KIO 2326/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2197/11 KIO 2123/11]
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2326/11
POSTANOWIENIE
z dnia 8 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
wobec cofnięcia w dniu 8 listopada 2011 r. po otwarciu rozprawy odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcę
ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ASSECO
POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2326/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Asseco Poland S.A. z Rzeszowa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z Warszawy w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Zakup usług utrzymania, modyfikacji i
ulepszania systemów aplikacyjnych OFSA. OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW".
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia [SIWZ] w zakresie:
1. zaniechania przez Zamawiającego czynności do której zobowiązany był zgodnie z ustawą
Pzp w sytuacji gdy dokonał zmian SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie zmiany w zakresie definicji poziomu „Zadowalający" zawartej w
Załączniku nr 11 „SLA i kary umowne";
2) wprowadzenie nowego zadania próbnego, w którym obsługa wad będąca jego
przedmiotem dotyczyć będzie wad zakwalifikowanych jako Błędy Krytyczne;
3) wskazanie w rozdziale III SIWZ Opisu i zakresu nowego zadania;
4) wskazanie, że dane konkretyzujące nowe zadanie przekazane wykonawcom do
pobrania niezwłocznie po upływie terminu złożenia ofert;
5) wskazanie 5-dniowego terminu na dostarczenie rezultatu wykonania zadania
próbnego oraz uwzględnienia że dzień i godzina dostarczenia rezultatu będzie
jednocześnie terminem otwarcia ofert;
6) usunięcie zapisów dotyczących możliwości uzupełniania rezultatu wykonania;
7) uszczegółowienie sposobu/opisu wykonania zadania próbnego oraz kryteriów oceny
poprawności jego wykonania, które zawarte są w załączniku nr 2 do SIWZ:
a) wprowadzenie znacznika czasu, którym opatrzony byłby każdy element rezultatu
wykonania zadania próbnego (np. w postaci podpisania pliku podpisem
elektronicznym ze znacznikiem czasu);
b) nieprzekroczenie wskazanych czasów analogicznych do SLA projektu umowy jako
jedno z kryteriów oceny poprawności wykonania zadania.
Odwołujący stwierdził, że sprzeczne z przepisami Pzp zaniechanie przez Zamawiającego
dokonania wskazanych w odwołaniu czynności przy jednoczesnym wprowadzeniu innych
zmian SIWZ powoduje powstanie po stronie Odwołującego szkody - godzi w interes
Odwołującego w następujący sposób:
1) niedokonanie postulowanej w niniejszym odwołaniu zmiany w Załączniku 11 do Umowy
„SLA i kary umowne" w przypadku rozstrzygnięcia postępowania na korzyść
Odwołującego spowoduje, iż w umowie zaistnieje sprzeczność utrudniająca jej
interpretację i wykonywanie oraz powodująca niekorzystne konsekwencje finansowe dla
Odwołującego;
2) wydłużenie terminu składania ofert - a co z tym związane czasu na wykonanie zadania
próbnego przy wprowadzeniu zmian w zakresie sposobu prezentacji rezultatu wykonania
zadania - bez modyfikacji SIWZ odnośnie sposobu przedstawienia wykonawcom treści
zadania, sposobu prezentacji rezultatu zadania, przyjętych kryteriów oceny poprawności
wykonania zadania - może doprowadzić do sytuacji nieodrzucenia oferty Wykonawcy,
który przedstawił rezultat wykonania zadania próbnego niespełniający w trakcie sesji
wymagań Zamawiającego, co zmniejszać będzie szanse na wybór oferty Odwołującego;
3) pozostawienie możliwości uzupełniania lub nawet poprawienia rezultatu wykonania
zadania próbnego w połączeniu z faktem, iż prezentacja rezultatu ma się odbywać na
sesji z udziałem przedstawicieli wszystkich wykonawców, może doprowadzić do sytuacji
nieodrzucenia oferty Wykonawcy, który przedstawił rezultat będący w trakcie sesji
niekompletny lub wadliwy (czyli niespełniający wymagań), a co zmniejszać będzie
szanse na wybór oferty Odwołującego;
Zdaniem Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia postulowanych
zapisów stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy prawo zamówień publicznych:
1) art. 139 pzp. w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez doprowadzenie do zaistnienia wewnętrznej
sprzeczności w Umowie, która ma zostać podpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania - sprzeczności utrudniającej interpretację i realizację tej umowy;
2) art. 7 ust. 3 pzp. stanowiącego, że "Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy" - poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której
wybrana może zostać oferta wykonawcy niespełniającego wymagań Zamawiającego w
zakresie zdolności do samodzielnego i zgodnego z kryteriami SLA realizowania usług
będących przedmiotem zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 pzp stanowiącego, że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniającej zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" - poprzez preferowanie wykonawców,
którzy w dalszej kolejności będą dokonywali prezentacji rezultatu wykonania zadania
próbnego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu
modyfikację treści SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie w Załączniku nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne zmiany w zakresie
definicji poziomu "Zadowalający" i nadanie jej następującego brzmienia: „ - Suma
przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest mniejsza lub
równa 5 godzin, lub Dostępność któregokolwiek ze Środowisk Produkcyjnych jest większa
lub równa 97%, lub Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-
DD, RG.PROW) jest większa lub równa 95%, a dla RG.PROW jest większa lub równa
90%";
2) dopisanie w rozdz. III ust 1 pkt 2 SIWZ po słowach "zgłoszeń wad" określenia
"zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
3) usunięcie ust.3 w rozdz. III SIWZ;
4) aktualizację numeracji ustępów w rozdziale III SIWZ w konsekwencji usunięcia ust. 3;
5) nadanie ust. 3 w rozdz. III SIWZ następującego brzmienia: "3. W celu wykonania zadania
próbnego Wykonawca zobowiązany jest do pobrania od Zamawiającego materiałów
wymienionych w pkt. 4. Zamawiający udostępni nagranie tych materiałów na dysk
wykonawcy w dniach … . Wymagane parametry dysku: interfejs zewnętrzny USB 2.0,
pojemność min. 160 GB, system plików NTFS, EXT3, EXT4. Bezpośrednio po upływie
terminu złożenia ofert, Zamawiający udostępni wykonawcom nagranie załączników do
opisu i zakresu zadania próbnego zawierające dane konkretyzujące zgłoszenia." ;
6) nadanie ust. 3 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "3.Zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego wymaga
przedstawienia przez wykonawcę rezultatu wykonania zadania próbnego. Rezultat
wykonania zadania próbnego (opisy i zrzuty ekranu) musi zostać oznaczony bezpiecznym
podpisem elektronicznym z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu wraz z
wiarygodnym czasem złożenia podpisu pozwalającym na określenie, iż każdy element
zadania został wykonany w czasie zgodnym z kryteriami opisanymi w Załączniku nr 2 do
SIWZ";
7) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Zamawiając} dokona oceny
wykonania zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia;
8) nadanie ust. 3 w rozdz. XV SIWZ następującego brzmienia: „3. Termin składania ofert
upływa w dniu ….. o godzinie …. . Oferty otrzymane przez Zamawiającego po
tym terminie zostaną zwrócone bez otwierania po upływie terminu przewidzianego na
wniesienie odwołania." ;
9) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Otwarcie ofert odbędzie
się w dniu ….. o godzinie …..w siedzibie Zamawiającego - Warszawa, ul. Poleczki 33,
pokój nr A014B, parter.";
10) nadanie ust. 5 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "5. Czas na dostarczenie
rezultatu zadania będzie wynosił 5 dni. Dzień i godzina dostarczenia rezultatu realizacji
zadania będzie jednocześnie terminem otwarcia ofert. Niezwłocznie po otwarciu ofert
odbędzie się sesja oceny zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia. Oferta
wykonawcy, którego zadanie zostanie ocenione, jako „nie spełnia" zostanie odrzucona.
Zamawiający przewiduje, że w sesji oceny zadania próbnego wezmą udział umocowani
reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny zadania
próbnego odbędzie się w miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." ;
11) wprowadzenie w preambule Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego"
zapisu następującej treści: "Uznaje się, że Wykonawca poprawnie wykonał zadanie
próbne, jeśli wszystkie poniższe czynności zostały zrealizowane prawidłowo i spełniają
wszystkie kryteria poprawności i kompletności realizacji zadania próbnego. Czas
realizacji zadania próbnego liczony jest od momentu udostępnienia nagrania
załączników do opisu i zakresu zadania próbnego zawierających dane konkretyzujące
zgłoszenia;
12) dodanie w tytule rozdz. II Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego" po
słowach "zgłoszeń wad" określenia "zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
13) dodanie w rozdz. II ust. 1 lit. e w następującym brzmieniu: ,,e) Wyliczenie Czasu
Realizacji zadania na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu elektronicznego,
którym został podpisany rezultat zadania.";
14) dodanie w rozdz. II ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Czas Realizacji zadania
nie przekroczył Czasu Realizacji zdefiniowanego dla Błędu Krytycznego określonego w
Załączniku nr 11 SLA i kar}/ umowne.";
15) dodanie w rozdz. III ust. 1 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Wyliczenia czasu
przedstawienia Propozycji na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu
elektronicznego, którym został podpisany rezultat zadania.";
16) dodanie w rozdz. III ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: ,,c) Czas przedstawienia
Propozycji nie przekroczył czasu przekazania Propozycji określonego 10 Załączniku nr 4A
Opis Usługi Modyfikacji.";
17) usunięcie spisu Załączników do opisu i zakresu zadania wymienionego w Załączniku nr
2 do SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że Zamawiający w dniu 30.09.2011 r. dokonał
zmiany SIWZ wskazując, iż prezentacje rezultatu wykonania zadania będą się odbywać dla
każdego z wykonawców odrębnie. W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą uznał w całości odwołanie wniesione przez Hewlett Packard
Polska sp. z o.o. i w konsekwencji uznania odwołania Zamawiający pismem z dnia 24.10.
2011 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez wprowadzenie następującego brzmienia rozdz. XV
pkt 5 SIWZ: „Bezpośrednio po otwarciu ofert (o godz. 10.00) odbędzie się sesja oceny
zadania próbnego. Zamawiający przewiduje, że w sesji oceny zadania próbnego wezmą
udział umocowani reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny
zadania próbnego odbędzie się w miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." Z kolei
pismem z dnia 21.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił o zmianie SIWZ w zakresie
przedłużenia terminu składania i otwarcia ofert na 28 października 2011 r. oraz w zakresie
załącznika nr 11 do umowy „SLA i kary umowne". W ocenie Odwołującego w wyniku
wprowadzenia tych zmian w specyfikacji, aby zachować wewnętrzną spójność umowy oraz
konkurencyjność postępowania i równość oferentów, Zamawiający zobowiązany był do
dokonania wskazywanych w niniejszym odwołaniu zmian specyfikacji. W przeciwnym razie w
postępowaniu przedstawiony zostanie rezultat zadania próbnego, które przy obecnym
kształcie SIWZ i realiach postępowania nie stanowi dowodu na spełnianie przez wykonawcę
wymagań Zamawiającego, a sama umowa zawierać będzie sprzeczności. Stwierdził także,
że brak jest w SIWZ wyraźnego wskazania, że wyniki oceny zadań wykonanych przez
poszczególnych wykonawców zostaną ogłoszone niezwłocznie po sesji, choć jest to
technicznie możliwe, a dodatkowo wniosek taki byłby uzasadniony skoro rezultat zadania
miał poświadczać, że Wykonawca już w momencie (w dacie i godzinie) składania oferty
oferuje usługi, które spełniają wymagania Zamawiającego (zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp). W tym przypadku Odwołujący stwierdził, że tylko kompletność i poprawność
przedstawionego na sesji przez danego wykonawcę rezultatu wykonania zadania daje
podstawę do oceny, iż zadanie spełnia wymogi Zamawiającego, a umożliwienie Wykonawcy,
którego rozwiązanie zawiera braki lub błędy np. w zakresie opisowym - uzupełnienia
wadliwych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp - szczególnie w sytuacji, gdy miał już
możliwość zapoznania się z rozwiązaniami innych Wykonawców, (czego w niniejszym
postępowaniu obawia się spółka) powoduje, iż brak jest pewności, że wykonawca ten był w
stanie samodzielnie wykonać zadanie – czyli brak jest potwierdzenia, że w momencie
złożenia oferty jego usługi spełniały wymagania Zamawiającego. Wykonawca stwierdził
także, że pierwotnym terminem otwarcia ofert oraz prezentacji rezultatu wykonania zadania
był 6 października. Wskazany termin - 28 października oznacza czas zupełnie
niewspółmierny do realiów wykonywania umowy (typów usług w niej przewidzianych i
czasów ich realizacji, które wahają się od 4 godzin do maksymalnie kilku dni). Wykonawca
podkreślił, że obecnie obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania
(łączny udział przedstawicieli wszystkich wykonawców skutkujący możliwością
zapoznawania się przez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnością uzupełniania/korygowania własnej prezentacji) powoduje, iż
brak jest gwarancji, że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizować zadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający oraz że prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Przesunięcie terminu składania
ofert, a co z tym związane wydłużenie czasu na przedstawienie rezultatu wykonania zadania
próbnego z pierwotnej daty 6 października na 28 października w połączeniu z omówioną już
procedurą prezentacji rezultatu bez dokonania postulowanych w niniejszym odwołaniu zmian
w SIWZ narusza zasady konkurencyjności i równości oraz prowadzić może do wyboru oferty
wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia wymagań zamawiającego. Odnosząc się do
wyrażonej w art. 7 Pzp zasady równości wykonawca stwierdził, że w celu jej realizacji
Zamawiający ma obowiązek jednakowego podejścia do oferentów. Równe traktowanie
odnosi się nie tylko do aspektu formalnego postępowania, ale również i merytorycznego,
czyli do oceny złożonej oferty i dokumentów do niej dołączonych według takich samych
kryteriów. W konkluzji stwierdził, że to procedura związana z udostępnieniem zadania
wykonawcom oraz przekazaniem i prezentacją rezultatu stanowi przyczynę opisanego w
niniejszym odwołaniu stanu rzeczy, konieczna jest nie tylko zmiana samego zadania, ale też
sposobu jego sformułowania, przekazania, oceny i prezentacji, a proponowane zapisy
stanowić będą gwarancję, iż dany wykonawca jest w stanie samodzielnie świadczyć
konkretną usługę w czasie jaki Zamawiający zastrzegł w projekcie umowy - czyli jest w
stanie w sposób należyty wykonywać tę umowę (przekroczenie takiego czasu już w trakcie
realizacji umowy stanowi bowiem jej naruszenie i powoduje obciążenie wykonawcy karami
umownymi).
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca – Sygnity S.A. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W toku posiedzenia Izba ustaliła, że w odwołaniu zostały podniesione dwa
zasadnicze zarzuty. Pierwszy z nich dotyczy braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne", a drugi -
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego. W zakresie pierwszego z
zarzutów odwołujący się wykonawca wniósł o wprowadzenie zmian określonych w pkt 1.1.
odwołania wskazując, że to żądanie wynika ze zmiany siwz wprowadzonej pkt 1 i 2 pisma z
dnia 21 października 2011 r. W zakresie drugiego z zarzutów - żądania wprowadzenia zmian
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – określone w pkt 1.2 do 1.17 odwołania [na
str 5 do 7] - oparte zostały przede wszystkim na zmianie specyfikacji dokonanej pismem 24
października 2011 r. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający pismem z dnia 21 października
2011 r. zmodyfikował pojęcie „Dostępność Środowiska…” oraz poziom jakości „Obniżony” ,
„Niezadawalający” i „Neakceptowalny”, nie wprowadzając zmian do definicji poziomu
„Zadowalający”. [pkt 1 i 2 pisma]. Z kolei w pkt 3 tego pisma zmieniono terminy, ustalając
termin składania i otwarcia ofert na dzień 28 października 2011 r. W piśmie z dnia 24
października 2011 r. ustalono nowe brzmienie ust.5 rozdziału XV - zgodnie z żądaniem z
odwołania wykonawcy Hewlett – Packard Polska sp. z o.o., które to odwołanie było
uwzględnione przez Zamawiającego i co do którego KIO wydało postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z dnia 18 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2197/11.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany z żądaniami
wprowadzenia zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonymi w pkt 1.2
do 1.17 odwołania został wniesiony po terminie. W tym przypadku Izba przede wszystkim
uznała, że zmiana ust. 5 w rozdziale XV wprowadzona wskazanym pismem nie przywróciła
Odwołującemu terminu do wnoszenia odwołania na inne postanowienia specyfikacji. Izba
stwierdziła także, że wykonawca Hewlett - Packard żądając zmiany wskazanego
postanowienia w rozdziale XV siwz nie wnosił jednocześnie o zmianę innych postanowień
specyfikacji. Izba zwraca także uwagę, że do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO
2197/11 nie przystąpił wnoszący odwołanie wykonawca, zarówno po stronie zamawiającego
jak i po stronie wykonawcy. Tym samym godził się na żądaną zmianę tylko w rozdziale XV
ust. 5, akceptując jednocześnie de facto pozostałe postanowienia specyfikacji przekazanej
wykonawcom w dniu 21 września 2011 r. Jednocześnie Izba stwierdza, że zgodnie z tą
zmianę nie ulega wątpliwości, że w danej prezentacji mogą brać udział wyłącznie
przedstawiciele tego wykonawcy, którego dotyczy prezentacja. Stąd niezasadne jest
twierdzenie, że (…) obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania z
uwagi na (…) łączny udział przedstawicieli wszystkich wykonawców skutkujący możliwością
zapoznawania się przez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnością uzupełniania/korygowania własnej prezentacji powoduje, iż
brak jest gwarancji, że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizować zadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający oraz że prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Izba zwraca także uwagę, że
Odwołujący samodzielnie wnosił odwołanie [sygn. akt: KIO 2123/11], podnosząc zarzuty
dotyczące także rozdziału XV ust. 5 specyfikacji, które to odwołanie zostało cofnięte i w
następstwie czego KIO w dniu 6 października 2011 r. wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Izba ponadto wskazuje, że w odpowiedzi na pytanie
[odpowiedź nr 45 z dnia 30.09.2011 r.] Zamawiający uchylił postanowienie specyfikacji w ust.
5 rozdział XV odnoszące się do kwestionowanej przez Odwołującego procedury z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, umożliwiającej uzupełnianie lub poprawianie przez wykonawcę merytorycznej
zawartości rezultatu wykonania zadania próbnego. Na marginesie Izba także zauważa, że
zmiana terminu składania ofert i ich otwarcia, a tym samym prezentacji jest skutkiem
toczącej się procedury odwoławczej, w której orzeczenia KIO zapadały – jak wskazano - w
dniu 6 października 2011 oraz w dniu 18 października 2011 r. i w ustalonym terminie 28
października 2011 r. [termin już upłynął] trudno dopatrywać się jego nadmiernego wydłużenia
a także naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i tym samym zasad
wynikających z art. 7 ust.1 i 3 tej ustawy.
Izba stwierdzając na posiedzeniu, że zarzut dotyczący zaniechania zmiany
specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany z żądaniem wprowadzenia zmian do
specyfikacji określonych w pkt 1.2 do 1.17 odwołania, jako wniesiony po terminie zostaje
pozostawiony bez rozpoznania, miała na względzie odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli jest wniesione z
naruszeniem terminów określonych art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Zważywszy, że ustawa
Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, to w takich sytuacjach podnoszone
po terminie zarzuty Izba pozostawia bez rozpoznania, a w zakresie pozostałych zarzutów –
tak jak w niniejszej sprawie - kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Tym samym
przedmiotem rozpoznania przez Izbę mógł być zarzut dotyczący braku zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary
umowne" związany z zaniechaniem wprowadzenia zmian określonych w pkt 1.1. odwołania.
W zakresie tego zarzutu Izba stwierdziła, że został on wniesiony w terminie, a dokonana
przez zamawiającego zmiana kwestionowanego postanowienia specyfikacji po wniesieniu
odwołania nie może stanowić, uwzględniając przepis art. 189 ust.2 ustawy Pzp, podstawy do
odrzucenia odwołania.
W toku rozprawy Odwołujący – powołując się na przepis art. 187 ust.8 ustawy Pzp
cofnął odwołanie w zakresie zarzutu braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne". Zgodnie z
powołanym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a
w takim przypadku Izba umarza postępowanie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając art. 187 ust.8 zdanie 1 i § 3 pkt 2 lit.
b) w związku z § 5 ust.1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 8 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
wobec cofnięcia w dniu 8 listopada 2011 r. po otwarciu rozprawy odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2011 r. przez wykonawcę
ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze;
2. kosztami postępowania obciąża ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ASSECO
POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ASSECO POLAND SA, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2326/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego - Asseco Poland S.A. z Rzeszowa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z Warszawy w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest „Zakup usług utrzymania, modyfikacji i
ulepszania systemów aplikacyjnych OFSA. OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW".
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia [SIWZ] w zakresie:
1. zaniechania przez Zamawiającego czynności do której zobowiązany był zgodnie z ustawą
Pzp w sytuacji gdy dokonał zmian SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie zmiany w zakresie definicji poziomu „Zadowalający" zawartej w
Załączniku nr 11 „SLA i kary umowne";
2) wprowadzenie nowego zadania próbnego, w którym obsługa wad będąca jego
przedmiotem dotyczyć będzie wad zakwalifikowanych jako Błędy Krytyczne;
3) wskazanie w rozdziale III SIWZ Opisu i zakresu nowego zadania;
4) wskazanie, że dane konkretyzujące nowe zadanie przekazane wykonawcom do
pobrania niezwłocznie po upływie terminu złożenia ofert;
5) wskazanie 5-dniowego terminu na dostarczenie rezultatu wykonania zadania
próbnego oraz uwzględnienia że dzień i godzina dostarczenia rezultatu będzie
jednocześnie terminem otwarcia ofert;
6) usunięcie zapisów dotyczących możliwości uzupełniania rezultatu wykonania;
7) uszczegółowienie sposobu/opisu wykonania zadania próbnego oraz kryteriów oceny
poprawności jego wykonania, które zawarte są w załączniku nr 2 do SIWZ:
a) wprowadzenie znacznika czasu, którym opatrzony byłby każdy element rezultatu
wykonania zadania próbnego (np. w postaci podpisania pliku podpisem
elektronicznym ze znacznikiem czasu);
b) nieprzekroczenie wskazanych czasów analogicznych do SLA projektu umowy jako
jedno z kryteriów oceny poprawności wykonania zadania.
Odwołujący stwierdził, że sprzeczne z przepisami Pzp zaniechanie przez Zamawiającego
dokonania wskazanych w odwołaniu czynności przy jednoczesnym wprowadzeniu innych
zmian SIWZ powoduje powstanie po stronie Odwołującego szkody - godzi w interes
Odwołującego w następujący sposób:
1) niedokonanie postulowanej w niniejszym odwołaniu zmiany w Załączniku 11 do Umowy
„SLA i kary umowne" w przypadku rozstrzygnięcia postępowania na korzyść
Odwołującego spowoduje, iż w umowie zaistnieje sprzeczność utrudniająca jej
interpretację i wykonywanie oraz powodująca niekorzystne konsekwencje finansowe dla
Odwołującego;
2) wydłużenie terminu składania ofert - a co z tym związane czasu na wykonanie zadania
próbnego przy wprowadzeniu zmian w zakresie sposobu prezentacji rezultatu wykonania
zadania - bez modyfikacji SIWZ odnośnie sposobu przedstawienia wykonawcom treści
zadania, sposobu prezentacji rezultatu zadania, przyjętych kryteriów oceny poprawności
wykonania zadania - może doprowadzić do sytuacji nieodrzucenia oferty Wykonawcy,
który przedstawił rezultat wykonania zadania próbnego niespełniający w trakcie sesji
wymagań Zamawiającego, co zmniejszać będzie szanse na wybór oferty Odwołującego;
3) pozostawienie możliwości uzupełniania lub nawet poprawienia rezultatu wykonania
zadania próbnego w połączeniu z faktem, iż prezentacja rezultatu ma się odbywać na
sesji z udziałem przedstawicieli wszystkich wykonawców, może doprowadzić do sytuacji
nieodrzucenia oferty Wykonawcy, który przedstawił rezultat będący w trakcie sesji
niekompletny lub wadliwy (czyli niespełniający wymagań), a co zmniejszać będzie
szanse na wybór oferty Odwołującego;
Zdaniem Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia postulowanych
zapisów stanowi naruszenie następujących przepisów ustawy prawo zamówień publicznych:
1) art. 139 pzp. w zw. z art. 353(1) k.c. poprzez doprowadzenie do zaistnienia wewnętrznej
sprzeczności w Umowie, która ma zostać podpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego
postępowania - sprzeczności utrudniającej interpretację i realizację tej umowy;
2) art. 7 ust. 3 pzp. stanowiącego, że "Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy" - poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której
wybrana może zostać oferta wykonawcy niespełniającego wymagań Zamawiającego w
zakresie zdolności do samodzielnego i zgodnego z kryteriami SLA realizowania usług
będących przedmiotem zamówienia;
3) art. 7 ust. 1 pzp stanowiącego, że "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniającej zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" - poprzez preferowanie wykonawców,
którzy w dalszej kolejności będą dokonywali prezentacji rezultatu wykonania zadania
próbnego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu
modyfikację treści SIWZ poprzez:
1) wprowadzenie w Załączniku nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne zmiany w zakresie
definicji poziomu "Zadowalający" i nadanie jej następującego brzmienia: „ - Suma
przekroczonych czasów SLA (Czasów Reakcji i Czasów Realizacji) jest mniejsza lub
równa 5 godzin, lub Dostępność któregokolwiek ze Środowisk Produkcyjnych jest większa
lub równa 97%, lub Dostępność którejkolwiek z Aplikacji (OFSA-PROW, OFSA-PROW-
DD, RG.PROW) jest większa lub równa 95%, a dla RG.PROW jest większa lub równa
90%";
2) dopisanie w rozdz. III ust 1 pkt 2 SIWZ po słowach "zgłoszeń wad" określenia
"zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
3) usunięcie ust.3 w rozdz. III SIWZ;
4) aktualizację numeracji ustępów w rozdziale III SIWZ w konsekwencji usunięcia ust. 3;
5) nadanie ust. 3 w rozdz. III SIWZ następującego brzmienia: "3. W celu wykonania zadania
próbnego Wykonawca zobowiązany jest do pobrania od Zamawiającego materiałów
wymienionych w pkt. 4. Zamawiający udostępni nagranie tych materiałów na dysk
wykonawcy w dniach … . Wymagane parametry dysku: interfejs zewnętrzny USB 2.0,
pojemność min. 160 GB, system plików NTFS, EXT3, EXT4. Bezpośrednio po upływie
terminu złożenia ofert, Zamawiający udostępni wykonawcom nagranie załączników do
opisu i zakresu zadania próbnego zawierające dane konkretyzujące zgłoszenia." ;
6) nadanie ust. 3 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "3.Zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego wymaga
przedstawienia przez wykonawcę rezultatu wykonania zadania próbnego. Rezultat
wykonania zadania próbnego (opisy i zrzuty ekranu) musi zostać oznaczony bezpiecznym
podpisem elektronicznym z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu wraz z
wiarygodnym czasem złożenia podpisu pozwalającym na określenie, iż każdy element
zadania został wykonany w czasie zgodnym z kryteriami opisanymi w Załączniku nr 2 do
SIWZ";
7) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Zamawiając} dokona oceny
wykonania zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia;
8) nadanie ust. 3 w rozdz. XV SIWZ następującego brzmienia: „3. Termin składania ofert
upływa w dniu ….. o godzinie …. . Oferty otrzymane przez Zamawiającego po
tym terminie zostaną zwrócone bez otwierania po upływie terminu przewidzianego na
wniesienie odwołania." ;
9) nadanie ust. 4 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "4. Otwarcie ofert odbędzie
się w dniu ….. o godzinie …..w siedzibie Zamawiającego - Warszawa, ul. Poleczki 33,
pokój nr A014B, parter.";
10) nadanie ust. 5 w rozdz. IX SIWZ następującego brzmienia: "5. Czas na dostarczenie
rezultatu zadania będzie wynosił 5 dni. Dzień i godzina dostarczenia rezultatu realizacji
zadania będzie jednocześnie terminem otwarcia ofert. Niezwłocznie po otwarciu ofert
odbędzie się sesja oceny zadania próbnego na zasadzie spełnia/nie spełnia. Oferta
wykonawcy, którego zadanie zostanie ocenione, jako „nie spełnia" zostanie odrzucona.
Zamawiający przewiduje, że w sesji oceny zadania próbnego wezmą udział umocowani
reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny zadania
próbnego odbędzie się w miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." ;
11) wprowadzenie w preambule Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego"
zapisu następującej treści: "Uznaje się, że Wykonawca poprawnie wykonał zadanie
próbne, jeśli wszystkie poniższe czynności zostały zrealizowane prawidłowo i spełniają
wszystkie kryteria poprawności i kompletności realizacji zadania próbnego. Czas
realizacji zadania próbnego liczony jest od momentu udostępnienia nagrania
załączników do opisu i zakresu zadania próbnego zawierających dane konkretyzujące
zgłoszenia;
12) dodanie w tytule rozdz. II Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis i zakres zadania próbnego" po
słowach "zgłoszeń wad" określenia "zakwalifikowanych, jako Błędy Krytyczne";
13) dodanie w rozdz. II ust. 1 lit. e w następującym brzmieniu: ,,e) Wyliczenie Czasu
Realizacji zadania na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu elektronicznego,
którym został podpisany rezultat zadania.";
14) dodanie w rozdz. II ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Czas Realizacji zadania
nie przekroczył Czasu Realizacji zdefiniowanego dla Błędu Krytycznego określonego w
Załączniku nr 11 SLA i kar}/ umowne.";
15) dodanie w rozdz. III ust. 1 lit. c w następującym brzmieniu: "c) Wyliczenia czasu
przedstawienia Propozycji na podstawie czasu złożenia bezpiecznego podpisu
elektronicznego, którym został podpisany rezultat zadania.";
16) dodanie w rozdz. III ust. 2 lit. c w następującym brzmieniu: ,,c) Czas przedstawienia
Propozycji nie przekroczył czasu przekazania Propozycji określonego 10 Załączniku nr 4A
Opis Usługi Modyfikacji.";
17) usunięcie spisu Załączników do opisu i zakresu zadania wymienionego w Załączniku nr
2 do SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał, że Zamawiający w dniu 30.09.2011 r. dokonał
zmiany SIWZ wskazując, iż prezentacje rezultatu wykonania zadania będą się odbywać dla
każdego z wykonawców odrębnie. W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą uznał w całości odwołanie wniesione przez Hewlett Packard
Polska sp. z o.o. i w konsekwencji uznania odwołania Zamawiający pismem z dnia 24.10.
2011 r. dokonał zmiany SIWZ poprzez wprowadzenie następującego brzmienia rozdz. XV
pkt 5 SIWZ: „Bezpośrednio po otwarciu ofert (o godz. 10.00) odbędzie się sesja oceny
zadania próbnego. Zamawiający przewiduje, że w sesji oceny zadania próbnego wezmą
udział umocowani reprezentanci wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Sesja oceny
zadania próbnego odbędzie się w miejscu otwarcia ofert, o którym mowa w pkt 4." Z kolei
pismem z dnia 21.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił o zmianie SIWZ w zakresie
przedłużenia terminu składania i otwarcia ofert na 28 października 2011 r. oraz w zakresie
załącznika nr 11 do umowy „SLA i kary umowne". W ocenie Odwołującego w wyniku
wprowadzenia tych zmian w specyfikacji, aby zachować wewnętrzną spójność umowy oraz
konkurencyjność postępowania i równość oferentów, Zamawiający zobowiązany był do
dokonania wskazywanych w niniejszym odwołaniu zmian specyfikacji. W przeciwnym razie w
postępowaniu przedstawiony zostanie rezultat zadania próbnego, które przy obecnym
kształcie SIWZ i realiach postępowania nie stanowi dowodu na spełnianie przez wykonawcę
wymagań Zamawiającego, a sama umowa zawierać będzie sprzeczności. Stwierdził także,
że brak jest w SIWZ wyraźnego wskazania, że wyniki oceny zadań wykonanych przez
poszczególnych wykonawców zostaną ogłoszone niezwłocznie po sesji, choć jest to
technicznie możliwe, a dodatkowo wniosek taki byłby uzasadniony skoro rezultat zadania
miał poświadczać, że Wykonawca już w momencie (w dacie i godzinie) składania oferty
oferuje usługi, które spełniają wymagania Zamawiającego (zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp). W tym przypadku Odwołujący stwierdził, że tylko kompletność i poprawność
przedstawionego na sesji przez danego wykonawcę rezultatu wykonania zadania daje
podstawę do oceny, iż zadanie spełnia wymogi Zamawiającego, a umożliwienie Wykonawcy,
którego rozwiązanie zawiera braki lub błędy np. w zakresie opisowym - uzupełnienia
wadliwych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp - szczególnie w sytuacji, gdy miał już
możliwość zapoznania się z rozwiązaniami innych Wykonawców, (czego w niniejszym
postępowaniu obawia się spółka) powoduje, iż brak jest pewności, że wykonawca ten był w
stanie samodzielnie wykonać zadanie – czyli brak jest potwierdzenia, że w momencie
złożenia oferty jego usługi spełniały wymagania Zamawiającego. Wykonawca stwierdził
także, że pierwotnym terminem otwarcia ofert oraz prezentacji rezultatu wykonania zadania
był 6 października. Wskazany termin - 28 października oznacza czas zupełnie
niewspółmierny do realiów wykonywania umowy (typów usług w niej przewidzianych i
czasów ich realizacji, które wahają się od 4 godzin do maksymalnie kilku dni). Wykonawca
podkreślił, że obecnie obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania
(łączny udział przedstawicieli wszystkich wykonawców skutkujący możliwością
zapoznawania się przez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnością uzupełniania/korygowania własnej prezentacji) powoduje, iż
brak jest gwarancji, że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizować zadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający oraz że prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Przesunięcie terminu składania
ofert, a co z tym związane wydłużenie czasu na przedstawienie rezultatu wykonania zadania
próbnego z pierwotnej daty 6 października na 28 października w połączeniu z omówioną już
procedurą prezentacji rezultatu bez dokonania postulowanych w niniejszym odwołaniu zmian
w SIWZ narusza zasady konkurencyjności i równości oraz prowadzić może do wyboru oferty
wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia wymagań zamawiającego. Odnosząc się do
wyrażonej w art. 7 Pzp zasady równości wykonawca stwierdził, że w celu jej realizacji
Zamawiający ma obowiązek jednakowego podejścia do oferentów. Równe traktowanie
odnosi się nie tylko do aspektu formalnego postępowania, ale również i merytorycznego,
czyli do oceny złożonej oferty i dokumentów do niej dołączonych według takich samych
kryteriów. W konkluzji stwierdził, że to procedura związana z udostępnieniem zadania
wykonawcom oraz przekazaniem i prezentacją rezultatu stanowi przyczynę opisanego w
niniejszym odwołaniu stanu rzeczy, konieczna jest nie tylko zmiana samego zadania, ale też
sposobu jego sformułowania, przekazania, oceny i prezentacji, a proponowane zapisy
stanowić będą gwarancję, iż dany wykonawca jest w stanie samodzielnie świadczyć
konkretną usługę w czasie jaki Zamawiający zastrzegł w projekcie umowy - czyli jest w
stanie w sposób należyty wykonywać tę umowę (przekroczenie takiego czasu już w trakcie
realizacji umowy stanowi bowiem jej naruszenie i powoduje obciążenie wykonawcy karami
umownymi).
Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca – Sygnity S.A. z Warszawy, wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W toku posiedzenia Izba ustaliła, że w odwołaniu zostały podniesione dwa
zasadnicze zarzuty. Pierwszy z nich dotyczy braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne", a drugi -
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego. W zakresie pierwszego z
zarzutów odwołujący się wykonawca wniósł o wprowadzenie zmian określonych w pkt 1.1.
odwołania wskazując, że to żądanie wynika ze zmiany siwz wprowadzonej pkt 1 i 2 pisma z
dnia 21 października 2011 r. W zakresie drugiego z zarzutów - żądania wprowadzenia zmian
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – określone w pkt 1.2 do 1.17 odwołania [na
str 5 do 7] - oparte zostały przede wszystkim na zmianie specyfikacji dokonanej pismem 24
października 2011 r. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający pismem z dnia 21 października
2011 r. zmodyfikował pojęcie „Dostępność Środowiska…” oraz poziom jakości „Obniżony” ,
„Niezadawalający” i „Neakceptowalny”, nie wprowadzając zmian do definicji poziomu
„Zadowalający”. [pkt 1 i 2 pisma]. Z kolei w pkt 3 tego pisma zmieniono terminy, ustalając
termin składania i otwarcia ofert na dzień 28 października 2011 r. W piśmie z dnia 24
października 2011 r. ustalono nowe brzmienie ust.5 rozdziału XV - zgodnie z żądaniem z
odwołania wykonawcy Hewlett – Packard Polska sp. z o.o., które to odwołanie było
uwzględnione przez Zamawiającego i co do którego KIO wydało postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego z dnia 18 października 2011 r. sygn. akt: KIO 2197/11.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący
zaniechania zmiany specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany z żądaniami
wprowadzenia zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonymi w pkt 1.2
do 1.17 odwołania został wniesiony po terminie. W tym przypadku Izba przede wszystkim
uznała, że zmiana ust. 5 w rozdziale XV wprowadzona wskazanym pismem nie przywróciła
Odwołującemu terminu do wnoszenia odwołania na inne postanowienia specyfikacji. Izba
stwierdziła także, że wykonawca Hewlett - Packard żądając zmiany wskazanego
postanowienia w rozdziale XV siwz nie wnosił jednocześnie o zmianę innych postanowień
specyfikacji. Izba zwraca także uwagę, że do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO
2197/11 nie przystąpił wnoszący odwołanie wykonawca, zarówno po stronie zamawiającego
jak i po stronie wykonawcy. Tym samym godził się na żądaną zmianę tylko w rozdziale XV
ust. 5, akceptując jednocześnie de facto pozostałe postanowienia specyfikacji przekazanej
wykonawcom w dniu 21 września 2011 r. Jednocześnie Izba stwierdza, że zgodnie z tą
zmianę nie ulega wątpliwości, że w danej prezentacji mogą brać udział wyłącznie
przedstawiciele tego wykonawcy, którego dotyczy prezentacja. Stąd niezasadne jest
twierdzenie, że (…) obowiązująca procedura prezentacji rezultatu wykonania zadania z
uwagi na (…) łączny udział przedstawicieli wszystkich wykonawców skutkujący możliwością
zapoznawania się przez wykonawców ze sposobem rozwiązania zadania przez konkurentów
i co z tego wynika możnością uzupełniania/korygowania własnej prezentacji powoduje, iż
brak jest gwarancji, że dany wykonawca był w stanie samodzielnie zrealizować zadanie
próbne w czasie, który oczekiwał Zamawiający oraz że prezentując swój rezultat wykonania
zadania nie skorzystał z efektów pracy innych wykonawców. Izba zwraca także uwagę, że
Odwołujący samodzielnie wnosił odwołanie [sygn. akt: KIO 2123/11], podnosząc zarzuty
dotyczące także rozdziału XV ust. 5 specyfikacji, które to odwołanie zostało cofnięte i w
następstwie czego KIO w dniu 6 października 2011 r. wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Izba ponadto wskazuje, że w odpowiedzi na pytanie
[odpowiedź nr 45 z dnia 30.09.2011 r.] Zamawiający uchylił postanowienie specyfikacji w ust.
5 rozdział XV odnoszące się do kwestionowanej przez Odwołującego procedury z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, umożliwiającej uzupełnianie lub poprawianie przez wykonawcę merytorycznej
zawartości rezultatu wykonania zadania próbnego. Na marginesie Izba także zauważa, że
zmiana terminu składania ofert i ich otwarcia, a tym samym prezentacji jest skutkiem
toczącej się procedury odwoławczej, w której orzeczenia KIO zapadały – jak wskazano - w
dniu 6 października 2011 oraz w dniu 18 października 2011 r. i w ustalonym terminie 28
października 2011 r. [termin już upłynął] trudno dopatrywać się jego nadmiernego wydłużenia
a także naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i tym samym zasad
wynikających z art. 7 ust.1 i 3 tej ustawy.
Izba stwierdzając na posiedzeniu, że zarzut dotyczący zaniechania zmiany
specyfikacji w zakresie zadania próbnego związany z żądaniem wprowadzenia zmian do
specyfikacji określonych w pkt 1.2 do 1.17 odwołania, jako wniesiony po terminie zostaje
pozostawiony bez rozpoznania, miała na względzie odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli jest wniesione z
naruszeniem terminów określonych art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Zważywszy, że ustawa
Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, to w takich sytuacjach podnoszone
po terminie zarzuty Izba pozostawia bez rozpoznania, a w zakresie pozostałych zarzutów –
tak jak w niniejszej sprawie - kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Tym samym
przedmiotem rozpoznania przez Izbę mógł być zarzut dotyczący braku zmian specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary
umowne" związany z zaniechaniem wprowadzenia zmian określonych w pkt 1.1. odwołania.
W zakresie tego zarzutu Izba stwierdziła, że został on wniesiony w terminie, a dokonana
przez zamawiającego zmiana kwestionowanego postanowienia specyfikacji po wniesieniu
odwołania nie może stanowić, uwzględniając przepis art. 189 ust.2 ustawy Pzp, podstawy do
odrzucenia odwołania.
W toku rozprawy Odwołujący – powołując się na przepis art. 187 ust.8 ustawy Pzp
cofnął odwołanie w zakresie zarzutu braku zmian specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie załącznika nr 11 do Umowy „SLA i kary umowne". Zgodnie z
powołanym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a
w takim przypadku Izba umarza postępowanie.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając art. 187 ust.8 zdanie 1 i § 3 pkt 2 lit.
b) w związku z § 5 ust.1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
………………………………………….