Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2569/11

POSTANOWIENIE
z dnia 12 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawcę POLKOMTEL S.A.,
ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług
Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Polska Telefonia Cyfrowa S.A., Al. Jerozolimskie 181, 02-222
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez POLKOMTEL
S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa na rzecz
Centrum Usług Wspólnych, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2569/11

U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający, Centrum Usług Wspólnych w Warszawie (instytucja gospodarki budżetowej),
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług telefonii
ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów z aktywnymi kartami SIM", na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21 września 2011 r.;
wartość zamówienia jest większa, niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) została
opublikowana w dniu 19 września 2011 r. (zgodne oświadczenia Stron na posiedzeniu).
W dniu 2 grudnia br. POLKOMTEL SA w Warszawie wniósł odwołanie. W odwołaniu
zarzucono Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia postępowania obarczonego wadą
prowadzącą do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu oraz naruszenie innych
przepisów Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący twierdził, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania
powziął informację w dniu 23 listopada 2011 r., bowiem wówczas na otwarciu ofert
Zamawiający odczytał ceny podane w ofertach.
Dalej Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawcy
zobowiązani byli podać ceny netto za wymienione w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do
SIWZ), składniki cenotwórcze (usługi telekomunikacyjne oraz urządzenia). Zamawiający
postanowił w SIWZ, iż dokona porównania złożonych ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie „Kryteriów oceny ofert" opisanych rozdziale VII pkt VI-VIII
SIWZ.
Odwołujący wywodził, że posługując się danymi uzyskanymi na otwarciu ofert, dokonał
obliczeń, w wyniku których należy dojść do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu
porównanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej nie będą możliwe, ponieważ w wyniku
tych obliczeń Zamawiający otrzyma łączną kwotę netto. W związku z tym postępowanie
obarczone jest wadą, która ma bezpośredni wpływ na jego wynik, a w konsekwencji prowadzi
do nieważności umowy w sprawie zamówienia.
Odwołujący poinformował Zamawiającego o wyniku dokonanych obliczeń, doręczając
w dniu 30 listopada 2011 r. pismo, w którym wskazuje wadę postępowania i wnioskuje
o uwzględnienie skutków wskazanych naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych dla
ważności przyszłej umowy w sprawie zamówienia, a także o podjęcie czynności, do

dokonania których Zamawiający obowiązany jest zgonie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawa
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych kryteriami oceny
ofert są cena albo cena inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym
pod pojęciem ceny należy rozumieć cenę w rozumieniu ustawy art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 5 lipca 2001 r. ocenach, tj. „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym". Zatem cena, na podstawie której Zamawiający może dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej powinna być ceną brutto, tj. uwzględniającą podatek od towarów i usług.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił w dniu
8 grudnia br. wykonawca Polska Telefonia Cyfrowa S.A.w Warszawie.

Zamawiający i Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania na posiedzeniu,
ponieważ w ich ocenie w istocie koncentruje się ono na kwestionowaniu postanowień SIWZ,
a termin ku temu biegł od dnia jej opublikowania, zatem odwołanie wniesione w dniu
2 grudnia br. zostało złożone po terminie.

II. Izba ustaliła, co następuje:
Izba z urzędu dopuściła dowód z akt postępowania KIO 2520/11, 2526/11 i 2523/11,
ponieważ Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że przekazał tamże kopię SIWZ
poświadczonej z zgodność z oryginałem. Ponadto Zamawiający na posiedzeniu okazał
oryginał SIWZ oraz oryginały trzech ofert złożonych w postępowaniu. Do akt sporządzono
kopię formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ oraz kopie formularzy
ofertowych ze wszystkich trzech ofert.

Zamawiający określił w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ, w pkt. 6,
tabelę, gdzie wskazał pozycje do wyceny. Zadaniem wykonawców było wypełnienie kolumny
opisanej jako ,,Warunki/Cena netto (PLN)”.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty, wszystkie z wykorzystaniem załącznika do SIWZ –
formularza cenowego, żaden z wykonawców nie zmienił opisu kolumny do wypełnienia.

Podczas otwarcia ofert Zamawiający odczytał, między innymi, wartości podane przez
wykonawców w tabeli w pkt 6 formularza cenowego (zgodnie z oświadczeniem złożonym
przez Zamawiającego na posiedzeniu; oświadczenie to nie zostało zakwestionowane przez
Odwołującego).
Izba, uwzględniając powyższe ustalenia, uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu,
jako wniesione po terminie. Odwołujący wywodził, że dopiero podczas otwarcia ofert powziął
wiadomość o okoliczności, będącej podstawą do unieważnienia postępowania, stąd
odwołanie wniesione jest w terminie. Jednak w ocenie Izby podczas otwarcia ofert nie
zaistniała żadna nowa okoliczność, która mogłaby usprawiedliwiać powzięcie nowej,
nieznanej wcześniej Odwołującemu wiadomości w zakresie sposobu przygotowania oferty
i obliczenia ceny. Łatwo było przewidzieć na podstawie konstrukcji formularza ofertowego,
jakiego rodzaju wartości zostaną wpisane przez wykonawców w rubryce opisanej jako
,,Warunki/Cena netto (PLN)”. Wszyscy wykonawcy zastosowali się od opisu kolumny.
Z takiego postępowania wykonawców, będącego następstwem jednoznacznych postanowień
SIWZ – a zatem łatwego do przewidzenia – nie można wywieść żadnej nowej, nieznanej
uprzednio okoliczności. Termin na zakwestionowanie postanowień SIWZ biegł od dnia jej
opublikowania i nie może być przywrócony przez czynność otwarcia ofert, podczas której
okazało się, że oferty (zawierające zgodny z wzorem załączonym do SIWZ formularz
cenowy/ofertowy) złożono zgodnie z wskazówkami zawartymi w SIWZ. Nie była tu konieczna
żadna dogłębna analiza - Odwołujący twierdzi, że dopiero analiza złożonych ofert
doprowadziła go do nowych wniosków, co spowodowało złożenie u Zamawiającego pisma
wnioskiem o unieważnienie postępowania w dniu 30 listopada br. Tymczasem wobec
sformułowań pkt 6 formularza cenowego, będącego załącznikiem do SIWZ, nie była
konieczna żadna dodatkowa analiza czy symulacja, aby przewidzieć, jakiego rodzaju
wartości zostaną podane przez wszystkich wykonawców (łącznie z Odwołującym)
w formularzach cenowych stanowiących załącznik do ofert.
Izba nie może zaakceptować poglądu, zgodnie z którym Odwołujący może w każdej
chwili złożyć odwołanie na zaniechanie unieważnienia postępowania, choć ewentualna wada
– jeżeli w ogóle zaistniała - była znana od początku postępowania, prowadziłoby to do
przywrócenia terminu na wniesienie odwołania; takie odwołanie można byłoby wnosić na
każdym etapie postępowania, co uniemożliwiłoby prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobny pogląd w analogicznym stanie faktycznym (w przywołanej
sprawie odwołujący kilkukrotnie wzywał zamawiającego do dobrowolnego unieważnienia
postępowania) wyraziła Izba w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO 2452/11.

W rozpoznawanej sprawie SIWZ została ujawniona wykonawcom 19 września 2011 r.
(według zgodnego oświadczenia Stron na posiedzeniu). Tymczasem rozpoznawane
odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 2 grudnia 2011 r., a więc z uchybieniem terminu,
przewidzianego prawem.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych w przypadku, gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia przesłania przez Zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę jego
wniesienia; zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Zatem odwołanie wniesione w dniu 2 grudnia 2011 r. zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Prawa zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu
o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………