KIO 2452/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2452/11
POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
listopada 2011 r. przez Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum
Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie,
przy udziale:
A. Sygnity S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Consortia Sp.
z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina, Izrael, ASEC S.A. w
Krakowie i Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2452/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę niespersonalizowanych blankietów dowodów
osobistych wyposażonych w mikroprocesor wraz z oprogramowaniem middleware
zapewniającym komunikację z mikroprocesorem i wykonanie projektu technicznego dowodu
osobistego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 09.11.2010 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
217-332956.
W dniu 14.11.2011 r. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie (zwana
dalej „PWPW”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
przez zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, to jest
unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
PWPW zarzuciła zamawiającemu:
1. rażące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp poprzez jego
niezastosowanie pomimo, iż obowiązek wskazany w niniejszym artykule ma
charakter ius cogens i nie dopuszcza dowolności w zachowaniu zamawiającego,
2. naruszenia prawa poprzez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania w sytuacji gdy prowadzone jest w niewłaściwym trybie, gdyż z uwagi
na zawarte w przedmiocie zamówienia informacje niejawne oraz wzgląd na istotny
interes państwa i istotny interes publiczny nie powinno się do przedmiotowego
zamówienia stosować przepisów Pzp.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż podstawę wystąpienia z niniejszym odwołaniem,
stanowi okoliczność, która nigdy nie były przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia przez
KIO (w tym również w ramach spraw o sygn. akt KIO 1983/11 i KIO 2311/11).
W dniu 21 października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065) oraz 24
października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065), Odwołujący wystąpił
do Zamawiającego z wezwaniem do dobrowolnego unieważnienia postępowania Nr 41-CPD-
WA-2244/10 (KŹ-0805-31/11). W związku z faktem, iż odpowiedzi Zamawiającego udzielane
w trybie dostępu do informacji publicznej nie zawierały jakiejkolwiek merytorycznej
odpowiedzi na złożone wezwanie, a zawierały informacje wzmacniające pogląd prawny co
do konieczności unieważnienia postępowania Odwołujący w dniu 3 listopada 2011 roku
wystąpił do Zamawiającego z kolejnym, tym razem ostatecznym wezwaniem do
dobrowolnego unieważnienia postępowania, w tym w szczególności ze względu na
zwyczajową formułę dwukrotnego monitu do drugiej strony z wezwaniem do określanego
działania przed wdaniem się w spór sądowy.
Pomimo, iż Odwołujący, wezwał Zamawiającego do samodzielnego rozstrzygnięcia
problemu, bez konieczności postępowania procesowego w tym postępowania przed KIO
oraz sądami powszechnymi, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie udzielił jakiejkolwiek
odpowiedzi ani wyjaśnień na wskazane wezwania, chociaż sam w piśmie z dnia 2 listopada
2011 roku Zamawiający uznał, iż wskazane wezwanie zostały uznane za wnioski złożone w
trybie Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art. 180 pkt. 1 pzp, odwołanie
przysługuje od czynności, do której zamawiający jest „zobowiązany na podstawie ustawy".
Należy jednak zauważyć, że art. 2 Pzp, zawierający słowniczek pojęć, nie zawiera definicji
terminu „ustawa", przez co nie można wywieść, że w art. 180 pkt. 1 Pzp jest mowa wyłącznie
obowiązkach zamawiającego wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy
zatem stwierdzić, że określenie „ustawa", o którym mowa w art. 180 pkt. 1 Pzp, może
odnosić się do wszelkich przepisów ius cogens, w tym przede wszystkim do przepisów
Kodeksu cywilnego.
Interpretując treść art. 180 pkt. 1 pzp w zw. z art. 4 pkt 5 pzp oraz w zw. z art. 58 kc należy
stwierdzić, że stosowanie przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku, gdy
podlega ona wyłączeniu, tj. naruszenie przez zamawiającego art. 4 pkt 5 Pzp, tj. jest
obarczone wadą nieważności bezwzględnej i jako takie, winno być przedmiotem rozpoznania
Izby.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 3 Pzp odwołanie w niniejszej sprawie wnosi się w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia.
Podstawę wniesienia niniejszego odwołania stanowi zaniechanie przez zamawiającego
dobrowolnego unieważnienia postępowania (tj. niewykonanie ostatecznego wezwania z dnia
3 listopada 2011 r). W związku z powyższym należy stwierdzić, że 10-cio dniowy termin do
wniesienia odwołania rozpoczął biec z dniem doręczenia wezwania, czyli 3 listopada 2011 r,,
a tym samym upływał 13 listopada 2011 r. Z uwagi na fakt, że dzień ten przypadał w
niedzielę, na podstawie art. 182 ust. 3 pkt. 1 w zw. z art. 115 kc, termin do wniesienia
odwołania został zachowany.
Ponadto Odwołujący zauważył, że wezwania z dnia 24 października i 3 listopada 2011 r.
dotyczące dobrowolnego unieważnienia postępowania nie stanowiły odwołania w rozumieniu
art. 180 Pzp, a spełniały dodatkowo rolę informacji sygnalizujących zajście przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania.
W związku z powyższym, wyjaśnienia i informacje Zamawiającego przesłane do
Odwołującego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej dotyczące
przedmiotowego postępowania oraz wystosowane wcześniej wezwania uzasadniają złożenie
niniejszego odwołania.
Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą również przesłanki,
o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt. P Pzp, bowiem argumenty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie były dotychczas przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia Izby.
W wyroku z dnia 3 października 2011 r. (sygn. KIO 1983/11) stwierdzono, że zarzuty
dotyczące niewłaściwości trybu przetargowego w przedmiocie zamówienia nie są
przedmiotem rozstrzygnięcia tegoż postępowania, zaś w postanowieniu z dnia 2 listopada
2011 r. (sygn. KIO 2311/11) stwierdzono, że zarzut ten został podniesiony po terminie.
Tym samym niniejsze odwołanie winno zostać rozpatrzone przez KIO merytorycznie.
Następnie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z dyspozycją art. 4 pkt 5 Pzp przepisów ustawy
nie stosuje się do zamówień zawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego interes
publiczny lub słuszny interes państwa.
Zgodnie z Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn.. akt KIO/KU 2/08 Jeżeli prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych
powodowałby szkodę dla interesów bezpieczeństwa państwa czy choćby powstanie
niebezpieczeństwa naruszenia tego interesu, uzasadnione jest zastosowanie wyłączenia z
art. 4 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, podejmując więc decyzję o
skorzystaniu z rozpatrywanego przepisu, zobowiązany jest wykazać, że udzielenie
zamówienia z poszanowaniem podstawowych zasad, w szczególności jawności i
powszechności dostępu oraz w trybie określonym w ustawie - Prawo zamówień publicznych
nie jest możliwe bez zagrożenia dla istotnego interesu bezpieczeństwa państwa".
Już na tym etapie postępowania, zostały spełnione wszelkie przesłanki wynikające z ustawy,
które winny skutkować jego unieważnieniem. Skarżący stoi na stanowisku, iż działając jako
podmiot zaufania publicznego, wielokrotnie realizujący zamówienia publiczne o podobnym
charakterze jest również w stanie, przy zachowaniu właściwych zasad postępowania
wykonać każde zamówienie. Niemniej jednak chaos w postępowaniu o przedmiotowe
zamówienie, prowadzi do zagrożenia nie tylko realizacji samego zamówienia, ale w związku
z brakiem jednoznaczności stanowiska i błędów Zamawiającego w postępowaniu, które
wymaga tak ogromnej precyzyjności i ostrożności, skutków w postaci narażenia na
niebezpieczeństwo każdego obywatela.
Bez wątpienia przedmiot wskazanego zamówienia zawiera informacje niejawne, a interes
publiczny oraz istotny interes państwa wymaga by produkcja polskich blankietów dowodów
osobistych i jej tajemnice w szczególności rodzaje oczekiwanych zabezpieczeń dokumentów
tożsamości nie były ujawnione podmiotom innym niż kontrolowana przez Rząd
jednoosobowa spółka skarbu Państwa.
Postępowanie toczy się zatem w niewłaściwym trybie, gdyż ex lege nie powinno się
stosować do tego rodzaju zamówienia jakiegokolwiek trybu przetargowego.
Rozwinięcie argumentacji dotyczącej kwestii implementacji do przedmiotu zamówienia
informacji niejawnych, interesu Państwa oraz istotnego interesu publicznego, a także kwestii
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania znajduje się w licznych pismach
Odwołującego oraz dokumentach zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt KIO 2156/11, które są również w posiadaniu
Zamawiającego.
Na okoliczności powyższe wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism Odwołującego
znajdujących się w w/w aktach. Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism
stanowiących załącznik do odwołania na okoliczności w nim wskazane, w szczególności
rozpoczęcie biegu terminu do złożenia odwołania oraz merytoryczne podstawy złożonego
środka zaskarżenia.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż z uwagi na zawarte w zamówieniu kwestie dotyczące
bezpieczeństwa Państwa nie został przez Zamawiającego spełniony warunek określony w
art. 29 ust. 1 Pzp, tj. wymóg by opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Tym bardziej, iż opierając się na dotychczasowej praktyce Zamawiającego można było
przypuszczać, że jego oczekiwania w zakresie zabezpieczeń blankietu będą musiały wiązać
się z implementacją informacji niejawnych, a nie zostały one zakomunikowane wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie publiczne w sposób kategoryczny.
Nota bene takie postępowanie Zamawiającego wywołało odwołanie Gildii Sp. z o.o. z dnia
15.09.2011 r., która nie posiada świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Niewątpliwie treść oferty nie może opierać się na domniemaniach i przypuszczeniach
wykonawcy, i wyczuwaniu przez niego intencji Zamawiającego. W tym kontekście
Wykonawca bez jednoznacznych informacji nie mógł podważać trybu postępowania na jego
początku, zaś po uzyskaniu wiedzy na temat opinii ABW podniósł tę okoliczność
zweryfikował ją właśnie na rozprawie 30 września 2011 r.
Wykonawca podejmował wszelkie możliwe działania, które niewątpliwie noszą znamię
należytej staranności by wyjaśnić kwestie istotne z punktu widzenia interesu Państwa. W
związku z powyższym m.in. skierował pismo do Kancelarii Prezydenta RP na ręce
Sekretarza Stanu Olgierda Dziekońskiego w dniu 25 sierpnia 2011r.
W tym kontekście należy też odczytywać liczne pisma PWPW S.A. kierowane do
Zamawiającego w toku dialogu dotyczące gotowości wykonania blankietów dowodów
osobistych przez jednoosobową Spółkę Skarbu Państwa m.in. ze względu na
bezpieczeństwo Państwa i ważny interes publiczny.
Kategoryczne stanowisko PWPW S.A w wyżej opisanej sprawie wynika między innymi z
faktu, iż PWPW S.A jako aktualny wykonawca dotychczas funkcjonujących w obrocie
dowodów osobistych uważał, iż bez zawarcia w przedmiocie zamówienia informacji
niejawnych nie można prowadzić produkcji blankietów dowodów osobistych.
Co oczywiste rodzaj i ilość informacji niejawnych jest pochodną oczekiwanych w blankiecie
dowodu zabezpieczeń, więc ma wpływ na cenę produktu. Zatem niemożliwe byłoby
skonstruowanie przez uczestników postępowania oferty bez pozyskania wytycznych
Zamawiającego w tym właściwego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ na etapie przed
otwarciem ofert.
Właśnie wybrany przez Zamawiającego tryb dialogu pozwolił mu na niedookreślenie
przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu z dnia 8 listopada 2010 r. i dlatego wcześniejsze
powoływanie się na w/w okoliczności byłoby nieskuteczne.
Jednakże przebieg postępowania, a zwłaszcza jego charakter upewnia PWPW S.A., iż było
to zamierzone działanie Zamawiającego mające na celu uniknięcia konieczności
zastosowania trybu pozaprzetargowego na podstawie art. 4 pkt 5 p.z.p. na etapie
rozpoczęcia postępowania.
Wykładnia systemowa dokonana z punktu widzenia cywilistycznego prowadzi do
konieczności rozważenia analogii do cywilnej instytucji czynności pozornej co będzie jednak
przedmiotem skargi nie zaś niniejszego wniosku.
Nawet bowiem z punktu widzenia oceny przeciętnego człowieka, a zatem w kategoriach
facta notoria należy ocenić jako niewiarygodne oświadczenia Zamawiającego złożone na
rozprawie przed KIO w dniu 30 września 2011 r., iż:
„Rozpoczynając postępowanie Zamawiający nie był pewien czy w trakcie realizacji
zamówienia takie informacje [niejawne-przyp.autor] wystąpią, bowiem na etapie dialogu mógł
dopuścić różne opcje włącznie z tą, że dostęp do informacji niejawnych nastąpi nie na etapie
wykonywania blankietu, lecz personalizacji dowodu. (str.7 protokołu rozprawy )
Oczywiste jest bowiem, że blankiety dowodu osobistego zawsze muszą zawierać
zabezpieczenia o charakterze informacji niejawnych, nawet gdy nie dokonano na nich
personalizacji czyli nie zostały umieszczone dane osobowe. Wynika to ze światowych
standardów bezpieczeństwa dokumentów identyfikacyjnych w tym zakresie oraz utrwalonej
już praktyki Zamawiającego.
Poza tym Wykonawcy, aby złożyć ofertę i wyliczyć cenę jednostkowego blankietu muszą
wiedzieć jakie zabezpieczenia ma zawierać blankiet dowodu. A zatem stanowisko
Zamawiającego, iż zakładał, że dopiero na etapie personalizacji miałyby występować
informacje niejawne jest z gruntu fałszywe albo dowodzi skrajnej niekompetencji.
W świetle zaś oświadczenia Zamawiającego wyrażonego na wyżej opisanej rozprawie, iż:
,,po analizie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie zabezpieczeń blankietów
trzeciego poziomu, [Zamawiający-przyp.autor] stwierdził, iż wykonanie blankietów będzie
wymagało dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajne" (str. 9 protokołu rozprawy)
należy podnieść zarzut braku wiarygodności.
Informacje niejawne występują bowiem zarówno na etapie produkcji blankietu jak i
personalizacji. Każdy etap jest niezwykle istotny z punktu widzenia ochrony bezpieczeństwa
Państwa o czym świadczą publikacje niżej wymienionych ekspertów Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego opracowane w ramach Konferencji zorganizowanej przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego na temat: „Standardów bezpieczeństwa dokumentów
państwowych" w dniu 10.06.2011 r.
Dowód:
- publikacja por. Elżbiety Ciszewskiej - Specjalisty Departamentu Zabezpieczenia
Technicznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt :„Obecne i przyszłe standardy
bezpieczeństwa dokumentów w Unii Europejskiej",
- publikacja ppłk. Tomasza Wójcika - Eksperta Departamentu Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Ewolucja standardów
bezpieczeństwa w polskich dokumentach w latach 2006-2011",
- publikacja kpt. Roberta Lacha - Eksperta Departamentu Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Elektroniczny dowód
osobisty",
- publikacja dr Mieczysława Goca - Wiceprezesa Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego
pt „Systemowe rozwiązania w zakresie bezpieczeństwa dokumentów państwowych", Zał. Nr
90.
Ponadto powyższe potwierdza analiza treści pisma skierowanego przez Szefa Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego generała Krzysztofa Bondaryka do Ministra Michała Boni -
Przewodniczącego Stałego Komitetu Rady Ministrów.
W tym miejscu konieczne jest przytoczenie uwagi generała K. Bondaryka, iż Agencja często
nie jest informowana przez resorty o przebiegu prac związanych z aktami prawnymi
dotyczącymi kluczowych z punktu widzenia jej właściwości rzeczowej. Pogląd ten wyrażony
został właśnie na gruncie sprawy produkcji blankietów oraz wejścia w życie zmiany do
ustawy o dowodach osobistych.
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
potwierdzoną za zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego przy
pismach z dnia 22 września 2011 r., z dnia 27 października 2011 r. oraz z dnia 17
listopada 2011 r., pisma Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i
Administracji, p. Piotra Kołodziejczyka z dnia 4 listopada 2011 r. i dnia 10 listopada
2011 r. udostępnione na stronie internetowej zamawiającego, a także akta postępowań
odwoławczych wskazanych przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego dyspozycja
stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Zgodnie z znajdującą zastosowanie do przedmiotowego odwołania dyspozycją art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w
przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, tj. o
okolicznościach, iż postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy informacji niejawnych
odwołujący dowiedział się w dniu 5 września 2011 r., tj. w dniu przekazania mu przez
zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a najpóźniej na
rozprawie przed Izbą w dniu 30.09.2011 r., co sam przyznaje w treści odwołania. Ponadto, co
również wynika z treści odwołania właściwie przez cały czas trwania postępowania
świadomość taką posiadał. Same załączone do odwołania przedsądowe wezwania do
unieważnienia postępowania w związku z dyspozycją art. 4 pkt 5 Pzp, wskazują, iż o
podstawie wniesienia odwołania odwołujący wiedział co najmniej w dniu 24.10.2011 r. (data
pierwszego z załączonych wezwań). Przy czym wezwanie do unieważnienia postępowania,
jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez zmawiającego, złożone przez
pełnomocnika PWPW w jej imieniu, wpłynęło do zamawiającego już w dniu 21.10.2011 r.
Należy przy tym zaznaczyć, iż ustawa nie zna instytucji wezwań do dobrowolnego wykonania
określonych czynności i a zamawiający nie są zobowiązani do udzielania odpowiedzi na
wezwania tego typu. Ponadto jakiegokolwiek znaczenia dla oceny ich pozaustawowego
charakteru nie ma deklaracja zamawiającego w jakim „trybie” wezwania tego typu
„zarejestrował”.
W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14.11.2011 r. należało uznać za
wniesione po terminie określonym w art. 182 ust. 3 Pzp obliczanym względem którejkolwiek
z wyżej podanych dat.
Izba nie stwierdziła natomiast zaistnienia przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej, w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, według którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, a do którego konieczności
zastosowania sprowadzają się właściwie zarzuty i wnioski podniesione w odwołaniu.
Przy czym zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy, jej przepisów nie stosuje się do zamówień
zawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa.
Jak trafnie wskazał odwołujący przepisy art. 4 ustawy mają charakter ius cogens i nie
przewidują możliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku gdy wypełnione zostaną
przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. W takim przypadku postępowanie prowadzone
przez zamawiającego, który powołuje się na przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą,
nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów ustawy, która
bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego
o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, którego ważność należałoby oceniać w świetle tych przepisów. W związku z
powyższym, w takim przypadku, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy winna
stwierdzić swoją niewłaściwość w sprawie i odwołanie odrzucić. Niemożliwe natomiast
byłoby zastosowanie w takiej sytuacji dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako jednego z
przepisów, którego zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza.
Jednakże, co wskazano powyżej, Izba badając z urzędu okoliczności i przesłanki skutkujące
odrzuceniem odwołania, nie stwierdziła zaistnienia przesłanki wyłączenia stosowania
przepisów ustawy opisanej w art. 4 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby fakt, iż przedmiotowe zamówienie dotyczy powołanych w ww. przepisie
informacji niejawnych jest właściwie notoryjny i bezsporny. Założenie, iż zamawiający
zamawia wykonanie blankietów dowodów osobistych bez stosownych zabezpieczeń, które
powinny stanowić informacje niejawne o odpowiednio wysokiej klauzuli tajności, nie jest
warte sensownego rozważania. Przy czym bez znaczenia w świetle dyspozycji art. 4 pkt 5
jest okoliczność, na którym etapie realizacji zamówienia wykonawcy zetkną się z
informacjami niejawnymi.
Jednakże dla zastosowania ww. przepisu konieczne jest kumulatywne wystąpienie
wszystkich przesłanek w nim opisanych. Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym
przypadku winno więc być wymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa. Przy czym powyższe klauzule są na tyle generalne i ocenne, iż do ich
interpretacji winny być powołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży
interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie.
Na podstawie dotychczasowego przebiegu postępowania (porównania wniosków złożonych
przez uczestniczących w nim wykonawców) stwierdzić można, iż PWPW jest właściwie
jedynym podmiotem gospodarki narodowej zdolnym do samodzielnego wykonania
przedmiotowego zamówienia bez uciekania się do potencjału czy podwykonawstwa
podmiotów z państw obcych. Jednakże skoro właściwy w sprawie Minister Spraw
Wewnętrznych i Administracji podejmując decyzję o konkurencyjnym udzieleniu zamówienia
w oparciu o przepisu Pzp, dopuszcza, iż druk polskich dowodów osobistych i ich
zabezpieczeń może odbywać się w państwie ościennym, należy przyjąć, iż powyższe nie
stanowi zagrożenia dla interesu publicznego, w szczególności dla bezpieczeństwa państwa.
Natomiast tak daleko idące ograniczenie nadrzędnej zasady udzielania zamówień
publicznych jaką jest konkurencyjność, przez udzielenie przedmiotowego zamówienia w
trybie pozaustawowym, dla ochrony interesu publicznego jest w tym przypadku zbędne.
W każdym razie Izba w świetle zastanego stanu sprawy nie znajduje podstaw, aby ocenę
interesu publicznego i interesu państwa w kontekście niniejszego zamówienia, dokonaną i
wyrażoną przez MSWiA w piśmie z dnia 4 listopada 2011 r., zakwestionować i podważyć.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 listopada 2011 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
listopada 2011 r. przez Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa – Centrum
Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie,
przy udziale:
A. Sygnity S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Consortia Sp.
z o.o. w Warszawie, On Track lnnovations Ltd. w Rosh Pina, Izrael, ASEC S.A. w
Krakowie i Trusted Information Consulting Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Polską Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polską Wytwórnię
Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2452/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę niespersonalizowanych blankietów dowodów
osobistych wyposażonych w mikroprocesor wraz z oprogramowaniem middleware
zapewniającym komunikację z mikroprocesorem i wykonanie projektu technicznego dowodu
osobistego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 09.11.2010 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
217-332956.
W dniu 14.11.2011 r. Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie (zwana
dalej „PWPW”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania
przez zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na podstawie ustawy, to jest
unieważnienia przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
PWPW zarzuciła zamawiającemu:
1. rażące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp poprzez jego
niezastosowanie pomimo, iż obowiązek wskazany w niniejszym artykule ma
charakter ius cogens i nie dopuszcza dowolności w zachowaniu zamawiającego,
2. naruszenia prawa poprzez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania w sytuacji gdy prowadzone jest w niewłaściwym trybie, gdyż z uwagi
na zawarte w przedmiocie zamówienia informacje niejawne oraz wzgląd na istotny
interes państwa i istotny interes publiczny nie powinno się do przedmiotowego
zamówienia stosować przepisów Pzp.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z w zw. z art. 4 pkt 5 Pzp.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż podstawę wystąpienia z niniejszym odwołaniem,
stanowi okoliczność, która nigdy nie były przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia przez
KIO (w tym również w ramach spraw o sygn. akt KIO 1983/11 i KIO 2311/11).
W dniu 21 października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065) oraz 24
października 2011 roku (sygn. akt nadana przez Zamawiającego 7065), Odwołujący wystąpił
do Zamawiającego z wezwaniem do dobrowolnego unieważnienia postępowania Nr 41-CPD-
WA-2244/10 (KŹ-0805-31/11). W związku z faktem, iż odpowiedzi Zamawiającego udzielane
w trybie dostępu do informacji publicznej nie zawierały jakiejkolwiek merytorycznej
odpowiedzi na złożone wezwanie, a zawierały informacje wzmacniające pogląd prawny co
do konieczności unieważnienia postępowania Odwołujący w dniu 3 listopada 2011 roku
wystąpił do Zamawiającego z kolejnym, tym razem ostatecznym wezwaniem do
dobrowolnego unieważnienia postępowania, w tym w szczególności ze względu na
zwyczajową formułę dwukrotnego monitu do drugiej strony z wezwaniem do określanego
działania przed wdaniem się w spór sądowy.
Pomimo, iż Odwołujący, wezwał Zamawiającego do samodzielnego rozstrzygnięcia
problemu, bez konieczności postępowania procesowego w tym postępowania przed KIO
oraz sądami powszechnymi, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie udzielił jakiejkolwiek
odpowiedzi ani wyjaśnień na wskazane wezwania, chociaż sam w piśmie z dnia 2 listopada
2011 roku Zamawiający uznał, iż wskazane wezwanie zostały uznane za wnioski złożone w
trybie Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art. 180 pkt. 1 pzp, odwołanie
przysługuje od czynności, do której zamawiający jest „zobowiązany na podstawie ustawy".
Należy jednak zauważyć, że art. 2 Pzp, zawierający słowniczek pojęć, nie zawiera definicji
terminu „ustawa", przez co nie można wywieść, że w art. 180 pkt. 1 Pzp jest mowa wyłącznie
obowiązkach zamawiającego wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy
zatem stwierdzić, że określenie „ustawa", o którym mowa w art. 180 pkt. 1 Pzp, może
odnosić się do wszelkich przepisów ius cogens, w tym przede wszystkim do przepisów
Kodeksu cywilnego.
Interpretując treść art. 180 pkt. 1 pzp w zw. z art. 4 pkt 5 pzp oraz w zw. z art. 58 kc należy
stwierdzić, że stosowanie przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku, gdy
podlega ona wyłączeniu, tj. naruszenie przez zamawiającego art. 4 pkt 5 Pzp, tj. jest
obarczone wadą nieważności bezwzględnej i jako takie, winno być przedmiotem rozpoznania
Izby.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 3 Pzp odwołanie w niniejszej sprawie wnosi się w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia.
Podstawę wniesienia niniejszego odwołania stanowi zaniechanie przez zamawiającego
dobrowolnego unieważnienia postępowania (tj. niewykonanie ostatecznego wezwania z dnia
3 listopada 2011 r). W związku z powyższym należy stwierdzić, że 10-cio dniowy termin do
wniesienia odwołania rozpoczął biec z dniem doręczenia wezwania, czyli 3 listopada 2011 r,,
a tym samym upływał 13 listopada 2011 r. Z uwagi na fakt, że dzień ten przypadał w
niedzielę, na podstawie art. 182 ust. 3 pkt. 1 w zw. z art. 115 kc, termin do wniesienia
odwołania został zachowany.
Ponadto Odwołujący zauważył, że wezwania z dnia 24 października i 3 listopada 2011 r.
dotyczące dobrowolnego unieważnienia postępowania nie stanowiły odwołania w rozumieniu
art. 180 Pzp, a spełniały dodatkowo rolę informacji sygnalizujących zajście przesłanek
uzasadniających unieważnienie postępowania.
W związku z powyższym, wyjaśnienia i informacje Zamawiającego przesłane do
Odwołującego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej dotyczące
przedmiotowego postępowania oraz wystosowane wcześniej wezwania uzasadniają złożenie
niniejszego odwołania.
Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą również przesłanki,
o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt. P Pzp, bowiem argumenty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie były dotychczas przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia Izby.
W wyroku z dnia 3 października 2011 r. (sygn. KIO 1983/11) stwierdzono, że zarzuty
dotyczące niewłaściwości trybu przetargowego w przedmiocie zamówienia nie są
przedmiotem rozstrzygnięcia tegoż postępowania, zaś w postanowieniu z dnia 2 listopada
2011 r. (sygn. KIO 2311/11) stwierdzono, że zarzut ten został podniesiony po terminie.
Tym samym niniejsze odwołanie winno zostać rozpatrzone przez KIO merytorycznie.
Następnie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z dyspozycją art. 4 pkt 5 Pzp przepisów ustawy
nie stosuje się do zamówień zawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego interes
publiczny lub słuszny interes państwa.
Zgodnie z Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn.. akt KIO/KU 2/08 Jeżeli prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych
powodowałby szkodę dla interesów bezpieczeństwa państwa czy choćby powstanie
niebezpieczeństwa naruszenia tego interesu, uzasadnione jest zastosowanie wyłączenia z
art. 4 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, podejmując więc decyzję o
skorzystaniu z rozpatrywanego przepisu, zobowiązany jest wykazać, że udzielenie
zamówienia z poszanowaniem podstawowych zasad, w szczególności jawności i
powszechności dostępu oraz w trybie określonym w ustawie - Prawo zamówień publicznych
nie jest możliwe bez zagrożenia dla istotnego interesu bezpieczeństwa państwa".
Już na tym etapie postępowania, zostały spełnione wszelkie przesłanki wynikające z ustawy,
które winny skutkować jego unieważnieniem. Skarżący stoi na stanowisku, iż działając jako
podmiot zaufania publicznego, wielokrotnie realizujący zamówienia publiczne o podobnym
charakterze jest również w stanie, przy zachowaniu właściwych zasad postępowania
wykonać każde zamówienie. Niemniej jednak chaos w postępowaniu o przedmiotowe
zamówienie, prowadzi do zagrożenia nie tylko realizacji samego zamówienia, ale w związku
z brakiem jednoznaczności stanowiska i błędów Zamawiającego w postępowaniu, które
wymaga tak ogromnej precyzyjności i ostrożności, skutków w postaci narażenia na
niebezpieczeństwo każdego obywatela.
Bez wątpienia przedmiot wskazanego zamówienia zawiera informacje niejawne, a interes
publiczny oraz istotny interes państwa wymaga by produkcja polskich blankietów dowodów
osobistych i jej tajemnice w szczególności rodzaje oczekiwanych zabezpieczeń dokumentów
tożsamości nie były ujawnione podmiotom innym niż kontrolowana przez Rząd
jednoosobowa spółka skarbu Państwa.
Postępowanie toczy się zatem w niewłaściwym trybie, gdyż ex lege nie powinno się
stosować do tego rodzaju zamówienia jakiegokolwiek trybu przetargowego.
Rozwinięcie argumentacji dotyczącej kwestii implementacji do przedmiotu zamówienia
informacji niejawnych, interesu Państwa oraz istotnego interesu publicznego, a także kwestii
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania znajduje się w licznych pismach
Odwołującego oraz dokumentach zgromadzonych w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt KIO 2156/11, które są również w posiadaniu
Zamawiającego.
Na okoliczności powyższe wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism Odwołującego
znajdujących się w w/w aktach. Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodu z pism
stanowiących załącznik do odwołania na okoliczności w nim wskazane, w szczególności
rozpoczęcie biegu terminu do złożenia odwołania oraz merytoryczne podstawy złożonego
środka zaskarżenia.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż z uwagi na zawarte w zamówieniu kwestie dotyczące
bezpieczeństwa Państwa nie został przez Zamawiającego spełniony warunek określony w
art. 29 ust. 1 Pzp, tj. wymóg by opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń, przy
uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Tym bardziej, iż opierając się na dotychczasowej praktyce Zamawiającego można było
przypuszczać, że jego oczekiwania w zakresie zabezpieczeń blankietu będą musiały wiązać
się z implementacją informacji niejawnych, a nie zostały one zakomunikowane wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie publiczne w sposób kategoryczny.
Nota bene takie postępowanie Zamawiającego wywołało odwołanie Gildii Sp. z o.o. z dnia
15.09.2011 r., która nie posiada świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Niewątpliwie treść oferty nie może opierać się na domniemaniach i przypuszczeniach
wykonawcy, i wyczuwaniu przez niego intencji Zamawiającego. W tym kontekście
Wykonawca bez jednoznacznych informacji nie mógł podważać trybu postępowania na jego
początku, zaś po uzyskaniu wiedzy na temat opinii ABW podniósł tę okoliczność
zweryfikował ją właśnie na rozprawie 30 września 2011 r.
Wykonawca podejmował wszelkie możliwe działania, które niewątpliwie noszą znamię
należytej staranności by wyjaśnić kwestie istotne z punktu widzenia interesu Państwa. W
związku z powyższym m.in. skierował pismo do Kancelarii Prezydenta RP na ręce
Sekretarza Stanu Olgierda Dziekońskiego w dniu 25 sierpnia 2011r.
W tym kontekście należy też odczytywać liczne pisma PWPW S.A. kierowane do
Zamawiającego w toku dialogu dotyczące gotowości wykonania blankietów dowodów
osobistych przez jednoosobową Spółkę Skarbu Państwa m.in. ze względu na
bezpieczeństwo Państwa i ważny interes publiczny.
Kategoryczne stanowisko PWPW S.A w wyżej opisanej sprawie wynika między innymi z
faktu, iż PWPW S.A jako aktualny wykonawca dotychczas funkcjonujących w obrocie
dowodów osobistych uważał, iż bez zawarcia w przedmiocie zamówienia informacji
niejawnych nie można prowadzić produkcji blankietów dowodów osobistych.
Co oczywiste rodzaj i ilość informacji niejawnych jest pochodną oczekiwanych w blankiecie
dowodu zabezpieczeń, więc ma wpływ na cenę produktu. Zatem niemożliwe byłoby
skonstruowanie przez uczestników postępowania oferty bez pozyskania wytycznych
Zamawiającego w tym właściwego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ na etapie przed
otwarciem ofert.
Właśnie wybrany przez Zamawiającego tryb dialogu pozwolił mu na niedookreślenie
przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu z dnia 8 listopada 2010 r. i dlatego wcześniejsze
powoływanie się na w/w okoliczności byłoby nieskuteczne.
Jednakże przebieg postępowania, a zwłaszcza jego charakter upewnia PWPW S.A., iż było
to zamierzone działanie Zamawiającego mające na celu uniknięcia konieczności
zastosowania trybu pozaprzetargowego na podstawie art. 4 pkt 5 p.z.p. na etapie
rozpoczęcia postępowania.
Wykładnia systemowa dokonana z punktu widzenia cywilistycznego prowadzi do
konieczności rozważenia analogii do cywilnej instytucji czynności pozornej co będzie jednak
przedmiotem skargi nie zaś niniejszego wniosku.
Nawet bowiem z punktu widzenia oceny przeciętnego człowieka, a zatem w kategoriach
facta notoria należy ocenić jako niewiarygodne oświadczenia Zamawiającego złożone na
rozprawie przed KIO w dniu 30 września 2011 r., iż:
„Rozpoczynając postępowanie Zamawiający nie był pewien czy w trakcie realizacji
zamówienia takie informacje [niejawne-przyp.autor] wystąpią, bowiem na etapie dialogu mógł
dopuścić różne opcje włącznie z tą, że dostęp do informacji niejawnych nastąpi nie na etapie
wykonywania blankietu, lecz personalizacji dowodu. (str.7 protokołu rozprawy )
Oczywiste jest bowiem, że blankiety dowodu osobistego zawsze muszą zawierać
zabezpieczenia o charakterze informacji niejawnych, nawet gdy nie dokonano na nich
personalizacji czyli nie zostały umieszczone dane osobowe. Wynika to ze światowych
standardów bezpieczeństwa dokumentów identyfikacyjnych w tym zakresie oraz utrwalonej
już praktyki Zamawiającego.
Poza tym Wykonawcy, aby złożyć ofertę i wyliczyć cenę jednostkowego blankietu muszą
wiedzieć jakie zabezpieczenia ma zawierać blankiet dowodu. A zatem stanowisko
Zamawiającego, iż zakładał, że dopiero na etapie personalizacji miałyby występować
informacje niejawne jest z gruntu fałszywe albo dowodzi skrajnej niekompetencji.
W świetle zaś oświadczenia Zamawiającego wyrażonego na wyżej opisanej rozprawie, iż:
,,po analizie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie zabezpieczeń blankietów
trzeciego poziomu, [Zamawiający-przyp.autor] stwierdził, iż wykonanie blankietów będzie
wymagało dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajne" (str. 9 protokołu rozprawy)
należy podnieść zarzut braku wiarygodności.
Informacje niejawne występują bowiem zarówno na etapie produkcji blankietu jak i
personalizacji. Każdy etap jest niezwykle istotny z punktu widzenia ochrony bezpieczeństwa
Państwa o czym świadczą publikacje niżej wymienionych ekspertów Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego opracowane w ramach Konferencji zorganizowanej przez Agencję
Bezpieczeństwa Wewnętrznego na temat: „Standardów bezpieczeństwa dokumentów
państwowych" w dniu 10.06.2011 r.
Dowód:
- publikacja por. Elżbiety Ciszewskiej - Specjalisty Departamentu Zabezpieczenia
Technicznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt :„Obecne i przyszłe standardy
bezpieczeństwa dokumentów w Unii Europejskiej",
- publikacja ppłk. Tomasza Wójcika - Eksperta Departamentu Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Ewolucja standardów
bezpieczeństwa w polskich dokumentach w latach 2006-2011",
- publikacja kpt. Roberta Lacha - Eksperta Departamentu Bezpieczeństwa
Teleinformatycznego Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego pt „Elektroniczny dowód
osobisty",
- publikacja dr Mieczysława Goca - Wiceprezesa Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego
pt „Systemowe rozwiązania w zakresie bezpieczeństwa dokumentów państwowych", Zał. Nr
90.
Ponadto powyższe potwierdza analiza treści pisma skierowanego przez Szefa Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego generała Krzysztofa Bondaryka do Ministra Michała Boni -
Przewodniczącego Stałego Komitetu Rady Ministrów.
W tym miejscu konieczne jest przytoczenie uwagi generała K. Bondaryka, iż Agencja często
nie jest informowana przez resorty o przebiegu prac związanych z aktami prawnymi
dotyczącymi kluczowych z punktu widzenia jej właściwości rzeczowej. Pogląd ten wyrażony
został właśnie na gruncie sprawy produkcji blankietów oraz wejścia w życie zmiany do
ustawy o dowodach osobistych.
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
potwierdzoną za zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego przy
pismach z dnia 22 września 2011 r., z dnia 27 października 2011 r. oraz z dnia 17
listopada 2011 r., pisma Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i
Administracji, p. Piotra Kołodziejczyka z dnia 4 listopada 2011 r. i dnia 10 listopada
2011 r. udostępnione na stronie internetowej zamawiającego, a także akta postępowań
odwoławczych wskazanych przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, którego dyspozycja
stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Zgodnie z znajdującą zastosowanie do przedmiotowego odwołania dyspozycją art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w
przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, tj. o
okolicznościach, iż postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczy informacji niejawnych
odwołujący dowiedział się w dniu 5 września 2011 r., tj. w dniu przekazania mu przez
zamawiającego treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a najpóźniej na
rozprawie przed Izbą w dniu 30.09.2011 r., co sam przyznaje w treści odwołania. Ponadto, co
również wynika z treści odwołania właściwie przez cały czas trwania postępowania
świadomość taką posiadał. Same załączone do odwołania przedsądowe wezwania do
unieważnienia postępowania w związku z dyspozycją art. 4 pkt 5 Pzp, wskazują, iż o
podstawie wniesienia odwołania odwołujący wiedział co najmniej w dniu 24.10.2011 r. (data
pierwszego z załączonych wezwań). Przy czym wezwanie do unieważnienia postępowania,
jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez zmawiającego, złożone przez
pełnomocnika PWPW w jej imieniu, wpłynęło do zamawiającego już w dniu 21.10.2011 r.
Należy przy tym zaznaczyć, iż ustawa nie zna instytucji wezwań do dobrowolnego wykonania
określonych czynności i a zamawiający nie są zobowiązani do udzielania odpowiedzi na
wezwania tego typu. Ponadto jakiegokolwiek znaczenia dla oceny ich pozaustawowego
charakteru nie ma deklaracja zamawiającego w jakim „trybie” wezwania tego typu
„zarejestrował”.
W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14.11.2011 r. należało uznać za
wniesione po terminie określonym w art. 182 ust. 3 Pzp obliczanym względem którejkolwiek
z wyżej podanych dat.
Izba nie stwierdziła natomiast zaistnienia przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej, w
przepisie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy, według którego Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy, a do którego konieczności
zastosowania sprowadzają się właściwie zarzuty i wnioski podniesione w odwołaniu.
Przy czym zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy, jej przepisów nie stosuje się do zamówień
zawierających informacje niejawne, jeżeli wymaga tego istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa.
Jak trafnie wskazał odwołujący przepisy art. 4 ustawy mają charakter ius cogens i nie
przewidują możliwości stosowania przepisów ustawy w przypadku gdy wypełnione zostaną
przesłanki wyłączenia w przepisie zawarte. W takim przypadku postępowanie prowadzone
przez zamawiającego, który powołuje się na przepisy ustawy i postępuje zgodnie z ich literą,
nie byłoby wcale stosowaniem powszechnie obowiązujących przepisów ustawy, która
bezwzględnie stosowanie swoich przepisów wyłącza, ale prowadzeniem przetargu cywilnego
o bardzo skomplikowanych warunkach przetargowych, na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, którego ważność należałoby oceniać w świetle tych przepisów. W związku z
powyższym, w takim przypadku, Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy winna
stwierdzić swoją niewłaściwość w sprawie i odwołanie odrzucić. Niemożliwe natomiast
byłoby zastosowanie w takiej sytuacji dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako jednego z
przepisów, którego zastosowanie art. 4 ustawy wyłącza.
Jednakże, co wskazano powyżej, Izba badając z urzędu okoliczności i przesłanki skutkujące
odrzuceniem odwołania, nie stwierdziła zaistnienia przesłanki wyłączenia stosowania
przepisów ustawy opisanej w art. 4 pkt 5 Pzp.
W ocenie Izby fakt, iż przedmiotowe zamówienie dotyczy powołanych w ww. przepisie
informacji niejawnych jest właściwie notoryjny i bezsporny. Założenie, iż zamawiający
zamawia wykonanie blankietów dowodów osobistych bez stosownych zabezpieczeń, które
powinny stanowić informacje niejawne o odpowiednio wysokiej klauzuli tajności, nie jest
warte sensownego rozważania. Przy czym bez znaczenia w świetle dyspozycji art. 4 pkt 5
jest okoliczność, na którym etapie realizacji zamówienia wykonawcy zetkną się z
informacjami niejawnymi.
Jednakże dla zastosowania ww. przepisu konieczne jest kumulatywne wystąpienie
wszystkich przesłanek w nim opisanych. Wyłączenie stosowania przepisów ustawy w tym
przypadku winno więc być wymagane ze względu na istotny interes publiczny lub istotny
interes państwa. Przy czym powyższe klauzule są na tyle generalne i ocenne, iż do ich
interpretacji winny być powołane w pierwszej kolejności organy państwa stojące na straży
interesu publicznego i interesu państwa w danej dziedzinie.
Na podstawie dotychczasowego przebiegu postępowania (porównania wniosków złożonych
przez uczestniczących w nim wykonawców) stwierdzić można, iż PWPW jest właściwie
jedynym podmiotem gospodarki narodowej zdolnym do samodzielnego wykonania
przedmiotowego zamówienia bez uciekania się do potencjału czy podwykonawstwa
podmiotów z państw obcych. Jednakże skoro właściwy w sprawie Minister Spraw
Wewnętrznych i Administracji podejmując decyzję o konkurencyjnym udzieleniu zamówienia
w oparciu o przepisu Pzp, dopuszcza, iż druk polskich dowodów osobistych i ich
zabezpieczeń może odbywać się w państwie ościennym, należy przyjąć, iż powyższe nie
stanowi zagrożenia dla interesu publicznego, w szczególności dla bezpieczeństwa państwa.
Natomiast tak daleko idące ograniczenie nadrzędnej zasady udzielania zamówień
publicznych jaką jest konkurencyjność, przez udzielenie przedmiotowego zamówienia w
trybie pozaustawowym, dla ochrony interesu publicznego jest w tym przypadku zbędne.
W każdym razie Izba w świetle zastanego stanu sprawy nie znajduje podstaw, aby ocenę
interesu publicznego i interesu państwa w kontekście niniejszego zamówienia, dokonaną i
wyrażoną przez MSWiA w piśmie z dnia 4 listopada 2011 r., zakwestionować i podważyć.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….