Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2448/11

WYROK
z dnia 22 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Agilent Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen,
Herrenberger 130 w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski, 00 –
927 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28

przy udziale wykonawcy Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul.
Budziszyńska 69 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Agilent
Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen, Herrenberger 130
tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69na rzecz
Agilent Technologies Sales & Services GmbH & Co. KG., Böblingen,
Herrenberger 130 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………..
sygn. akt KIO 2448/11

UZASADNIENIE

Uniwersytet Warszawski ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 02-927 Warszawa, zwany
dalej „Zamawiający” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Dostawa czterech spektrometrów NMR wraz z wyposażeniem dla Wydziału Chemii
Uniwersytetu Warszawskiego" (znak postępowania: 120/22/2011). Ogłoszenie zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: U/S 2011/S 170-279855 z 6
września 2011 r.
Zamawiający pismem z dnia 03.11.2011 roku poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Bruker Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul.
Budziszyńska 69. Natomiast drugi z wykonawców Agilent Technologies Sales & Services
GmbH & Co. K Herrenberger 130 Bóblingen Niemcy, zwany dalej “Odwołującym” został w
oparciu o przepis art.24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp wykluczony z postępowania z powodu nie
przedstawienia dla członków zarządu komplementariusza, aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, dotyczącego niekaralności tego członka zarządu.
W tresci odwołania wskazano trzy zarzuty:
- pierwszym jest zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy pzp, czyli zasady odnoszącej się do
równego i uczciwego traktowania wszystkich wykonawców. Drugą grupą zarzutów są zarzuty
naruszenia przepisu art. 24 ust 1 pkt 7 ustawy pzp. i trzeci zarzut naruszenia art. 24ust.2
pkt.4 ustawy pzp
Odwołujący wnosząc odwołanie wniósł, o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego z 3 listopada 2011 r. dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia Odwołującej do Postępowania;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny złożonych ofert;
4. nakazanie uznania Zamawiającemu, iż oferta złożona przez Odwołującą w toku
Postępowania jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania w zakresie karalności osób wchodzących w skład organów
zarządzających wykonawcy, Zamawiający wymagał m.in. dołączenia do oferty, aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przepisem art. 24 ust. 1 pkt
4 - 8 Ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. W stosunku do wykonawców posiadających swoje siedziby lub miejsca
zamieszkania poza granicami RP Zamawiający wymagał złożenia zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4) - 8) ustawy pzp.
Wskazał, że Odwołujący jest spółką komandytową zawiązaną i funkcjonującą pod reżimem
prawa handlowego obowiązującego na terenie Republiki Federalnej Niemiec.
Komplementariuszem Odwołującego jest osoba prawna - spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agilent Technologies
Sales & Services Verwaltungs GmbH z siedzibą w Bóblingen.
Do złożonej przez siebie oferty Odwołujący dołączył zaświadczenia o niekaralności jednego
z członków Zarządu Komplementariusza w osobie p. Uwe K. Pismem z 17 października
2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności
dotyczącego drugiego z członków zarządu Komplementariusza. W odpowiedzi na wezwanie,
pismem z 24 października 2011 r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu zaświadczenie o
niekaralności p. Hansa - Jurgena B., wystawione 24 listopada 2010 r. Odwołująca wyjaśniła
również, iż z przyczyn niezależnych od Odwołującej nie jest w stanie doręczyć
Zamawiającemu aktualnego zaświadczenia o niekaralności drugiego z członków Zarządu
Komplementariusza.
Wskazał, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający
podał przyczynę wykluczenia iż Odwołujący „nie przedstawił wymaganej w art. 4 § 2 pkt 1
ppkt 1.1.4 SIWZ aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4) - 8) ustawy pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert."
Odnosząc się do wezwania go przez Zamawiającego, zarzucił temu stanowisku iż
dokonana przez Zamawiającego czynność z 17 października 2011 r. w postaci wezwania
Odwołującej do uzupełnienia rzekomo brakujących dokumentów była czynnością nie mającą
uzasadnienia prawnego, gdyż domagał się przedłożenia zaświadczeń nie wymaganych
przez przepisy prawa zamówień publicznych.
Stwierdził, że Zamawiający nie tylko naruszył przepisy ustawy na etapie badania oraz oceny
złożonych ofert, ale odstąpił od zasady niezbędności w zakresie żądań skierowanych pod
adresem wykonawców i bez żadnej ku temu podstawy prawnej wezwał Odwołującą do
doręczenia dokumentu, którego złożenie nie było wymagane postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ani przepisami ustawy. Jego zdaniem w przypadku spółki
komandytowej lub komandytowo - akcyjnej utworzonej i działającej pod rządami polskiego
Kodeksu spółek handlowych Zamawiający nie ma żadnych podstaw, w świetle literalnej
wykładni przepisu art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, by domagać się od członków zarządu
komplementariusza lub samego komplementariusza będącego osobą prawną dokumentów
potwierdzających niekaralność członków Zarządu osoby prawnej lub zaświadczenia z KRK
dotyczącego komplementariusza jako podmiotu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
Dyspozycją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy nie może być objęta osoba prawna,
bowiem w polskim systemie prawnym nie jest możliwe skazanie osoby prawnej za
przestępstwa np. popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych lub przestępstwa
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Jego
zdaniem przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy jest jasny i precyzyjny. Jego hipoteza odnosi się
do komplementariusza, będącego osobą fizyczną, którą prawomocnie skazano za
przestępstwa wymienione w powołanym przepisie. Stosowanie wykładni rozszerzającej w
powyższym zakresie nie znajduje żadnych podstaw, gdyż wykładnia językowa przepisu art.
24 ust. 1 pkt 7 ustawy daje wynik jasny i nie budzący żadnych wątpliwości wyniku wykładni,
gdyż możliwe jest ustalenie znaczenia interpretowanej normy po zastosowaniu dyrektyw
językowych.
Tym samym jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z postępowania było pozbawione
podstaw prawnych.
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2011 roku w odpowiedzi na odwołanie
poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Bruker
Polska Sp. z o.o., 60 – 179 Poznań, ul. Budziszyńska 69, który zgłosił sprzeciw co do
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
W zgłoszonym przystąpieniu oraz w trakcie rozprawy, pełnomocnik Przystępującego
podniósł iż decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była
zasadna. Przedstawiając argumentacje swojego stanowiska wskazał, że przedstawione
przez Odwołującego literalne rozumienie art. 24 ust. 1 pkt. 7 ustawy nie znajduje oparcia w
świetle dominujących obecnie zasad wykładni przepisów prawa, zgodnie z którymi coraz
większą rolę przypisuje się wykładni funkcjonalnej przepisu.
Jego zdaniem celem wprowadzenia do Ustawy art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8 było zapobieżenie
przed powierzeniem wykonywania zamówienia publicznego osobom skazanym za określone
przestępstwa, a środkiem zmierzającym do weryfikacji omawianego wymogu jest zgodnie z
ustawą pzp. przedstawienie Zamawiającemu stosownego zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego lub równoważnego dokumentu zagranicznego. Natomiast przyjęcie
wniosków zaprezentowanych przez Odwołującego doprowadziłoby do nierównego
traktowania oferentów w niniejszym postępowaniu. Przystępujący posiada status spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w imieniu której działają członkowie zarządu. Przystępujący
został zobowiązany do przedstawienia zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego swoich
członków zarządu i wymaganie to wypełnił. W przeciwieństwie do Przystępującego,
Odwołujący nie złożył stosownej dokumentacji dotyczącej członków swojego organu
zarządzającego i dlatego został prawidłowo wykluczony przez Zamawiającego.
Argumentował, że odmienne rozumienie omawianych przepisów prowadziłoby do
wniosku, że o zamówienie publiczne może ubiegać się pewna grupa przedsiębiorców,
których osoby zarządzające nie są weryfikowane pod kątem ewentualnie popełnionych
przestępstw, czego skutkiem może być potencjalnie udzielenie zamówienia publicznego
podmiotowi, którego zarządzającym i właścicielem jest np. przestępca.
Ponadto w przystąpieniu podniósł zarzut który jest nowym zarzutem w postępowaniu, a
ponadto jest sprzeczny ze stanowiskiem Zamawiającego – strony po której nastąpiło
przystąpienie. Przystępujący podniósł, że wykluczenie Odwołującego było uzasadnione nie
tylko z przyczyny wskazanej w zawiadomieniu o wyborze oferty, ale także z powodu braku
właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty. Wskazał, że Odwołujący, jest spółką
komandytową reprezentowaną przez komplementariusza, tj. spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (GmbH), w imieniu której działa zarząd. Z załączonego do oferty wypisu
z rejestru handlowego komplementariusza, Agilent Technologies Sales & Services GmbH w
Bóblingen (Niemcy) wynika, iż w przypadku, gdy powołany w charakterze członka zarządu
spółki jest tylko jeden ustawowy przedstawiciel, wtedy reprezentuje on spółkę sam, a gdy
jest zarząd jest wieloosobowy („mehrere Geschaftsfuhrer ist bestellt") to wtedy, spółka
reprezentowana jest przez dwóch z nich lub jednego wraz z prokurentem.
Nadto dopiero na rozprawie, dodatkowo podniósł zarzut braku posiadania właściwego
pełnomocnictwa dla pełnomocnika Odwołującego, do reprezentowania Odwołującego na
rozprawie, gdyż oba pełnomocnictwa, zarówno do złożenia oferty jak i występowania przed
KIO, są podpisane tylko przez jednego członka zarządu i z tego powodu wadliwe. Podniósł
dodatkowo iż jego zdaniem, oferta Odwołującego została podpisana przez p. Thomasa
Zellhofera, który nie posiadał ważnego umocowania do działania w imieniu Odwołującego.
Wskazał, że do oferty załączono dokument z dnia 28 września 2011 r., który nie może być
uważany za pełnomocnictwo do działania w imieniu Odwołującego gdyż dokument ten został
podpisany przez jednego członka Zarządu komplementariusza Odwołującego. Podniósł, że z
wypisu z rejestru handlowego wynika, że w skład Zarządu wchodzą dwaj członkowie
Zarządu, co oznacza jego zdaniem obowiązek dwuosobowej reprezentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w tym aby
odwołanie zostało oddalone.
Odnosząc się na wstępie do zarzutu formalnego, dotyczącego braku właściwego
umocowania pełnomocnika do reprezentowania Odwołującego na rozprawie, który to winien
być rozstrzygnięty przez Izbę, przed rozpatrzeniem zarzutów merytorycznych, Izba ustaliła iż
zarzut dotyczący braku właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty jest zarzutem nie
objętym odwołaniem.
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, takiego zarzutu nie
postawił. Ponadto na rozprawie, Zamawiający stwierdził, że dokonał analizy prawidłowości
złożonego wraz z oferta pełnomocnictwa złożonego przez spółkę komandytową i uznał je za
prawidłowe i dodał, że kwestia pełnomocnictwa nie miał wpływu na wykluczenie
odwołującego z postępowania. Nadto stwierdził, że opierając się na posiadanej w tym
zakresie opinii prawnej, zgodnie z pkt 4a i 4b wypisu z rejestru spółki Agilent Technologies
Sales & Services GmbH pan Tomasz Z. mógł jednoosobowo reprezentować spółkę
komandytową.
Wobec powyższego oraz treści art. 192 ust 6 ustawy pzp z którego wynika, że przedmiotem
orzekania przez Izbę mogą być tylko zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba powyższy zarzut
w zakresie braku właściwego pełnomocnictwa do złożenia oferty, postanowiła pozostawić
bez rozstrzygnięcia.
Natomiast odnosząc się do posiadanego przez pełnomocnika Odwołującego
pełnomocnictwa, do reprezentowania Odwołującego na rozprawie, Izba stwierdza jego
prawidłowość. Dokonując analizy odpisu z Sądu Rejestrowego ze Sttutgartu znajdującego
się w aktach sprawy od str. 123 do 127 (wersja niemiecka i tłumaczenie na język polski)
wynika, że zgodnie z pkt 4 ppkt b) członkowie zarządu spółki z o.o. uprawnieni są do
jednoosobowego działania w zakresie zawierania w imieniu spółki transakcji prawnych z
samym sobą, we własnym imieniu lub jako przedstawiciel osoby trzeciej. Tym samym,
zdaniem Izby, każdy członek zarządu był uprawniony do samodzielnej reprezentacji, w tym
do złożenia oferty i udzielania pełnomocnictw. Nadto Zdaniem Izby, trudno uznać za
zasadną argumentacje Przystępującego iż w sytuacji kiedy Zarząd spółki z o.o. jest
dwuosobowy, to oznacza to bezwzględnie zasadę dwuosobowej reprezentacji spółki.
W zakresie zarzutu podstawowego dotyczącego braku przedłożenia przez Odwołującego
aktualnego zaświadczenia z niemieckiego KRK dotyczącego niekaralności członków zarządu
spółki będącego jednym z komplementariuszy w spółce komandytowej, Izba wskazuje, że
spółka komandytowa jest odrębnym typem spółki prawa handlowego. Zaliczamy ją do
kategorii spółek osobowych, do której należą również spółka jawna, partnerska oraz spółka
komandytowo – akcyjna. Spółka komandytowa jest jednostką organizacyjną nie posiadającą
osobowości prawnej, której Kodeks spółek handlowych przyznał podmiotowość prawną.
Wspólnikami w spółce komandytowej mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne jak i
jednostki organizacyjne, nie posiadające osobowości prawnej, którym ustawa przyznała
zdolność prawną. Spółką komandytowo-akcyjną jest spółka osobową mająca na celu
prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania
spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co
najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych nakazuje wykluczyć spółkę, której
komplementariusza prawomocnie skazano za: przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego.
Izba dokonując rozstrzygnięcia zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu
wskazuje, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą w tym przedmiocie, zaprezentowaną
między innymi w wyrokach KIO/UZP 1514/09; KIO/UZP 733/10, KIO 854/11, przepis art. 24
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie znajduje zastosowania do przypadku, gdy komplementariuszem
spółki komandytowej będzie osoba prawna. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie,
mogą być bowiem popełnione jedynie przez osoby fizyczne. Gdyby więc
komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład ubiegającego się wspólnie o
zamówienie konsorcjum była osoba fizyczna, wówczas taki dokument należałoby przedłożyć.
Osoba prawna będąca komplementariuszem spółki komandytowej ubiegającej się wspólnie
o zamówienie publiczne co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28
października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661).
Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie jednoznacznego
stanowiska, że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba
prawna brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie
informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie wymagalne. Tym samym okoliczność, że
Przystępujący przedłożył zaświadczenia niekaralności dla członków zarządu spółki z o.o. nie
oznacza, iż taki obowiązek spoczywał na komplementariuszu będącym osoba prawną.
Takiego obowiązku nie da się wywieść ani w oparciu o regulacje ustawy Pzp, ani także z §4
ust. 1 pkt 1) lit. c) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817 ).
Literalne brzmienie przepisu stanowi, iż przesłanką wykluczenia spółki komandytowej jest
karalność samego komplementariusza, a nie członka jego organu zarządzającego. Oznacza
to, że zamawiający nie ma prawa wymagać zaświadczeń o niekaralności od członków
zarządu osób prawnych wchodzących w skład spółek komandytowych.
Odnosząc się do rozpatrywanego zagadnienia, Izba nadmienia, że stanowisko
prezentowane przez Przystępującego, iż treść art. 24 ust.1 pkt 7 należy interpretować wg
wykładni celowościowej, której główną ideą w zamówieniach publicznych winno być
zapobieganie udzielaniu zamówień publicznych finansowanych ze środków publicznych
wykonawcy skazanemu za przestępstwo, podnosi, że w doktrynie pojawiają się stanowiska
wskazujace iż opierając się na wykładnia funkcjonalnej, a nie celowościowej tego przepisu,
można wywieść wniosek, że Zamawiający ma prawo wymagać zaświadczeń o niekaralności
od członków zarządu osoby prawnej będącej komplementariuszem spółki komandytowej. Ich
zdaniem ustawodawca bezwzględnie chciał wyeliminować z przetargów tych wykonawców,
w których organach zarządzających zasiadają osoby karane za określone przestępstwa. Za
takim poglądem przemawia, zdaniem autorów nadto fakt, że bycie uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przede wszystkim uzyskanie tegoż
zamówienia, należy rozpatrywać w kategorii przywileju możliwości korzystania ze środków
publicznych. Tym samym wywodzą, iż niezbędnym warunkiem uczestniczenia w tym trybie
zamówień jest przestrzeganie przez wykonawców przepisów prawa, a tym samym nie bycie
karanym za przestępstwa o których mowa w omawianym przepisie. Nadto wskazywane jest,
że odwołując się do teorii organów osób prawnych, wola przedstawicieli zarządu (organu)
jest wolą osoby prawnej. Aby zatem spółka z o.o. mogła swą wolę wyrazić, wymagane jest
działanie zarządu.
Jednakże zdaniem Izby, powyższy pogląd należy taktować jako de lege ferenda do
ewentualnych przyszłych nowelizacji prawa zamówień publicznych.
Z obowiązującej obecnie redakcji przepisu art. 24 ust.1 pkt 7 oraz §4 ust. 1 pkt 1) lit. c)
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, wywodzenie wniosku o możliwości
żądania od członków zarządu spółki będącej komplementariuszem zaświadczenia z rejestru
karnego jest niezasadne. Dlatego też Izba uznaje powyższy zarzut odwołania za zasługujący
na uwzględnienie i tym samym uwzględnia odwołanie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba wskazuje, że art. 7 ust. 1 nie może
stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do przepisu
szczegółowego wskazującego na czynności lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego które winien wykonać zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdza wystąpienia nierównego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia się przede wszystkim w odmiennej
ocenie tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych okoliczności,
ale z faktu niewłaściwego zinterpretowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 7 ustawy pzp
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, Izba wskazuje, ze przepis
ten statuuje konsekwencje wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ofertę wykonawcy
wykluczonego z mocy prawa uznaje się za odrzuconą.
W związku z uwzględnieniem zarzutu podstawowego odwołania i w konsekwencji całego
odwołania, odpadła przesłanka wykluczenia Odwołującego z przyczyny wskazanej w
uzasadnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a tym samym możliwość jego
zastosowania. Jednocześnie oferta Odwołującego będzie podlegała ponownej ocenie
Zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b i § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący ………………………