
uruchomienie były w zakresie zadań wykonawcy, za realizację, których ponosił on
odpowiedzialność.
W dniu 30 września 2011r. odwołujący Siemens podał, że dla wszystkich pozycji zakres prac
obejmował : projektowanie, dostawy, uruchomienie, optymalizację i testy, natomiast dla
pozycji 1 o 4 także techniczny nadzór nad montażem, a w zakresie poz. 2 i 3 także montaż.

We wniosku Przystępującego Fortum:
- na stronach od 7 do 22 znajduje się wyciąg Rejestru Handlowego Krajowej Rady Patentów
i Rejestracji w Finlandii, dla Fortum Power and Heat Oy, w którym nie ma informacji o
otwarciu likwidacji czy ogłoszeniu upadłości.
- na str. 33 znajduje się pełnomocnictwo konsorcjalnego podpisanego przez obu członków
konsorcjum, przy czym za Polimex – Mostostal S.A. przez pełnomocników działających na
podstawie pełnomocnictwa z 27 lipca 2011r. udzielonego przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS, a za Fortum
Power and Heat Oy przez dwóch prokurentów, ujawnionych w Rejestrze Handlowym

Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii – pełnomocnictwo konsorcjalne upoważnia
do udzielania dalszych pełnomocnictw.
- na 35 znajduje się pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2011r. udzielonego przez Fortum
Power and Heat Oy i podpisane przez dwóch prokurentów, ujawnionych w Rejestrze
Handlowym Krajowej Rady Patentów i Rejestracji w Finlandii. W treści postanowiono „My,
niżej podpisani Fortum Power and Heat Oy, (…), niniejszym upoważniany pana Stanisława
B. (…), jednoosobowo, do wykonywania następujących czynności w imieniu naszej firmy :
a) do podpisania i złożenia w imieniu naszej firmy dokumentów do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami (…)
d) reprezentowania naszej firm podczas prowadzenie korespondencji w ramach
postępowania przetargowego.”
- na stronach od 43 do 50 znajdują się wyciągu z Rejestru Skazanych Centrum Rejestru
Prawnego Finlandii dla członków zarządu Fortum Power and Heat Oy,
- na stronach 55 -56 znajduje się oświadczenie złożone przed notariuszem przez dwóch
prokurentów spółki Fortum Power nad Heat Oy, w którym oświadczono, że nie istnieje żaden
zakaz sądowy ani inny zakaz w odniesieniu do udziału Fortum Power and Heat Oy (…) w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych oraz nie ma innych ograniczeń
formalnych dotyczących ubiegania się o nowe zamówienia.
W dniu 1 września 2011r. zamawiający wezwał Przystępującego Fortum w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy m. In. do złożenia pełnomocnictwa uprawniającego pana Stanisława B. do
reprezentowania obu członków Konsorcjum, gdyż z załączonego do wniosku
pełnomocnictwa nie wynika upoważnienie do działania w imieniu Polimex –Mostostal S.A.
oraz do złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających, że nie otwarto likwidacji, ani
nie ogłoszono upadłości w stosunku do Fortum Power and Heat Oy lub – jeżeli w Finlandii
nie wydaje się takich dokumentów – złożenia oświadczenia w formie wymaganej przepisami
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 14 września 2011r. przystępujący Fortum przedstawił na
str. 5 uzupełnienia oświadczenie z dnia 5 września 2011r., w którym Fortum Power and Heat
Oy oświadczyło, że w dniu 1 sierpnia 2011r. pan Stanisław B. posiadał pełnomocnictwo do
działania w imieniu obu członków konsorcjum tj. Fortum Power and Heat Oy i Polimex –
Mostostal S.A. do wykonywania jednoosobowo wskazanych w oświadczeniu czynności. Zaś
na stronie 8 i 9 uzupełnienia złożono oświadczenie przed notariuszem, że wobec Fortum
Power and Heat Oy nie toczy się żadne postępowanie dotyczące bankructwa lub likwidacji
lub programu restrukturyzacji przed żadnym sądem w Finlandii zajmującym się takimi
sprawami.
Odwołujący Foster przedłożył :

1. ogłoszenie o zamówieniu nr 2007/S 145-180604, gdzie w sekcji III.2.3. Zdolność
techniczna w literze a) wskazano
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
Wykonawcy, którzy wykażą się należytym wykonaniem jako np. wykonawcy lub
realizator przynajmniej 1 zadania polegającego na modernizacji kotła o mocy cieplnej
≥ 150MWt opalanego pyłem węgla kamiennego w celu redukcji emisji NOx, w wyniku
których osiągnięto poziom emisji NOx ≤ 300 mg/mu3 (6% tlenu, spaliny suche), w
oparciu o metody niekatalityczne w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie.
Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie powyższych wymogów:
Wykonawca złoży Wykaz wykonanych zadań polegających na modernizacji
kotła o mocy cieplnej ≥ 150MWt opalanego pyłem węgla kamiennego w celu redukcji
emisji NOx, w wyniku których osiągnięto poziom emisji NOx ≤ 300 mg/mu3 (6% tlenu,
spaliny suche), w oparciu o metody niekatalityczne w okresie ostatnich 7 lat przed
dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie
W Wykazie wykonanych przez Wykonawcę zadań należy podać:
— zakres wykonanych prac,
— moc cieplną obiektu i osiągnięty poziom emisji NOx,
- wartość wykonanych prac w PLN (bez VAT)
— datę i miejsce wykonania
— nazwy użytkownika (odbiorcy), /
Do Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zadań należy załączyć dokumenty, z
których będzie wynikało, że zadania te zostały należycie wykonane przez
Wykonawcę (np. listy referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru).
Uwzględnione / ocenione będą tylko te zadania, które będą potwierdzone, jako
należycie wykonane.
2. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego Foster z
dnia 21 września 2007r. do którego na stronach 41-47 załączono wykaz wykonanych prac, w
którego zakresie dla wszystkich 31 pozycji wykazu wskazano nadzór nad montażem.
3 Wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia złożonych dokumentów z dnia 12 października
2011r., w którym zamawiający wnosił o wyjaśnienie i uzupełnienie mocy cieplnej wykazanych
obiektów oraz wyjaśnienie rozbieżności w informacjach dotyczących osiągniętej emisji.
4.uzupełnienia i wyjaśnienia odwołującego Foster z dnia 23 października 2011r.
5. informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 9
listopada 2007r., z których wynika, iż odwołujący uzyskał w tym postępowaniu pierwszą
ocenę spełniania warunków i zajął pierwsze miejsce w rankingu.

Z zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z dnia 5 września 2011r.
oraz zaświadczenia z rejestru upadłości i reorganizacji przedsiębiorstw z dnia 28
października 2011r. wynika, iż możliwe jest uzyskanie informacji, czy wobec wykonawcy nie
ogłoszono upadłości, okoliczność tę potwierdza także informacja z Wydziału Promocji
Handlu i Inwestycji Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w Helsinkach z dnia 8 listopada
2011r., oraz odpisy aktów notarialnych Rep A 10633/2011, 10635/2011, 10621/2011,
10623/2011, 10627/2011, 10628/2011.
Z Rep A nr 10624/2011, 10625/2011 oraz wyciągu z Rejestru Skazanych z dnia 16 września
2011r. wynika, że prowadzony jest w Finlandii Rejestr Skazanych, z którego także spółka
może uzyskać zaświadczenie.

Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem któregokolwiek z odwołań połączonych do łącznego rozpoznania.

Izba uznała, że odwołujący Foster, odwołujący EESA oraz odwołujący Siemens mają interes
w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku odwołania zmierzają do przywrócenia swoich
wniosków do postępowania i poddania ich ocenie, a zatem dążą do uzyskania możliwości
złożenia oferty i możliwości uzyskania zamówienia. Mogą ponieść szkodę w postaci kosztów
sporządzenia wniosków, a także potencjalnie w postaci utraty zysku, jaki zakładali w ramach
przedmiotowego zamówienia licząc się z możliwością złożenia oferty i uzyskania
zamówienia.
Odwołujący Nalco także w ocenie Izby ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego
odwołanie zmierza do wyeliminowania podmiotu, z którym odwołujący musiałby konkurować
w przypadku złożenia ofert. Odwołujący Nalco może ponieść szkodę w postaci kosztów
sporządzenia wniosku i oferty, a także potencjalnie w postaci utraty zysku jaki zakładał w
ramach przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby wszyscy odwołujący wykazali zaistnienie przesłanki materialno-prawnej
dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt KIO 2319/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4 PZP poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i w rezultacie wykluczenie odwołującego z postępowania na tej podstawie, że
w ocenie zamawiającego złożone przez odwołującego dokumenty we wniosku z dnia
08.08.2011 roku wraz z wyjaśnieniami z dnia 05.10.2011 roku nie potwierdzały spełnienia
przez niego warunków udziału w postępowaniu, mimo iż że sformułowania warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny tych warunków nie wynikało, aby

„realizacja modernizacji kotłów" obejmowała także wykonanie prac montażowych; oraz
zarzut naruszenia przez zamawiajacego art. 7 PZP poprzez dokonanie oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.

Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Rację należy przyznać odwołującemu Foster, iż w
ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie określił w sekcji III.2.3 ogłoszenia, jakie prace
muszą wchodzić w skład zrealizowanej modernizacji kotła lub wykonania instalacji redukcji
emisji NOx. Rację ma zamawiający, że informację, co do tego co zamawiający rozumiał pod
pojęciem modernizacji kotła w formule „pod klucz” zamawiający podał w sekcji II.1.5.
ogłoszenia. Jednakże w ocenie Izby taki skrótowy opis przedmiotu zamówienia, w żaden
sposób nie stanowił reguły interpretacyjnej dla postawionego warunku wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Przede wszystkim wybrany przez zamawiający tryb negocjacji z ogłoszeniem
wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, tym
samym to co zostało zakreślone wstępnie przez zamawiającego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia może ulec zmianie lub modyfikacji, nadto opis przedmiotu zamówienia w
formule do negocjacji jest przekazywany dopiero wraz z zaproszeniem do składania ofert
wstępnych. Sam zamawiający ma tego świadomość, gdyż taką informację zamieścił w sekcji
II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu. Prawidłowo zatem wykonawcy odczytali treść tych
postanowień ogłoszenia przyjmując, że jest to maksymalny zakres przedmiotu zamówienia
jaki może być przedmiotem negocjacji, a w jej wyniku realizacji. Wobec jednak faktu, że
zakres ten może ulec zmianie czy to na etapie zaproszenia do składania ofert wstępnych czy
to na etapie negocjacji, trudno jest wymagać od wykonawców, aby dokonali interpretacji
warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat nie wiążącego opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w ogłoszeniu. Nawet gdyby mimo wszystko to uczynili, to należy
stwierdzić za odwołującymi w sprawach sygn. akt KIO 2319/11, KIO 2330/11 i KIO 2336/11,
że zamawiający użył różnych pojęć w sekcji II.1.5 i w sekcji III.2.3 ogłoszenia. W pierwszym
przypadku wskazał na „modernizację w formule pod klucz” i zdefiniował, jakie prace będzie
pod tym pojęciem rozumiał, a w drugim użył ogólnego pojęcia „modernizacja”, bez
dookreślenia w jakiej formule, czy wykonanie jakich prac będzie traktował jako modernizację.
Tym samym w ocenie Izby nie można było przyjąć, że modernizacja, w ramach której nie
wykonano wszystkich czynności, o których mowa w sekcji II.1.5 ogłoszenia nie jest
modernizacją wymaganą w sekcji III.2.3. ogłoszenia. O tym, że zamawiający wymagał
wykazania się wykonaniem w ramach modernizacji kotła także prac montażowych,
wykonawcy dowiedzieli się dopiero w informacji o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Nawet wezwania do uzupełnienia i wyjaśnień nie wskazywały
jednoznacznie, że zamawiający wymagał wykazania się właśnie wykonaniem prac

montażowych. Analiza art. 22 ust. 4 ustawy wskazuje wprost, że ocena spełniania warunku
w zakresie postawionych nie musi być równa wymaganiom stawianym dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Opis oceny spełniania warunku ma być proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a zatem nie musi być tożsamy. Stąd na etapie ogłoszenia u
wykonawców postawiony warunek nie musiał wzbudzić jakichkolwiek wątpliwości, co do tego
czy wszystkie czynności wchodzące w skład „modernizacji w formule pod klucz” muszą
znaleźć się w doświadczeniu wykazywanym w celu potwierdzenia „realizacji modernizacji
kotła”. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom odwołujących, w tym odwołującego Foster,
że pod pojęciem modernizacji kotła rozumiane jest zarówno wykonanie modernizacji kotła
wraz z czynnościami remontowymi na bloku jak i wykonanie modernizacji poprzez
opracowanie dokumentacji, dostawę, nadzór nad robotami montażowymi, rozruch. O tym, że
pojęcie „modernizacja kotła” jest rozumiane także bez konieczności wykonywania prac
montażowych potwierdzają, choćby referencje zamawiający przedłożone do wniosków w
niniejszym postępowaniu. Zarówno dla prac obejmujących montaż jak i dla prac tego
montażu nie obejmujących inwestorzy posługują się pojęciem „modernizacja kotła”. Tym
samym rozważania zamawiającego, co do charakteru prawnego umowy o nadzór nad
pracami montażowymi, są pozbawione znaczenia dla przedmiotowego sporu. Zamawiający
nie sprecyzował w postawionym przez siebie warunku wymogu wykazania się wykonaniem
wszystkich prac wymienionych w sekcji II.1.5 ogłoszenie, tym samym brak było podstaw do
wykluczenia odwołującego Foster z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt.
4 ustawy. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał analizy charakteru prawnego czynności nadzoru nad montażem. Nie można bowiem
rozważać skutków prawnych dla konkretnej czynności w oderwaniu od okoliczności, w jakich
do jej dokonania dochodzi. W przedmiotowych zadaniach referencyjnych nadzór nad
montażem był jedynie jedną z szeregu czynności, które należały do obowiązków wykonawcy,
w ramach poszczególnych umów zawieranych na modernizację kotła. Tym samym
odpowiedzialność wynikająca za wykonanie konkretnych czynności musi być rozważana
przez pryzmat umowy o charakterze mieszanym, nadto nie sposób pominąć możliwości
odmiennego od postanowień kodeksu cywilnego ukształtowania odpowiedzialności w
umowie przy uwzględnieniu swobody kontraktowania wynikającej z art. 353 1 kc. Co do
stanowiska przystępującego Nalco, że odwołujący Foster, a także odwołujący EESA i
Siemens nie są w stanie wykazać się wykonaniem prac montażowych, to stanowisko to nie
zostało udowodnione, a nadto nie ma związku z istotą przedmiotowego sporu, który
sprowadzał się do rozstrzygnięcia o treści postanowień ogłoszenia, a nie o doświadczeniu
jakim mogą lub nie legitymować się poszczególni wykonawcy. Skoro w ocenie Izby,
zamawiający nie postawił warunku wykazania się wykonaniem prac montażowych, to to czy
wykonawcy odwołujący się posiadają doświadczenie w tym zakresie jest obojętne dla

rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy poprzez jego zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego
Foster z postępowania.

Sygn. akt KIO 2330/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
poprzez wykluczenie odwołującego EESA z postępowania, oraz z ostrożności procesowej
jeśli zamawiający dokonał już czynności zaproszenia do składania ofert wstępnych (na
podstawie art. 57 ust. 2 ustawy), zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 57 ust. 2
ustawy poprzez bezprawne zaniechania zaproszenia do złożenia oferty wstępnej
Konsorcjum EESA.

Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko
wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i z uwagi na identyczność stanu faktycznego i
prawnego w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i przedmiotowej, stwierdza, iż również wobec
odwołującego EESA zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego
zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego EESA z postępowania.

Sygn. akt KIO 2336/11

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez
jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego Siemens z postępowania pomimo tego, że
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko
wyrażone w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i z uwagi na identyczność stanu faktycznego i
prawnego w sprawie sygn. akt KIO 2319/11 i przedmiotowej, stwierdza, iż również wobec
odwołującego Siemens zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego
zastosowanie i niezasadne wykluczenie odwołującego Siemens z postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie jego
zastosowania w odniesieniu do dokumentów potwierdzających należytego wykonanie usług
wskazanych w wykazie odwołującego Siemens pod pozycjami 2, 3 i 4.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący Siemens we wniosku wykazał te same prace
referencyjne, które były następnie objęte uzupełnionym wykazem z dnia 12 września 2011r.
oraz były przedmiotem wyjaśnień z dnia 30 września 2011r. Ani w wezwaniu do uzupełnienia

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ani w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy z dnia 30 września 2011r. zamawiający nie wzywał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zadań referencyjnych wskazanych w
pozycjach 2, 3 i 4. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający uznał zasadność zarzutu
zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących poz. 2, 3 i 4, a na
rozprawie wyjaśnił jedynie, że skoro wzywał o uzupełnienie wykazu, to nie może ponownie
wezwać do uzupełnienia dokumentów dotyczących tego wykazu. Izba uważa, że stanowisko
takie jest nieprawidłowe. Zamawiający może zaniechać wezwania do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy tylko w sytuacji, gdy zachodzi okoliczność uzasadniająca unieważnienia
postępowania (co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca), albo mimo złożenia takich
dokumentów oferta wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu. Pod pojęciem odrzucenia
oferty należy rozumieć także podstawę określoną w art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy tj. odrzucenie
oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Zatem zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów byłoby uzasadnione w sytuacji, gdyby zamawiający
wykazał, że żadna z pozycji wykazanych w wykazie nie spełnia jego wymagań postawionych
w sekcji III.2.3 ogłoszenia. Izba ustaliła, że przedmiotem wezwania do uzupełnienia z dnia 1
września 2011r., jak i wezwania do wyjaśnień z dnia 30 września 2011r. nie były dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zadań referencyjnych. W pierwszym przypadku
zamawiający wymagał przedstawienia wykazu zadań referencyjnych na opracowanym przez
siebie formularzu oraz podania nominalnej wydajności kotła, natomiast nie wskazał, że w
odniesieniu, do któregokolwiek z zadań uważa, że nie zostało wykazane należyte jego
wykonanie. Natomiast w wezwaniu do wyjaśnień zamawiającego interesował zakres prac, w
ramach poszczególnych zadań, a nie ich należyte wykonanie. W ocenie Izby, choć
zrozumiała jest obawa zamawiającego, co do naruszenia zakazu ponownego wzywania do
uzupełnienia tego samego dokumentu, to w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie
zachodzi. Wprawdzie elementem wykazu wykonanych usług są dokumenty potwierdzające
należytego wykonanie, jednak nie oznacza to, że zawsze jeśli wzywało się, w jakimś
zakresie do uzupełnienia wykazu usług, nie wolno jest wezwać do uzupełnienia tego wykazu
ponownie. Przede wszystkim należy wskazać, że aby doszło do skutecznego wezwania do
uzupełnienia dokumentów zamawiający musi skonkretyzować wezwanie, wykonawca nie
powinien się domyślać, co w ocenie zamawiającego jest wadliwe. Skoro zatem zamawiający
nie wyartykułował, że w jego ocenie zachodzi brak dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie usług wskazanych w poz. 2, 3 i 4 wykazu, to w tym zakresie nie było skutecznego
wezwania i zamawiający może zaniechanej czynności dokonać nie naruszając nakazu
jednokrotnego wzywania. W przedmiotowej sprawie ma to szczególne znaczenie, gdyż
dokument pochodzący od inwestora w ramach wszystkich pozycji wykazu był załączony do
wniosku i zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia z 1 września 2011r., kiedy nie mógł

wiedzieć jeszcze, czy pozycje z wykazu, a przede wszystkim zakwestionowana przez
zamawiającego pozycja nr 1, spełniają warunki udziału w postępowaniu czy też nie. Aby
zaniechać czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług w poz. 2, 3 i 4 zamawiający w informacji o wynikach oceny spełniania
warunków powinien był wykazać, że żadna z pozycji wykazu tego warunku nie spełnia,
czego nie uczynił. Nie wykazał tego także na rozprawie. W tej sytuacji Izba uznała, że
zamawiający nie wzywając do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zadań referencyjnych wskazanych w poz. 2, 3 i 4 naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
przez jego niezastosowanie.

Sygn. akt KIO 2335/11
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 23 ust.
2 PZP, art. 14 PZP w zw. z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Fortum z postępowania z uwagi na przekroczenie umocowania przez dalszego
pełnomocnika pana Stanisława B. do reprezentowania Konsorcjum Fortum w dniu
podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiajacy w sekcji III.2.1 pkt 8 ogłoszenia ustanowił
szczegółowe wymagania dla pełnomocnictw wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. W zakresie tych postanowień stanowczo wymagał, aby wola
udzielenia pełnomocnictwa do działania w imieniu wszystkich wykonawców została wyraźnie
wyrażona w składanym pełnomocnictwie. O ile pełnomocnictwo pierwotne Polimex Mostostal
S.A. dla Fortum Power and Heat Oy wyraz takiej woli dawało, to z pełnomocnictwa dla
Stanisława B. taka wola nie wynikała, zatem jego działanie jako pełnomocnika całego
konsorcjum nie zostało wyrażone. Bezsporne jest, że Stanisław B. miał uprawnienie do
działania w imieniu Fortum Power and Heat Oy. Fakt wprowadzenia przez zamawiającego
szczegółowych wymagań dotyczących pełnomocnictwa pochodzącego od wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, wyłącza w ocenie Izby możliwość jego
konwalidowania poprzez dokonanie wykładni oświadczeń woli. Byłoby to bowiem działanie
wbrew postanowieniom ogłoszenia, a więc warunkom, na jakich ma odbywać się udział w
postępowaniu, określonych przez zamawiającego i na które wykonawcy składając wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu się zgodzili. Izba stoi na stanowisku, że
wymagania dotyczące pełnomocnictw dla podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczą w jednakowym stopniu pełnomocnictwa pierwotnego jak i
pełnomocnictw dalszych. W tej sytuacji, gdyby przyjąć, że Stanisław B. miał działać w
imieniu obu członków konsorcjum, to okoliczność ta zgodnie z sekcją III.2.1 pkt. 8 powinna
była wynikać z jego pełnomocnictwa. Słusznie zatem zamawiający wezwał przystępującego

Fortum do uzupełnienia pełnomocnictwa Stanisława B. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W
wyniku tego wezwania przystępujący Fortum przedłożył oświadczenie firmy Fortum Power
and Heat Oy, że pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2011r. było udzielone dla upoważnienia
Pana B. do działania w imieniu obu członków konsorcjum. Zamawiający uznał, że doszło do
potwierdzenia czynności zdziałanej bez umocowania w imieniu Polimex Mostostal. Izba
podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada
2011r., o tyle, o ile zamawiający przyjął, że Stanisław B. działał bez umocowania w imieniu
Polimex-Mostostal. W ocenie Izby stanowisko odwołującego Nalco, że było to działanie z
przekroczeniem granic pełnomocnictwa jest nieprawidłowe. Bezsporne jest, że czynności
dokonane przez Stanisława B. w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne były
dokonane zgodnie z zakresem tego pełnomocnictwa, to jest czynnościami do jakich był
umocowany Stanisław B. w imieniu Fortum Power and Heat Oy i tu nie można mówić o
przekroczeniu zakresu pełnomocnictwa, natomiast z pełnomocnictwa nie wynikały
jakiekolwiek czynności, do których Pan B. był umocowany w imieniu Polimex Mostostal, co
więcej brak jest jakiegokolwiek wskazania, że Fortum Power and Heat Oy działało w imieniu
własnym i w imieniu Polimex Mostostal, co zgodnie z sekcją III.2.1 pkt. 8 ogłoszenia powinno
było wynikać, dla przyjęcia tezy, że Stanisław B. był umocowany w imieniu Konsorcjum.
Wobec zarówno braku wskazania jako mocodawcy Polimex Mostostal, jak i wskazania
jakiekolwiek czynności, która przez Stanisława B. miałaby być zdziałana przez Stanisława
B., to należy stwierdzić w tym zakresie brak pełnomocnictwa, a nie przekroczenie jego
zakresu. Wobec takiej konstatacji, Izba uznała, że zgodnie ze zdaniem 2 art. 104 kc w
związku z art. 14 ustawy dopuszczalne było konwalidowanie czynności poprzez jej
potwierdzenie przez mocodawcę tj. odpowiednie zastosowanie art. 103 §1 kc w związku z
art. 14 ustawy. Jednakże w ocenie Izby do takiego potwierdzenia nie doszło. W art. 103 § 1
kc ustawodawca wyraźnie określił podmiot, który ma dokonać potwierdzenia i jest to „osoba,
w której imieniu umowa została zawarta”, a na gruncie czynności jednostronnej jaką jest
udzielenie pełnomocnictwa należałoby powiedzieć, że podmiotem potwierdzającym
czynność rzekomego pełnomocnika, jest osoba w imieniu, której czynność została
dokonana. Niewątpliwie podmiotem w imieniu którego miał być złożony wniosek oraz
załączone do niego dokumenty i oświadczenia był Polimex Mostostal (oczywiście niesporne
jest między stronami, że w imieniu Fortum Power and Heat Oy pan Stanisław B. działał
prawidłowo i złożył zarówno wniosek jak i podpisał oświadczenia oraz poświadczył składane
dokumenty). Tym samym osobą, która powinna była potwierdzić czynności pełnomocnika nie
mógł być dalszy pełnomocnik, ale wyłącznie Polimex Mostostal. Tymczasem w wyniku
uzupełnienia dokumentów potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonał Fortum Power
and Heat Oy. W ocenie Izby czynności zdziałane przez Stanisława B. nie zostały przez
właściwy podmiot potwierdzone, a zatem są nieważne, a w konsekwencji nie można uznać,

że wniosek został podpisany przez osobę upoważnioną, jak również że załączone do
wniosku dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dla obu
członków Konsorcjum. Tym samym zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum Fortum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy naruszało
ustawę.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. a) i ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (…) w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy, poprzez błędną
wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż w Finlandii nie wydaje się dokumentu
potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości; i zaakceptowanie, że wystarczającym jest zastępcze złożenie oświadczenia przed
notariuszem publicznym w Finlandii

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarówno odwołujacy Nalco jak i przystępujący Fortum
zgodnie wykazali, że w Finlandii prowadzony jest Rejestr Upadłości i Reorganizacji, w
którego obaj wykonawcy uzyskali zaświadczenia dla firmy Fortum Power and Heat Oy, że
nie ogłoszono wobec niej upadłości. Wobec faktu, że taki dokument w kraju siedziby firmy
Fortum Power and Heat Oy jest wydawany niedopuszczalne było jego zastąpienie
oświadczeniem w trybie §4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Izba
nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystepującego Fortum, że konieczne jest, aby
składane dokumenty potwierdzały ściśle okoliczności wskazane w §4 ust. 1 pkt 1 lit. a i c cyt.
Rozporządzenia. Takiej wykładni tego paragrafu przeczy przedewszystkim treść pkt. 1 ust. 1
§4 rozporządzenia, w której ustawodawca wyraźnie posłużył się sformułowaniem „dokument
lub dokumenty potwierdzające odpowiednio”. „Odpowiednio” oznacza z uwzględnieniem
różnic wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia. Tym samym, jeśli w
Finlandii nie stwierdza się otwarcia likwidacjiale ogłoszenie postępowania
restrukturyzacyjnego, to należy przyjąć, że zaświadczenie z Rejestru Upadłości i
Reorganizacji Przedsiębiostrw potwierdza odpowiednio okoliczności określone w § 4 ust. 1
pkt 1 lit. a rozporządzenia. Tym samym przystępujący Fortum nie mógł skorzystać z § 4 ust.
3 rozporządzenia i wykazać skutecznie braku podstaw wykluczenia przedkładając
oświadczenie złożone przed notariuszem. Izba nie podziela także stanowiska
zamawiajacego, że był on uprawniony i zobowiązany oprzeć się przy badaniu braku podstaw
wykluczenia wykonawcy zagranicznego wyłącznie na dokumentach załączonych przez tego
wykonawcę do wniosku. Takie stanowisko zostaje w sprzeczności z treścią §4 ust. 4
rozporządzenia, gdyż w sytuacji, gdy wykonawca zagraniczny składa oświadczenie przed
notariuszem, zamiast zaświadczenia, to w treści tego dokumentu znajduje się oświadczenie,
że w danym kraju zaświadczenia nie wydaje się. Zamawiajacy tę okoliczność może i

powinien weryfikować, choćby przez wystąpienie do właściwych organów miejsca
zamieszkania lub siedziby podmiotu z wniosekim o udzielenie niezbędnych informacji
dotyczących przedłożonego dokumentu, a w szczególności informacji, czy prawidłowe jest
oświadczenie wykonawcy, że kraju jego siedziby lub miejsca zamieszkania nie wydaje się
zaświadczeń odpowiednio potiwerdzajacych okoliczności opisane w § 4 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Zamawiajacy w dniu 1 września 2011r. wezwał przystępującego Fortum do uzupełnienia
dokumentu potwierdzajacego, że wobec Fortum Power and Heat Oy nie otwarto likwidacji
ani nie ogłoszono upadłości lub złożenia oświadczenia, jeśli dokumentu nie wydaje się. Nie
ma zatem możliwości ponownego wezwania przystepujacego Fortum do uzupełnienia w tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie Izby przystepujący Fortum nie wykazał
właściwym dokumentem braku podstaw wykluczenia i zamawiający nie dokonując czynności
wykluczenia tego wykonawcy z postepowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zwiazku
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit a i § 4 ust. 3 i 4 rozporządzenia.
Na marginesie Izba zauważa, że przywołane przez zamawiającego orzecznictwo Izby
zapadło przy ocenie stanu faktycznego i prawnego związanego z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia. Zapadło ono w odmiennym stanie faktycznym i prawny i nie ma w
przedmiotowej sprawie zastosowania przede wszystkim z tego względu, że pkt 2 cyt.
Paragrafu brak jest wymogu odpowiedniości dokumentów, natomiast ustawodawca wyraźnie
wskazał katalog przestępstw, co do których brak skazania ma być zaświadczeniem
wykazany poprzez odwołanie się do art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. Ustawodawca użył także
pojęcia „w zakresie”, a zatem skutkiem wykluczenia z postepowania objął tylko tego
wykonawcę, którego członek organu zarządzajacego lub wspólnik popełnił określonego
rodzaju przestępstwo, zagrażające prawidłowemu wykonaniu zamówienia publicznego, lub
uznane za zagrażajace prawidłowemu obrotowi gospodarczemu czy praktykom rynkowym.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego §4 ust.1 pkt) 1 ppkt. b) i ust. 3 rozporządzenia w
związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4) PZP, poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż
w Finlandii nie wydaje się urzędowego dokumentu (przez Centrum Rejestru Prawnego)
potwierdzającego, że wobec wykonawcy Fortum Oy nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne/nie figuruje w rejestrze skazanych, i uznanie, że wystarczającym jest
zastępcze złożenie oświadczenia przed notariuszem publicznym w Finlandii,.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba podtrzymuje swoje wywody poczynione w
odniesieniu do stosowania § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów także w odniesieniu do stosowania § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c tegoż rozporządzenia.
Również w tym przypadku mowa jest o dokumencie lub dokumentach potwierdzajacych
odpowiednio nie orzeczenie zakazu ubiegania się o zamówienie. Odwołujacy Nalco w ocenie

izby wykazał, że w Finlandii prowadzonych jest Rejestr skazanych, w którym odnotowuje się
także kary i ich wysokość orzecznone w stosunku do spółek, okoliczności tej nie przeczył
przystępujacy Fortum, co więcej przystępujący przedstawił zaświadczenie z takiego rejestru
dotyczacego firmy Fortum Power and Heat Oy, z którego wynikało, że w Rejestrze brak jest
informacji na temat tej osoby prawnej. Skoro w Rejestrze Skazanych, jak wynika z
protokołów otwarcia stron internetowych sporządzonych w obecności notariusza, odnotowuje
się osobę prawną w stosunku, do której orzeczono karę, to w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości, że brak informacji w rejestrze na temat danej osoby prawnej oznacza, że żadnej
kary nie orzeczono. W ocenie Izby dokument taki odpowiednio potwierdza, że wobec
wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie. Przystępujący Fortum do
swojego wniosku załączył oświadczenie złożone przed notariuszem, a zamawiajacy nie
dokonał weryfikacji treści tego oświadczenia i przyjął, że w Finlandii nie wydaje się
dokumentów potwierdzajacych okolicznosci, o których mowa w §4 ust. 1 pkt 1 lit. c
rozporządzenia. W ocenie Izby zamawiajacy dopuścił się zaniechania dokonania prawidłowej
weryfikacji braku podstaw wykluczenia wykonawcy – przystępującego Fortum. Gdyby działał
prawidłowo ustaliłby, że zaświadczenie z Rejestru Skazanych jest wydawane i wezwałby
przystępującego Fortum do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W dacie
orzekania Izba stwierdza, ze odpadł obowiązek zamawiającego wezwania do uzupełnienia
zaświadczenia z Rejestru Skazanych dla Fortum Power and Heat Oy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, gdyż gdyby przystepujący został zaproszony do złożenia oferty jego oferta
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zwiazku z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków oraz nie wykazanie braku podstaw
wykluczenia, o których była mowa w uzasadnieniu dla dwóch zarzutów poprzedzających
omawiany zarzut. W tej sytuacji zamawiający nie dokonując wykluczenia przystepujacego
Fortum z postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

Majac na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego EESA skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopią faktury VAT.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Nalco skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopią faktury VAT, z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczalnej cyt.
rozporządzeniem.

Przewodniczący:
………………………………