KIO 2379/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2379/11
WYROK
z dnia 16 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impulsy Sp. z o. o., oraz
Innovation Technology Group S. A., 00-528 Warszawa, ul. Hoża 1/6 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer, 04-564 Warszawa, ul. Strusia 4/8,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impulsy Sp. z o. o., Innovation Technology Group S. A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impulsy Sp. z o. o., oraz
Innovation Technology Group S. A. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impulsy Sp. z o. o., oraz Innovation Technology Group S. A. na rzecz
Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2379/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: IMPULSY Sp. z o.o. z Warszawy - Pełnomocnik
oraz lnnovation Technology Group S.A. z Wrocławia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa -
Wawer w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego dla Konsorcjum
Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Praga-Południe oraz
Warszawa-Wawer." Wykonawca w odwołaniu podniósł zarzut odrzucenia jego oferty z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust.1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w
konsekwencji naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające
na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, iż ofertą najkorzystniejszą była oferta odwołującego się wykonawcy.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie w całości niniejszego odwołania i
unieważnienie czynności wyboru oferty oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert
oraz poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp a także nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty
złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu
odwołania wykonawca podał, że zamawiający poinformował wykonawcę o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne w tym zawiadomieniu
wskazano, że „treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) z uwagi na niepodanie w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik Nr 28 do
SIWZ w kolumnie nr 3 tabeli w 36 pozycjach [poz. 2 , 3, 5, 5a, 6, 14. 15, 15.1, 15.2, 15.3, oraz poz. 16
do 30 i poz. 32, 33, 35,36, 37, 37.1, 38, 39, 44, 45, 47], albowiem wykonawca nie podał nazwy oraz
modelu, typu lub numeru katalogowego oferowanych produktów, a w kolumnie nr 4 tabeli w 9
pozycjach [poz. 24 do 28 oraz poz. 30, 39, 44, 47] - nie podał wymaganej formularzem nazwy
producenta tych urządzeń. Podano także, że zamawiający poinformował, że brak tych informacji
uniemożliwił dokonanie badania i oceny dokumentów, jakie wykonawca zgodnie z częścią VI pkt 2.1
SIWZ miał załączyć do formularza oferty. W zakresie drugiego z zarzutów wykonawca podał, że w
informacji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na błędną - 23% stawkę podatku VAT na
szkolenia ujęte w poz. 49 i 50 formularza cenowego, które są zwolnione z VAT, zaznaczając, że o
powyższym zamawiający informował w wyjaśnieniach do specyfikacji. W uzasadnieniu pierwszego z
zarzutów wykonawca, powołując się na orzecznictwo KIO, przede wszystkim wskazał, że
Zamawiający w trakcie badania oferty zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie nieuzupełnienia pozycji formularza cenowego poprzestając na
stwierdzeniu niezgodności oferty ze specyfikacją oraz doprowadzając do odrzucenia
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Stwierdził także, że wezwanie Odwołującego do
złożenia stosownych wyjaśnień dawało możliwość pozyskania podstaw faktycznych nieuzupełnienia
fragmentów formularza cenowego, a co za tym idzie dokonania rzetelnej oceny złożonej oferty. Jego
zdaniem „oczywistość" omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień,
które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.". Stwierdził także,
że dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłek w formularzu ofertowym Odwołującego nie
doprowadzi do zmiany zaoferowanej przez niego ceny, ani do zmiany zaoferowanych marek, modeli,
a tym bardziej parametrów produktów. W konkluzji stwierdził, że w przypadku powzięcia wątpliwości
w zakresie zgodności oferty z siwz, prawidłowym działaniem Zamawiającego było wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Odnosząc się do drugiej z zastosowanych przez
Zamawiającego przesłanek odrzucenia oferty wykonawca wskazał, iż omyłkowo podał nieprawidłową
stawkę podatku VAT, gdyż sam Zamawiający podał w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stawkę podatku VAT właściwą dla szkoleń. Wobec powyższego Zamawiający
- zgodnie z aktualnym orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała z dnia 20 października 2011 r.,
sygn. akt III CZP 52/11 - winien poprawić omyłkę wykonawcy stosując przepis art. 89 ust. 2 ustawy
Pzp. W tym przypadku wykonawca przede wszystkim wskazał, że w przedmiotowym stanie
faktycznym dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy nie doprowadzi do istotnej zmiany
oferty. Powyższa czynność nie wpłynie na porównywalność ofert, bowiem Zamawiający dokonując
oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto. Zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa
za część przedmiotu zamówienia obejmującą szkolenia pozostanie bez zmian w przypadku
skorygowania przez Zamawiającego stawki podatku VAT.
W piśmie – fax z dnia 4 listopada 2011 r. wykonawca - Innovation Technology Group S.A. –
członek Konsorcjum – poinformował Prezesa KIO o wypowiedzenieniu Panu Markowi N.
pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w części uprawniającej do wnoszenia środków
ochrony prawnej oraz reprezentowania Kosorcjum w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jednocześnie spółka poinformowała, że także wszelkie pełnomocnictwa udzielone Panu S. zostały
cofnięte o czym spółka ITG S.A. poinformowała Zamawiającego pismem z dnia 11 października
2011 r. i tym samym odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający także stwierdził, że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, albowiem wykonawca Impulsy sp. z o.o. skutecznie odwołał
pełnomocnictwa do wnoszenia środków ochrony prawnej dla Pana Marka N. oraz Pana Jarosława
Skibińskiego, a odwołanie mogło być skutecznie wniesione jedynie przez Konsorcjum lub ich
pełnomocnika. Odnosząc się do pełnomocnictwa udzielonego osobom fizycznym – Panu Markowi N.
oraz Panu Jarosławowi S., Zamawiający stwierdził, że zawarta w treści pełnomocnictwa klauzula o
jego nieodwołalności jest nieskuteczna, co jego zdaniem wynika zarówno z treści art. 101 § 1 kodeksu
cywilnego jak i orzecznictwa Sądu Najwyższego. Powołując się na art. 101 § 1 KC stwierdził, że
pełnomocnictwo może być w każdym czasie odwołane, chyba, że mocodawca zrzekł się odwołania
pełnomocnictwa z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą
pełnomocnictwa. Zdaniem Zamawiającego nie istnieje stosunek prawny pomiędzy osobami
wskazanymi w pełnomocnictwie, a mocodawcą Innovation Technology Group S.A., albowiem żadną
ze wskazanych w pełnomocnictwie osób fizycznych (Marek N. oraz Jarosław Skibiński) nie łączy
stosunek prawny z Innovation Technology Group S.A. Uzupełniająco wskazał także, że
pełnomocnictwo zostało udzielone Panu Markowi N., jako osobie fizycznej, a nie, jako członkowi
zarządu Impulsy sp. z o.o. Podkreślił również, że orzecznictwo sądowe bardzo restrykcyjnie określa
dopuszczalność zrzeczenia się odwołalności pełnomocnictwa i zgodnie z wyrokiem z dnia 24 stycznia
2008 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt: I CSK 362/07) zastrzeżenie na podstawie art. 101 § 1 k.c.
nieodwołalności pełnomocnictwa nie wyklucza odwołania pełnomocnictwa przez mocodawcę z
ważnych powodów. Podkreślił, że stosownie do art. 101 § 1 KC, dopuszczalność odwołania
pełnomocnictwa może być skutecznie wyłączona w razie zrzeczenia się przez mocodawcę odwołania
z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa, jednakże
w ujęciu powołanego przepisu nieodwołalność pełnomocnictwa uzależniona jest od spełnienia dwóch
przesłanek. Po pierwsze, konieczne jest poczynienie przez mocodawcę odpowiedniego zastrzeżenia w
treści pełnomocnictwa. Po drugie, musi istnieć odpowiedni stosunek prawny będący podstawą
pełnomocnictwa, który uzasadnia takie zastrzeżenie. Zdaniem Zamawiającego dotyczy to tym samym
takich sytuacji, w których pełnomocnikowi przysługuje przeciwko mocodawcy, wynikające z
łączącego ich stosunku podstawowego, roszczenie, którego mógłby on skutecznie dochodzić, a
udzielenie nieodwołalnego pełnomocnictwa stwarza tylko możliwość zaspokojenia przez
pełnomocnika tego roszczenia, a tego rodzaju sytuacja nie zachodzi w rozstrzyganej sprawie".
Zdaniem wykonawcy nawet gdyby pełnomocnictwo od Konsorcjum zostałoby udzielone Impulsy Sp.
z o.o. to także stosunek prawny konsorcjum nie stanowiłby uzasadnienia do nieodwołalności takiego
pełnomocnictwa, co wynika z zasad przytoczonych w orzecznictwie SN. Stosunek taki nie
uzasadniałby nieodwołalności pełnomocnictwa w zakresie środków ochrony prawnej, gdyż nie służą
one dochodzeniu wzajemnie roszczeń wobec konsorcjantów. Mając na uwadze powyższe wskazał, że
Pan Jarosław S. oraz Impulsy Sp. z o.o. (działająca poprzez Prezesa Zarządu) nie posiadają
umocowania do wnoszenia środków ochrony prawnej, a odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. W konkluzji Zamawiający stwierdził także, że podtrzymuje decyzje o odrzuceniu
oferty Odwołującego się, a zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne.
Do niniejszego postępownania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Kaaamsoooft S.A. wnosząc o oddddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do zastosowania przepisu art.
189 ust.2 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych i odrzucenia odwołania.
Tak jak ustaliła Izba - na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2011 r. - wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie IMPULSY Sp. z o.o. oraz
lnnovation Technology Group S.A. w dniu 28 kwietnia 2011 r. w związku z przystąpieniem
wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego pn. „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego dla
Konsorcjum Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Praga-Południe
oraz Warszawa-Wawer." - zawarły umowę Konsorcjum Jako samodzielni pełnomocnicy ustanowieni
zostali na podstawie art. 23 ust.2 ustawy Pzp Pan Marek N oraz Pan Jaroslaw S. - upoważnieni m.in.
do podpisania i złożenia oferty oraz do wnoszenia środków ochrony prawnej. Jednocześnie w tym
pełnomocnictwie zaznaczono, że jest ono ważne od chwili jego podpisania i pozostaje skuteczne, bez
możliwości jego wcześniejszego odwołania do czasu zakończenia realizacji zamówienia i rozliczenia
wszelkich zobowiązań wynikających z jego realiziacji, w tym do czasu wygaśnięcia zobowiązań
Konsorcjum z tytułu gwarancji i rękojmii, z wyłączeniem upływu terminu związania ofertą, wyboru
innej oferty i zawarcia umowy oraz unieważnienia postępowania i ostatecznego rozstrzygnięcia
środków ochrony prawnej. Oświadczenie o odwołaniu pierwszego z pełnomocnictw dla Pana S.
nastąpiło w dniu 11 października 2011 r., a zatem po terminie składania ofert ustalonym na dzień 3
października 2011 r. Oświadczenie o odwołaniu pełnomocnictwa dla Pana Newiadomskiego zostało
złożone w dniu 4 listopada 2011 r. w sytuacji gdy odwołanie do Prezesa KIO zostało wniesione w
dniu 3 listopada 2011 r. Zatem oświadczenia o odwołaniu pełnomocnictw zostały złożone po
dokonaniu wskazanych czynności, które to czynności mieszczą się w pierwotnym zakresie
umocowania i tym samym dokonane czynności niewątpliwie są skuteczne. Izba stwierdza
jednocześnie, że z treści pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2011 r. nie wynika, że są to
pełnomocnictwa łączne tj. zobowiązujące do wspólnego [łącznego] działania tych pełnomocników i
tym samym także Pan N. w świetle pełnomocnictwa był uprawniony do samodzielnego wniesienia
odwołania z dnia 3 listopada 2011 r. Jednocześnie Izba ponownie stwierdza, że pełnomocnictwo z
dnia 28 kwietnia 2011 r. oparte zostało nie tylko na umowie Konsorcjum ale przede wszystkim na
przepisie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem w postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązani są ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdza także, że ustanawiającymi
pełnomocników jest dwóch wykonawców IMPULSY sp. z o.o z Warszawy oraz lnnovation
Technology Group S.A. z Wrocławia. Zatem mocodawcą w niniejszej sprawie w rozumieniu art. 101
§ 1 kodeksu cywilnego są dwa podmioty z których tylko jeden składa oświadczenie o odwołaniu
[wypowiedzeniu] pełnomocnictwa. Tym samym chociażby z tych powodów, w tym konkretnym stanie
faktycznym, złożone oświadczenia o cofnięciu czy wypowiedzeniu pełnomocnictw w stosunkach
zewnętrznych nie są skuteczne i oświadczenia te nie powodują ich wygaśnięcia. Izba także zwraca
uwagę, że załączone do dokumentacji odpisy KRS dla spółki ITG SA z Wrocławia nie potwierdzają
umocowania osób podpisujących oświadczenie z dnia 11 października 2011 r. a oświadczenie z dnia 4
października 2011 r. przekazane do Prezesa KIO tylko faxem nie pozwala na zidentyfikowanie
tożsamości podpisującej osoby oznaczonej, jako Prezes Zarządu [pieczątka nieczytelna] a druga z
podpisujących osób – według odpisu KRS - nie jest umocowana do samodzielnego reprezentowania
spółki.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim miała na względzie
wytyczną zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp oraz w art. 190 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z pierwszą z
nich Izba orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w myśl drugiej – strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z
których wywodzą skutki prawne.
W zakresie pierwszego z zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty Odwołującego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny. Tak jak
ustaliła Izba, bezspornym jest – co przyznał w odwołaniu wykonawca - nie wypełnienie formularza
według załącznika nr 28 do specyfikacji w zakresie kolumny 3, albowiem wykonawca nie wskazał we
wszystkich pozycjach nazwy oraz modelu, typu lub numeru katalogowego oferowanych produktów, a
w kolumnie nr 4 tej tabeli nie podał wymaganej także tym formularzem nazwy producenta. Izba w
toku rozprawy ustaliła także, że zgodnie z częścią VI pkt 2.1. siwz wykonawca w celu potwierdzenia,
że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom jakościowym zobowiązany był
przedłożyć w odniesieniu do poszczególnych elementów – pozycji asortymentowej według formularza
nr 28 - stosowne określone w specyfikacji dokumenty. Takie dokumenty, jak ustaliła Izba, nie zostały
przedłożone w ogóle, bądź dotyczyły różnych modeli [jak np. zasilacze awaryjne] bądź zostały
przedłożone w języku angielskim lub niemieckim w miejsce dokumentu wymaganego w języku
polskim. To oznacza, że Zamawiający nie miał możliwości zastosowania w niniejszej sprawie
procedury przewidzianej w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem brak było w ofercie informacji
pozwalających na ustalenie danych wymaganych w kolumnie 3 i 4 załącznika nr 28 do specyfikacji.
Wskazany w odwołaniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy dotyczy – tak jak podkreśla się w orzecznictwie
KIO - procedury przede wszystkim samodzielnego poprawienia omyłek przez zamawiającego na
podstawie informacji zawartych w ofercie. Zatem zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone, a nie po uprzednich uzgodnieniach z
wykonawcą, albowiem to w konsekwencji prowadziłoby de facto do istotnej zmiany oferty
wykonawcy. Izba stwierdza także, że brak w ofercie [w tym w załączonych dokumentach] danych
związanych z nazwą oraz modelem, typem lub numerem katalogowym oferowanych produktów i
producentów nie podlega uzupełnieniu w trybie określonym przepisem art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający przede wszystkim może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, co zdaniem Izby nie nakłada na zamawiającego do korzystania w
każdym przypadku z tego uprawnienia, szczególnie w tym przypadku, gdy oferta nie zawiera
wymaganych specyfikacją treści. Zatem wyjaśnienia, – co także podkreśla się w orzecznictwie i
doktrynie - muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w
ofercie i ta procedura wyjaśnień nie może prowadzić w konsekwencji do nieuprawnionego
uzupełnienia treści oferty poprzez jej – tak jak w tym przypadku - rozszerzenie o dane związane z
nazwą oraz modelem, typem lub numerem katalogowym oferowanych elementów i ich producentów.
Z treści oferty Odwołującego nie można wywieść tych informacji [danych]. Tak, więc żądana przez
wykonawcę procedura wyjaśnienia prowadziłyby w konsekwencji do niedopuszczalnej zmiany treści
złożonej oferty. Tym samym ocena oferty Odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, nie została
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, albowiem wskazywane przez Zamawiającego braki
nie mogły być usunięte w trybie art. 87 ust. 1 i ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z kolei drugi z zarzutów dotyczący braku podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, zdaniem Izby, zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku Izba - mając
także na uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt. III CZP 52/11
- uznała, że w tym konkretnym stanie faktycznym - zastosowanie do usług szkolenia stawki podatku
VAT niezgodnie ze stawką ustaloną w specyfikacji stanowi omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w wyjaśnieniach do specyfikacji podał, że usługa
szkolenia jest zwolniona z podatku VAT. Wykonawca dla usługi szkolenia - tak jak podniósł w
odwołaniu – omyłkowo przyjął stawkę podatku VAT w wysokości 23 %. Izba ustaliła także, że cena
oferty brutto wnoszącego odwołanie stanowiła kwotę 6.498.594,30 zł, w tym usługa szkolenia została
określona na kwotę netto 250 tys. zł, a podatek VAT dla tej usługi – na kwotę 57.500 zł. Cena oferty
uznanej za najkorzystniejszą stanowiła kwotę ponad 1,2 mln wyższą od ceny oferty odwołującego się
wykonawcy [7.915.921,58 zł]. Zatem w przedmiotowym stanie faktycznym - jak słusznie podniósł
wykonawca – wskazana błędnie stawka podatku VAT stanowiła omyłkę polegającą na niezgodności
ze stawką podatkową określoną specyfikacją, dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy
nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, gdyż powyższa czynność pozostałaby bez wpływu na
porównywalność złożonych ofert, i tym samym w niniejszej sprawie miała zastosowanie procedura
przewidziana art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Oddalając w konsekwencji odwołanie Izba miała na względzie wytyczną ustanowioną art.
192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą, odwołanie podlega wówczas uwzględnieniu jeżeli stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym przypadku Izba uznała, że Zamawiający zasadnie zastosował przepis art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę odwołującego się wykonawcy z uwagi – jak wskazano – na
niezgodność tej oferty ze specyfikacją i tym samym uznanie zasadności zarzutu w zakresie
bezzasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty art. 89 ust.1 pkt 6 ustay Pzp pozostaje
bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją tego
jest także nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust.1 i 3
ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp .
………………………………………………….
………………………………………………….
………………………………………………….
WYROK
z dnia 16 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impulsy Sp. z o. o., oraz
Innovation Technology Group S. A., 00-528 Warszawa, ul. Hoża 1/6 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer, 04-564 Warszawa, ul. Strusia 4/8,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Impulsy Sp. z o. o., Innovation Technology Group S. A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impulsy Sp. z o. o., oraz
Innovation Technology Group S. A. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impulsy Sp. z o. o., oraz Innovation Technology Group S. A. na rzecz
Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa Wawer kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2379/11
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: IMPULSY Sp. z o.o. z Warszawy - Pełnomocnik
oraz lnnovation Technology Group S.A. z Wrocławia w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa -
Wawer w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego dla Konsorcjum
Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Praga-Południe oraz
Warszawa-Wawer." Wykonawca w odwołaniu podniósł zarzut odrzucenia jego oferty z naruszeniem
art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust.1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w
konsekwencji naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp polegające
na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, iż ofertą najkorzystniejszą była oferta odwołującego się wykonawcy.
Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o uwzględnienie w całości niniejszego odwołania i
unieważnienie czynności wyboru oferty oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert
oraz poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp a także nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty
złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu
odwołania wykonawca podał, że zamawiający poinformował wykonawcę o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne w tym zawiadomieniu
wskazano, że „treść złożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) z uwagi na niepodanie w Formularzu cenowym, stanowiącym załącznik Nr 28 do
SIWZ w kolumnie nr 3 tabeli w 36 pozycjach [poz. 2 , 3, 5, 5a, 6, 14. 15, 15.1, 15.2, 15.3, oraz poz. 16
do 30 i poz. 32, 33, 35,36, 37, 37.1, 38, 39, 44, 45, 47], albowiem wykonawca nie podał nazwy oraz
modelu, typu lub numeru katalogowego oferowanych produktów, a w kolumnie nr 4 tabeli w 9
pozycjach [poz. 24 do 28 oraz poz. 30, 39, 44, 47] - nie podał wymaganej formularzem nazwy
producenta tych urządzeń. Podano także, że zamawiający poinformował, że brak tych informacji
uniemożliwił dokonanie badania i oceny dokumentów, jakie wykonawca zgodnie z częścią VI pkt 2.1
SIWZ miał załączyć do formularza oferty. W zakresie drugiego z zarzutów wykonawca podał, że w
informacji o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na błędną - 23% stawkę podatku VAT na
szkolenia ujęte w poz. 49 i 50 formularza cenowego, które są zwolnione z VAT, zaznaczając, że o
powyższym zamawiający informował w wyjaśnieniach do specyfikacji. W uzasadnieniu pierwszego z
zarzutów wykonawca, powołując się na orzecznictwo KIO, przede wszystkim wskazał, że
Zamawiający w trakcie badania oferty zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie nieuzupełnienia pozycji formularza cenowego poprzestając na
stwierdzeniu niezgodności oferty ze specyfikacją oraz doprowadzając do odrzucenia
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Stwierdził także, że wezwanie Odwołującego do
złożenia stosownych wyjaśnień dawało możliwość pozyskania podstaw faktycznych nieuzupełnienia
fragmentów formularza cenowego, a co za tym idzie dokonania rzetelnej oceny złożonej oferty. Jego
zdaniem „oczywistość" omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień,
które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.". Stwierdził także,
że dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłek w formularzu ofertowym Odwołującego nie
doprowadzi do zmiany zaoferowanej przez niego ceny, ani do zmiany zaoferowanych marek, modeli,
a tym bardziej parametrów produktów. W konkluzji stwierdził, że w przypadku powzięcia wątpliwości
w zakresie zgodności oferty z siwz, prawidłowym działaniem Zamawiającego było wezwanie
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Odnosząc się do drugiej z zastosowanych przez
Zamawiającego przesłanek odrzucenia oferty wykonawca wskazał, iż omyłkowo podał nieprawidłową
stawkę podatku VAT, gdyż sam Zamawiający podał w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stawkę podatku VAT właściwą dla szkoleń. Wobec powyższego Zamawiający
- zgodnie z aktualnym orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała z dnia 20 października 2011 r.,
sygn. akt III CZP 52/11 - winien poprawić omyłkę wykonawcy stosując przepis art. 89 ust. 2 ustawy
Pzp. W tym przypadku wykonawca przede wszystkim wskazał, że w przedmiotowym stanie
faktycznym dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy nie doprowadzi do istotnej zmiany
oferty. Powyższa czynność nie wpłynie na porównywalność ofert, bowiem Zamawiający dokonując
oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto. Zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa
za część przedmiotu zamówienia obejmującą szkolenia pozostanie bez zmian w przypadku
skorygowania przez Zamawiającego stawki podatku VAT.
W piśmie – fax z dnia 4 listopada 2011 r. wykonawca - Innovation Technology Group S.A. –
członek Konsorcjum – poinformował Prezesa KIO o wypowiedzenieniu Panu Markowi N.
pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w części uprawniającej do wnoszenia środków
ochrony prawnej oraz reprezentowania Kosorcjum w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jednocześnie spółka poinformowała, że także wszelkie pełnomocnictwa udzielone Panu S. zostały
cofnięte o czym spółka ITG S.A. poinformowała Zamawiającego pismem z dnia 11 października
2011 r. i tym samym odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający także stwierdził, że odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, albowiem wykonawca Impulsy sp. z o.o. skutecznie odwołał
pełnomocnictwa do wnoszenia środków ochrony prawnej dla Pana Marka N. oraz Pana Jarosława
Skibińskiego, a odwołanie mogło być skutecznie wniesione jedynie przez Konsorcjum lub ich
pełnomocnika. Odnosząc się do pełnomocnictwa udzielonego osobom fizycznym – Panu Markowi N.
oraz Panu Jarosławowi S., Zamawiający stwierdził, że zawarta w treści pełnomocnictwa klauzula o
jego nieodwołalności jest nieskuteczna, co jego zdaniem wynika zarówno z treści art. 101 § 1 kodeksu
cywilnego jak i orzecznictwa Sądu Najwyższego. Powołując się na art. 101 § 1 KC stwierdził, że
pełnomocnictwo może być w każdym czasie odwołane, chyba, że mocodawca zrzekł się odwołania
pełnomocnictwa z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą
pełnomocnictwa. Zdaniem Zamawiającego nie istnieje stosunek prawny pomiędzy osobami
wskazanymi w pełnomocnictwie, a mocodawcą Innovation Technology Group S.A., albowiem żadną
ze wskazanych w pełnomocnictwie osób fizycznych (Marek N. oraz Jarosław Skibiński) nie łączy
stosunek prawny z Innovation Technology Group S.A. Uzupełniająco wskazał także, że
pełnomocnictwo zostało udzielone Panu Markowi N., jako osobie fizycznej, a nie, jako członkowi
zarządu Impulsy sp. z o.o. Podkreślił również, że orzecznictwo sądowe bardzo restrykcyjnie określa
dopuszczalność zrzeczenia się odwołalności pełnomocnictwa i zgodnie z wyrokiem z dnia 24 stycznia
2008 r. Sąd Najwyższy (sygn. akt: I CSK 362/07) zastrzeżenie na podstawie art. 101 § 1 k.c.
nieodwołalności pełnomocnictwa nie wyklucza odwołania pełnomocnictwa przez mocodawcę z
ważnych powodów. Podkreślił, że stosownie do art. 101 § 1 KC, dopuszczalność odwołania
pełnomocnictwa może być skutecznie wyłączona w razie zrzeczenia się przez mocodawcę odwołania
z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa, jednakże
w ujęciu powołanego przepisu nieodwołalność pełnomocnictwa uzależniona jest od spełnienia dwóch
przesłanek. Po pierwsze, konieczne jest poczynienie przez mocodawcę odpowiedniego zastrzeżenia w
treści pełnomocnictwa. Po drugie, musi istnieć odpowiedni stosunek prawny będący podstawą
pełnomocnictwa, który uzasadnia takie zastrzeżenie. Zdaniem Zamawiającego dotyczy to tym samym
takich sytuacji, w których pełnomocnikowi przysługuje przeciwko mocodawcy, wynikające z
łączącego ich stosunku podstawowego, roszczenie, którego mógłby on skutecznie dochodzić, a
udzielenie nieodwołalnego pełnomocnictwa stwarza tylko możliwość zaspokojenia przez
pełnomocnika tego roszczenia, a tego rodzaju sytuacja nie zachodzi w rozstrzyganej sprawie".
Zdaniem wykonawcy nawet gdyby pełnomocnictwo od Konsorcjum zostałoby udzielone Impulsy Sp.
z o.o. to także stosunek prawny konsorcjum nie stanowiłby uzasadnienia do nieodwołalności takiego
pełnomocnictwa, co wynika z zasad przytoczonych w orzecznictwie SN. Stosunek taki nie
uzasadniałby nieodwołalności pełnomocnictwa w zakresie środków ochrony prawnej, gdyż nie służą
one dochodzeniu wzajemnie roszczeń wobec konsorcjantów. Mając na uwadze powyższe wskazał, że
Pan Jarosław S. oraz Impulsy Sp. z o.o. (działająca poprzez Prezesa Zarządu) nie posiadają
umocowania do wnoszenia środków ochrony prawnej, a odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony. W konkluzji Zamawiający stwierdził także, że podtrzymuje decyzje o odrzuceniu
oferty Odwołującego się, a zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne.
Do niniejszego postępownania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Kaaamsoooft S.A. wnosząc o oddddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do zastosowania przepisu art.
189 ust.2 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych i odrzucenia odwołania.
Tak jak ustaliła Izba - na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2011 r. - wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie IMPULSY Sp. z o.o. oraz
lnnovation Technology Group S.A. w dniu 28 kwietnia 2011 r. w związku z przystąpieniem
wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu ograniczonego pn. „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego dla
Konsorcjum Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Praga-Południe
oraz Warszawa-Wawer." - zawarły umowę Konsorcjum Jako samodzielni pełnomocnicy ustanowieni
zostali na podstawie art. 23 ust.2 ustawy Pzp Pan Marek N oraz Pan Jaroslaw S. - upoważnieni m.in.
do podpisania i złożenia oferty oraz do wnoszenia środków ochrony prawnej. Jednocześnie w tym
pełnomocnictwie zaznaczono, że jest ono ważne od chwili jego podpisania i pozostaje skuteczne, bez
możliwości jego wcześniejszego odwołania do czasu zakończenia realizacji zamówienia i rozliczenia
wszelkich zobowiązań wynikających z jego realiziacji, w tym do czasu wygaśnięcia zobowiązań
Konsorcjum z tytułu gwarancji i rękojmii, z wyłączeniem upływu terminu związania ofertą, wyboru
innej oferty i zawarcia umowy oraz unieważnienia postępowania i ostatecznego rozstrzygnięcia
środków ochrony prawnej. Oświadczenie o odwołaniu pierwszego z pełnomocnictw dla Pana S.
nastąpiło w dniu 11 października 2011 r., a zatem po terminie składania ofert ustalonym na dzień 3
października 2011 r. Oświadczenie o odwołaniu pełnomocnictwa dla Pana Newiadomskiego zostało
złożone w dniu 4 listopada 2011 r. w sytuacji gdy odwołanie do Prezesa KIO zostało wniesione w
dniu 3 listopada 2011 r. Zatem oświadczenia o odwołaniu pełnomocnictw zostały złożone po
dokonaniu wskazanych czynności, które to czynności mieszczą się w pierwotnym zakresie
umocowania i tym samym dokonane czynności niewątpliwie są skuteczne. Izba stwierdza
jednocześnie, że z treści pełnomocnictwa z dnia 28 kwietnia 2011 r. nie wynika, że są to
pełnomocnictwa łączne tj. zobowiązujące do wspólnego [łącznego] działania tych pełnomocników i
tym samym także Pan N. w świetle pełnomocnictwa był uprawniony do samodzielnego wniesienia
odwołania z dnia 3 listopada 2011 r. Jednocześnie Izba ponownie stwierdza, że pełnomocnictwo z
dnia 28 kwietnia 2011 r. oparte zostało nie tylko na umowie Konsorcjum ale przede wszystkim na
przepisie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem w postępowaniu o zamówienie
publiczne wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązani są ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdza także, że ustanawiającymi
pełnomocników jest dwóch wykonawców IMPULSY sp. z o.o z Warszawy oraz lnnovation
Technology Group S.A. z Wrocławia. Zatem mocodawcą w niniejszej sprawie w rozumieniu art. 101
§ 1 kodeksu cywilnego są dwa podmioty z których tylko jeden składa oświadczenie o odwołaniu
[wypowiedzeniu] pełnomocnictwa. Tym samym chociażby z tych powodów, w tym konkretnym stanie
faktycznym, złożone oświadczenia o cofnięciu czy wypowiedzeniu pełnomocnictw w stosunkach
zewnętrznych nie są skuteczne i oświadczenia te nie powodują ich wygaśnięcia. Izba także zwraca
uwagę, że załączone do dokumentacji odpisy KRS dla spółki ITG SA z Wrocławia nie potwierdzają
umocowania osób podpisujących oświadczenie z dnia 11 października 2011 r. a oświadczenie z dnia 4
października 2011 r. przekazane do Prezesa KIO tylko faxem nie pozwala na zidentyfikowanie
tożsamości podpisującej osoby oznaczonej, jako Prezes Zarządu [pieczątka nieczytelna] a druga z
podpisujących osób – według odpisu KRS - nie jest umocowana do samodzielnego reprezentowania
spółki.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba przede wszystkim miała na względzie
wytyczną zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp oraz w art. 190 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z pierwszą z
nich Izba orzeka tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w myśl drugiej – strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z
których wywodzą skutki prawne.
W zakresie pierwszego z zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty Odwołującego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny. Tak jak
ustaliła Izba, bezspornym jest – co przyznał w odwołaniu wykonawca - nie wypełnienie formularza
według załącznika nr 28 do specyfikacji w zakresie kolumny 3, albowiem wykonawca nie wskazał we
wszystkich pozycjach nazwy oraz modelu, typu lub numeru katalogowego oferowanych produktów, a
w kolumnie nr 4 tej tabeli nie podał wymaganej także tym formularzem nazwy producenta. Izba w
toku rozprawy ustaliła także, że zgodnie z częścią VI pkt 2.1. siwz wykonawca w celu potwierdzenia,
że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom jakościowym zobowiązany był
przedłożyć w odniesieniu do poszczególnych elementów – pozycji asortymentowej według formularza
nr 28 - stosowne określone w specyfikacji dokumenty. Takie dokumenty, jak ustaliła Izba, nie zostały
przedłożone w ogóle, bądź dotyczyły różnych modeli [jak np. zasilacze awaryjne] bądź zostały
przedłożone w języku angielskim lub niemieckim w miejsce dokumentu wymaganego w języku
polskim. To oznacza, że Zamawiający nie miał możliwości zastosowania w niniejszej sprawie
procedury przewidzianej w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem brak było w ofercie informacji
pozwalających na ustalenie danych wymaganych w kolumnie 3 i 4 załącznika nr 28 do specyfikacji.
Wskazany w odwołaniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy dotyczy – tak jak podkreśla się w orzecznictwie
KIO - procedury przede wszystkim samodzielnego poprawienia omyłek przez zamawiającego na
podstawie informacji zawartych w ofercie. Zatem zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone, a nie po uprzednich uzgodnieniach z
wykonawcą, albowiem to w konsekwencji prowadziłoby de facto do istotnej zmiany oferty
wykonawcy. Izba stwierdza także, że brak w ofercie [w tym w załączonych dokumentach] danych
związanych z nazwą oraz modelem, typem lub numerem katalogowym oferowanych produktów i
producentów nie podlega uzupełnieniu w trybie określonym przepisem art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający przede wszystkim może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, co zdaniem Izby nie nakłada na zamawiającego do korzystania w
każdym przypadku z tego uprawnienia, szczególnie w tym przypadku, gdy oferta nie zawiera
wymaganych specyfikacją treści. Zatem wyjaśnienia, – co także podkreśla się w orzecznictwie i
doktrynie - muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w
ofercie i ta procedura wyjaśnień nie może prowadzić w konsekwencji do nieuprawnionego
uzupełnienia treści oferty poprzez jej – tak jak w tym przypadku - rozszerzenie o dane związane z
nazwą oraz modelem, typem lub numerem katalogowym oferowanych elementów i ich producentów.
Z treści oferty Odwołującego nie można wywieść tych informacji [danych]. Tak, więc żądana przez
wykonawcę procedura wyjaśnienia prowadziłyby w konsekwencji do niedopuszczalnej zmiany treści
złożonej oferty. Tym samym ocena oferty Odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, nie została
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, albowiem wskazywane przez Zamawiającego braki
nie mogły być usunięte w trybie art. 87 ust. 1 i ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z kolei drugi z zarzutów dotyczący braku podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, zdaniem Izby, zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku Izba - mając
także na uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt. III CZP 52/11
- uznała, że w tym konkretnym stanie faktycznym - zastosowanie do usług szkolenia stawki podatku
VAT niezgodnie ze stawką ustaloną w specyfikacji stanowi omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w wyjaśnieniach do specyfikacji podał, że usługa
szkolenia jest zwolniona z podatku VAT. Wykonawca dla usługi szkolenia - tak jak podniósł w
odwołaniu – omyłkowo przyjął stawkę podatku VAT w wysokości 23 %. Izba ustaliła także, że cena
oferty brutto wnoszącego odwołanie stanowiła kwotę 6.498.594,30 zł, w tym usługa szkolenia została
określona na kwotę netto 250 tys. zł, a podatek VAT dla tej usługi – na kwotę 57.500 zł. Cena oferty
uznanej za najkorzystniejszą stanowiła kwotę ponad 1,2 mln wyższą od ceny oferty odwołującego się
wykonawcy [7.915.921,58 zł]. Zatem w przedmiotowym stanie faktycznym - jak słusznie podniósł
wykonawca – wskazana błędnie stawka podatku VAT stanowiła omyłkę polegającą na niezgodności
ze stawką podatkową określoną specyfikacją, dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy
nie prowadziłoby do istotnej zmiany oferty, gdyż powyższa czynność pozostałaby bez wpływu na
porównywalność złożonych ofert, i tym samym w niniejszej sprawie miała zastosowanie procedura
przewidziana art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Oddalając w konsekwencji odwołanie Izba miała na względzie wytyczną ustanowioną art.
192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którą, odwołanie podlega wówczas uwzględnieniu jeżeli stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym przypadku Izba uznała, że Zamawiający zasadnie zastosował przepis art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając ofertę odwołującego się wykonawcy z uwagi – jak wskazano – na
niezgodność tej oferty ze specyfikacją i tym samym uznanie zasadności zarzutu w zakresie
bezzasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty art. 89 ust.1 pkt 6 ustay Pzp pozostaje
bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencją tego
jest także nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust.1 i 3
ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp .
………………………………………………….
………………………………………………….
………………………………………………….