KIO 2586/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2586/11
POSTANOWIENIE
z dnia 9 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: ENERGOPOL – TP ELBUD Spółka Akcyjna, 40-301 Katowice, ul.
Siemianowicka 5a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ENERGOPOL – TP ELBUD Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – uiszczoną
przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lesznie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2586/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Lesznie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rów Polski –
regulacja i obwałowania w km 8+100 – 21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik
wodny Rydzyna (nr sprawy: RO PRIM-333/4/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_146-242394 z 2 sierpnia 2011 r. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 pzp.
24 listopada 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego: ENERGOPOL – TP ELBUD S.A. z siedzibą w
Katowicach (działającego dotychczas pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A.; zwanego również dalej w skrócie
ENERGOPOL) o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (zwane dalej w
skrócie od firmy lidera „Konsorcjum Budimex). Zamawiający podał następujące uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art.
90 ust. 3 pzp – w związku z wyrokiem nr 2120/11 z dnia 12.10.2011 Krajowej Izby
Odwoławczej odrzucono ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie można było ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2, z uwagi na
ich ogólnikowość. Natomiast decyzja o wyborze oferty Konsorcjum Budimex została
uzasadniona przez Zamawiającego tym, iż wybrana oferta posiada najniższą cenę spośród
ważnych ofert, spełnia warunku określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
nie podlega odrzuceniu oraz posiada cenę nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
5 grudnia 2011 r. (pismem z 2 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, iż wnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert;
2) odrzuceniu oferty ENERGOPOL;
Sygn. akt KIO 2586/11
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Budimex.
Odwołujący wskazał, iż zarzuca tej czynności naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 1 – poprzez jego błędną wykładnię, a co za tym idzie uznanie, że oferta
Konsorcjum Budimex jest najkorzystniejsza albowiem posiada najniższą cenę spośród
ważnych ofert, pomimo faktu, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że
jego oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo faktu, że oferta nie podlega odrzuceniu.
3. Art. 90 ust. 2 – poprzez błędną ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień a
mianowicie poprzez przyjęcie, że są one ogólnikowe, mimo faktu, że Odwołujący
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niska.
4. Art. 90 ust. 3 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo złożenia przez
Odwołującego wyjaśnień potwierdzających, że oferta jest prawidłowa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Budimex.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący (w uzasadnieniu odwołania określający się także mianem „Skarżącego”)
podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazał, iż powołanie przez Zamawiającego, jako
przyczyny odrzucenia oferty, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2011
roku (sygn. akt KIO 2120/11) – jest w pełni nieuzasadnione, gdyż złożył od tego wyroku
skargę do sądu okręgowego. W skardze tej zarzucił wyrokowi Izby: (1) naruszenie art. 90
ust. 2 pzp, poprzez jego błędną wykładnię a mianowicie przyjęcie, że skarżący nie wykazał,
że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską, mimo że wskazał na czynniki
mające wpływ na cenę, które powinien wziąć pod uwagę Zamawiający; (2) naruszenie art. 90
ust. 3 pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie uznanie, że oferta
skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, gdyż złożone przez niego
wyjaśnienia są niewystarczających do uznania przez Zamawiającego, że cena nie jest ceną
rażąco niską, mimo tego, że skarżący wskazał w wyjaśnieniach na czynniki mające wpływ na
cenę, które powinien wziąć pod uwagę Zamawiający; (3) naruszenie art. 192 ust. 2, poprzez
brak w uzasadnieniu wyroku Izby wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym
ustalenia faktów, które Izba odwoławcza uznała za udowodnione, dowodów, na których się
oparła, a które rzekomo mają potwierdzać, że cena zaoferowana przez skarżącego, jest
ceną rażąco niską; (4) uchybienie zasadom praworządności, poprzez niewyjaśnienie
Sygn. akt KIO 2586/11
istotnych okoliczności, rozpatrzenie sprawy bez należytego rozważenia argumentów
zawartych w piśmie skrzącego z 3 października 2011 r., będącego zgłoszeniem
przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym, jak również dowodów
przedstawianych na rozprawie, w tym odnoszących się do zasadności stanowiska
Zamawiającego, który uznał wyjaśnienia skarżącego za wystarczające. (5) Nadto
Odwołujący w skardze zarzucił ewentualnie również naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp,
poprzez nakazanie Zamawiającemu jednoczesne unieważnienie czynności wyboru oferty
Skarżącego jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Skarżącego, mimo tego, iż podstawowym zarzutem rozpatrywanego przez
Izbę odwołania była nieprawidłowa ocena złożonych przez Skarżącego wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 pzp, oraz mimo tego, że jednocześnie Izba nakazała powtórzenie czynności w
postaci badania i oceny ofert. Odwołujący w skardze wniósł o jej uwzględnienie i zmianę
zaskarżonego orzeczenia Izby w całości, poprzez oddalenie odwołania złożonego przez
Konsorcjum Budimex, ewentualnie poprzez orzeczenie jedynie o unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazaniu Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
ceny ofert. Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe zarzuty oraz wnioski zawarte w
skardze oraz skutki, które może wywołać rozpoznanie skargi, uzależnienie czynności
odrzucenia oferty od orzeczenia Izby z 12 października 2011 roku – nie może być
prawidłowe.
Zdaniem Skarżącego błędne jest stanowisko wyrażone w tym wyroku, zgodnie z
którym, złożone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnienia są niewystarczające. Izba
w toku postępowania, co wynika również z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie dokonała
w sposób właściwy oceny tych wyjaśnień. W związku z faktem, iż Zamawiający uznał
wyjaśnienia Skarżącego za wystarczające, to na przeciwniku skargi, który w postępowaniu
przez Krajową Izbą Odwoławczą był odwołującym, spoczywał ciężar dowodowy w postaci
wykazania, że cena zaoferowana przez Skarżącego jest ceną rażąco niską. Zdaniem
Skarżącego Konsorcjum Budimex, które złożyło odwołanie w tamtej sprawie, nie podołało
temu obowiązkowi, gdyż nie przedstawiło żadnych argumentów, poza czysto
matematycznym porównaniem cen, co w świetle dominującego orzecznictwa, nie może być
podstawą do przyjęcia, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Tym samym brak było
podstaw do uwzględnienia odwołania złożonego przez przeciwnika skargi, tj. Konsorcjum
Budimex. Skarżący zarówno w wyjaśnieniach, w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, jak i podczas rozprawy, cały czas podtrzymywał i dalej podtrzymuje swoją
ofertę oraz deklarację gotowości realizacji zadania za cenę wskazaną w ofercie. Zarówno
przy ocenie złożonych przez Skarżącego wyjaśnień, jak i przy ocenie decyzji
Zamawiającego, istotny jest fakt, że zaoferowana przez Skarżącego cena, jest ceną
Sygn. akt KIO 2586/11
najniższą, za którą jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający
wybierając takie, a nie inne kryterium oceny ofert, miał na uwadze, że w jego interesie
(województwa), a tym samym w interesie finansów publicznych, leży zawarcie umowy z
wykonawcą, który zaoferuje najniższa cenę. Zatem jeżeli Skarżący zadeklarował wykonanie
zamówienia za taka cenę, to brak jest podstaw do przyjęcia, że ocena wyjaśnień dokonana
przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
W drugiej kolejności uzasadnienie odwołania odnosi się do stanowiska
Zamawiającego w zakresie złożonych wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny oferty.
Skarżący w piśmie z 20 września 2011 r. wskazał, iż w wycenie poszczególnych elementów
uwzględniono oszczędności metody wykonania zamówienia z uwagi na przyjęte technologie
realizacji robót. Ponadto wskazano, iż optymalne wykorzystanie własnego sprzętu, jak i
krótki czas realizacji robót budowlanych, pozwolił Skarżącemu na obniżenie własnych
kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi znaczną oszczędność. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająca od cen
przyjętych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi
(zob. wyrok KIO z 29 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2499/10). Skarżący w złożonych
wyjaśnieniach wskazał, iż w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego ceny
wybranych ofert kształtowały się na podobnym poziomie, np. zadanie związane ze
zbiornikiem JUTROSIN oraz przetarg na zadanie związane z obwałowaniami rzeki Warty,
gdzie oferowano kwoty poniżej 60% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Tym
samym, zdaniem Skarżącego, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wykazał, że
zaproponowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco niską, gdyż nie odbiega o cen
rynkowych proponowanych w podobnych zamówieniach. Ustawodawca w art. 90 ust. 2 pzp
wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące
mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które zamawiający bierze pod uwagę
dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie, proponowane ceny w podobnych zamówieniach,
są obiektywnymi czynnikami mogącymi mieć wpływ na złożoną przez skarżącego ofertę.
Nadto art. 90 ust. 2 pzp odnosi się do czynników obiektywnych, lecz także dostępnych
wykonawcy w sposób zindywidualizowany (zob. wyrok KIO z 16 września 2009 r., sygn.
KIO/UZP 1234/09). Zamawiający miał zatem podstawy do przyjęcia, iż złożone przez
Skarżącego wyjaśnienia są wystarczające, tym samym miał podstawy do wyboru jego oferty
jako oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2586/11
Na podstawie treści złożonego odwołania, akt sprawy odwoławczej, a także wyroku
Izby z 12 października 2011 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 – Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 189 ust. 2 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąć pod uwagę z urzędu przed skierowaniem sprawy na rozprawę (art. 189 ust. 4 pzp).
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp jest
sytuacja, w której odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby.
Izba stwierdziła zaistnienie tej przesłanki w rozpoznawanej sprawie.
Skład orzekający Izby zważył, iż zarzut odwołania sprowadza się w istocie do
zakwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Zarówno
okoliczności podnoszone w odwołaniu jak i przepisy ustawy pzp, których naruszenia miał się
dopuścić Zamawiający – odnoszą się do tej czynności, która, zdaniem Odwołującego,
została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
1, 2 i 3 pzp. Odwołanie nie zawiera natomiast żadnych innych, niż związane z
niezasadnością odrzucenia na tej podstawie oferty Odwołującego, okoliczności dotyczących
dokonanego równocześnie przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako
najkorzystniejszej. Odwołanie nie zawiera w stosunku do tego Wykonawcy, ani złożonej
przez niego oferty żadnych zarzutów, podnosząc jedynie, iż oferta ta nie mogła zostać
uznana za najkorzystniejszą, skoro jedynym kryterium oceny ofert była cena, a najtańszą
ofertę złożył Odwołujący. W ocenie składu orzekającego Izby wybór oferty Konsorcjum
Budimex jest wynikiem powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z sentencją
wyroku Izby, która w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku nie mogła dać żadnych wiążących
wskazówek co do takiego wyniku tych powtórzonych czynności. Jednocześnie skoro
Odwołujący w ogóle nie kwestionował i nadal nie kwestionuje niepodlegania przez
Konsorcjum Budimex wykluczeniu z postępowania oraz niepodlegania jego oferty
odrzuceniu, to nie może skutecznie podważać rezultatu tego badania i oceny ofert, jako
niezgodnego z wyrokiem Izby nakazującym powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Przede wszystkim jednak, jeżeli okaże się, iż odrzucenie oferty Odwołującego wynika wprost
z wykonania przez Zamawiającego tej czynności zgodnie z orzeczeniem Izby, to
kwestionowanie przez Odwołującego wyboru oferty Konsorcjum Budimex, niepoparte
Sygn. akt KIO 2586/11
żadnymi odrębnymi okolicznościami prawnymi i faktycznymi, nie może mieć wpływu na
możliwość skierowania takiego odwołania do merytorycznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Izby ustalił, iż wyrokiem z 12 października 2011 r. Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 z odwołania Konsorcjum Budimex, z
udziałem, jako przystępującego, Odwołującego w niniejszej sprawie – uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibą w Katowicach.
W tych okolicznościach skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie wniesione 5
grudnia 2011 r. dotyczy czynności Zamawiającego z 24 listopada 2011 r. dokonanej zgodnie
z wyrokiem z 12 października 2011 r., w którego sentencji Izba wprost nakazała odrzucenie
oferty Odwołującego. Wobec niepodważalnej okoliczności, iż nakaz unieważnienia wyboru
oferty ENERGOPOL oraz nakaz odrzucenia jego oferty wynikają z uprzednio wydanego
orzeczenia Izby, zachodzi niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania przez inny skład
Izby zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość czynności Zamawiającego
dokonanych zgodnie z tym nakazem. Przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp,
podobnie jak przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp (powoływanie się wyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego) – uniemożliwiają dwukrotne rozpatrywanie tych samych zarzutów przez ten
sam organ, zapobiegając tym samym wydaniu odmiennych orzeczeń przy ich rozstrzyganiu,
a także umożliwiając zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia w rozsądnym
czasie. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie nie ma kompetencji do rozpatrywania
odwołania kwestionującego prawidłowość orzeczenia wydanego uprzednio przez inny skład
orzekający w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z
uzasadnienia wyroku Izby z 12 października 2011 r. wynika, iż zapadł on w wyniku
rozpatrzenia odwołania Konsorcjum Budimex od wyboru oferty ENERGOPOL i zaniechaniu
odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego, którym to czynnościom zarzucono naruszenie
przepisów ustawy pzp: (1) art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez nieodrzucenie oferty ENERGOPOL,
pomimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia; (2) art. 90 ust. 2, poprzez wadliwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień
Wykonawcy ENERGOPOL złożonych w trybie art. 90 ust. 1, w szczególności pominięcie
obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 i tym samym przyjęcie, że oferta
Wykonawcy ENERGOPOL nie zawiera rażąco niskiej ceny; (3) art. 90 ust. 3, poprzez
nieodrzucenie oferty ENERGOPOL, chociaż Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego
nie złożył wyjaśnień wystarczających, tj. wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanej
Sygn. akt KIO 2586/11
ceny i potwierdzających tym samym, że cena ta nie jest ceną rażąco niską; (4) art. 7 ust. 1,
poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. ENERGOPOL skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia i przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
ramach którego mógł przedstawić okoliczności i dowody wskazujące na niezasadność tych
zarzutów. Tymczasem w treści odwołania ENERGOLOL ponownie podnosi okoliczności,
które mógł i powinien przedstawić w toku poprzednio prowadzonego postępowania
odwoławczego. Skład orzekający Izby zauważa, iż z przesłanką odrzucenia odwołania z art.
189 ust. 2 pkt 5 pzp skorelowany jest przepis art. 185 ust. 6 pzp, z którego wynika, iż
odwołujący oraz wykonawca prawidłowo wezwany do przystąpienia do postępowania
odwoławczego nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby. Ponieważ ENERGOPOL był
przystępującym w sprawie sygn. akt KIO 2120/11, z mocy tego przepisu nie może wnieść
odwołania wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby z 12
października 2011 r.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści odwołania wynika nadto, iż podstawową
okolicznością uzasadniającą jego wniesienie ma być złożenie przez Odwołującego skargi od
wyroku Izby z 12 października 2011 r. W odwołaniu nie przywołano jednak żadnej
okoliczności, w tym przepisu ustawy pzp, wskazujących na na nieprawidłowość odrzucenia
oferty Odwołującego przez Zamawiającego, która to czynność została dokonana zgodnie z
tym zaskarżonym wyrokiem Izby. Wynika to z tego, iż ustawa pzp nie wiąże z wniesieniem
skargi na orzeczenie Izby skutku w postaci obligatoryjnego wstrzymania jego wykonania do
czasu rozpatrzenia sprawy, niejako w drugiej instancji, przez właściwy sąd okręgowy.
Tymczasem Zamawiający nie wniósł skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., a przez
dokonanie czynności zgodnie z tym orzeczeniem wyraził akceptację tego rozstrzygnięcia.
Wniesione odwołanie jest więc swoistą próbą doprowadzenia do niewykonania przez
Zamawiającego wyroku Izby, zaskarżonego wyłącznie przez Odwołującego – do czasu
rozpatrzenia sprawy przez sąd. Porównanie treści odwołania i skargi, której kopia została
załączona do odwołania, ukazuje, iż w istocie Odwołujący wniósł równolegle dwa różne
środki odwoławcze oparte na tych samych okolicznościach prawnych i faktycznych. Treść
odwołania w pełni zawiera się bowiem w treści skierowanej do Sądu Okręgowego w Lesznie
skargi z 27 października 2011 r., w obszernych fragmentach uzasadnienia stanowiąc
dosłowne powtórzenie jej sformułowań (stąd częste użycie terminu „skarżący”). Odwołujący
wstrzymał się jedynie z przytaczaniem w odwołaniu wskazanych w uzasadnieniu skargi
okoliczności związanych z ewentualnym naruszeniem przez Izbę art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp. O
ile wniesienie przez Odwołującego skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., jest
Sygn. akt KIO 2586/11
skorzystaniem z przysługującego mu uprawnienia i nie podlega żadnej ocenie, o tyle za
niedopuszczalne należy uznać równoległe wnoszenie odwołania od czynności
Zamawiającego zdziałanych zgodnie z tym wyrokiem. Wyłącznie bowiem sąd okręgowy jest
właściwy aby wypowiadać się w przedmiocie zasadności twierdzeń Odwołującego, iż wyrok
ten jest oparty na błędnym stanowisku, a Izba nie wyjaśniła istotnych okoliczności i nie
rozważyła argumentów i dowodów przedstawionych na rozprawie poprzedzającej jego
wydanie. Tylko zatem przed tym organem drugiej instancji Odwołujący może skutecznie
prowadzić jakąkolwiek polemikę ze stanowiskiem Izby wyrażonym w zaskarżonym przez
siebie wyroku.
Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania,
Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. Wobec powyższego, Izba,
działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 zdanie 1
ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z
przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący: ………………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 9 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r.
przez wykonawcę: ENERGOPOL – TP ELBUD Spółka Akcyjna, 40-301 Katowice, ul.
Siemianowicka 5a
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ENERGOPOL – TP ELBUD Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – uiszczoną
przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lesznie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2586/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Lesznie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rów Polski –
regulacja i obwałowania w km 8+100 – 21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik
wodny Rydzyna (nr sprawy: RO PRIM-333/4/2011).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_146-242394 z 2 sierpnia 2011 r. Szacunkowa wartość zamówienia jest
wyższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 pzp.
24 listopada 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający poinformował za
pośrednictwem faksu Odwołującego: ENERGOPOL – TP ELBUD S.A. z siedzibą w
Katowicach (działającego dotychczas pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A.; zwanego również dalej w skrócie
ENERGOPOL) o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie, Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (zwane dalej w
skrócie od firmy lidera „Konsorcjum Budimex). Zamawiający podał następujące uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art.
90 ust. 3 pzp – w związku z wyrokiem nr 2120/11 z dnia 12.10.2011 Krajowej Izby
Odwoławczej odrzucono ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, a złożone przez
Wykonawcę wyjaśnienia nie można było ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2, z uwagi na
ich ogólnikowość. Natomiast decyzja o wyborze oferty Konsorcjum Budimex została
uzasadniona przez Zamawiającego tym, iż wybrana oferta posiada najniższą cenę spośród
ważnych ofert, spełnia warunku określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
nie podlega odrzuceniu oraz posiada cenę nieprzekraczającą kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
5 grudnia 2011 r. (pismem z 2 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, iż wnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert;
2) odrzuceniu oferty ENERGOPOL;
Sygn. akt KIO 2586/11
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Budimex.
Odwołujący wskazał, iż zarzuca tej czynności naruszenie następujących przepisów
ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 1 – poprzez jego błędną wykładnię, a co za tym idzie uznanie, że oferta
Konsorcjum Budimex jest najkorzystniejsza albowiem posiada najniższą cenę spośród
ważnych ofert, pomimo faktu, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że
jego oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo faktu, że oferta nie podlega odrzuceniu.
3. Art. 90 ust. 2 – poprzez błędną ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień a
mianowicie poprzez przyjęcie, że są one ogólnikowe, mimo faktu, że Odwołujący
udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niska.
4. Art. 90 ust. 3 – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo złożenia przez
Odwołującego wyjaśnień potwierdzających, że oferta jest prawidłowa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Budimex.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący (w uzasadnieniu odwołania określający się także mianem „Skarżącego”)
podał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
W pierwszym rzędzie Odwołujący wskazał, iż powołanie przez Zamawiającego, jako
przyczyny odrzucenia oferty, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2011
roku (sygn. akt KIO 2120/11) – jest w pełni nieuzasadnione, gdyż złożył od tego wyroku
skargę do sądu okręgowego. W skardze tej zarzucił wyrokowi Izby: (1) naruszenie art. 90
ust. 2 pzp, poprzez jego błędną wykładnię a mianowicie przyjęcie, że skarżący nie wykazał,
że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską, mimo że wskazał na czynniki
mające wpływ na cenę, które powinien wziąć pod uwagę Zamawiający; (2) naruszenie art. 90
ust. 3 pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie uznanie, że oferta
skarżącego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, gdyż złożone przez niego
wyjaśnienia są niewystarczających do uznania przez Zamawiającego, że cena nie jest ceną
rażąco niską, mimo tego, że skarżący wskazał w wyjaśnieniach na czynniki mające wpływ na
cenę, które powinien wziąć pod uwagę Zamawiający; (3) naruszenie art. 192 ust. 2, poprzez
brak w uzasadnieniu wyroku Izby wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym
ustalenia faktów, które Izba odwoławcza uznała za udowodnione, dowodów, na których się
oparła, a które rzekomo mają potwierdzać, że cena zaoferowana przez skarżącego, jest
ceną rażąco niską; (4) uchybienie zasadom praworządności, poprzez niewyjaśnienie
Sygn. akt KIO 2586/11
istotnych okoliczności, rozpatrzenie sprawy bez należytego rozważenia argumentów
zawartych w piśmie skrzącego z 3 października 2011 r., będącego zgłoszeniem
przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym, jak również dowodów
przedstawianych na rozprawie, w tym odnoszących się do zasadności stanowiska
Zamawiającego, który uznał wyjaśnienia skarżącego za wystarczające. (5) Nadto
Odwołujący w skardze zarzucił ewentualnie również naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp,
poprzez nakazanie Zamawiającemu jednoczesne unieważnienie czynności wyboru oferty
Skarżącego jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Skarżącego, mimo tego, iż podstawowym zarzutem rozpatrywanego przez
Izbę odwołania była nieprawidłowa ocena złożonych przez Skarżącego wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 pzp, oraz mimo tego, że jednocześnie Izba nakazała powtórzenie czynności w
postaci badania i oceny ofert. Odwołujący w skardze wniósł o jej uwzględnienie i zmianę
zaskarżonego orzeczenia Izby w całości, poprzez oddalenie odwołania złożonego przez
Konsorcjum Budimex, ewentualnie poprzez orzeczenie jedynie o unieważnieniu wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazaniu Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
ceny ofert. Zdaniem Odwołującego z uwagi na powyższe zarzuty oraz wnioski zawarte w
skardze oraz skutki, które może wywołać rozpoznanie skargi, uzależnienie czynności
odrzucenia oferty od orzeczenia Izby z 12 października 2011 roku – nie może być
prawidłowe.
Zdaniem Skarżącego błędne jest stanowisko wyrażone w tym wyroku, zgodnie z
którym, złożone przez niego w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnienia są niewystarczające. Izba
w toku postępowania, co wynika również z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie dokonała
w sposób właściwy oceny tych wyjaśnień. W związku z faktem, iż Zamawiający uznał
wyjaśnienia Skarżącego za wystarczające, to na przeciwniku skargi, który w postępowaniu
przez Krajową Izbą Odwoławczą był odwołującym, spoczywał ciężar dowodowy w postaci
wykazania, że cena zaoferowana przez Skarżącego jest ceną rażąco niską. Zdaniem
Skarżącego Konsorcjum Budimex, które złożyło odwołanie w tamtej sprawie, nie podołało
temu obowiązkowi, gdyż nie przedstawiło żadnych argumentów, poza czysto
matematycznym porównaniem cen, co w świetle dominującego orzecznictwa, nie może być
podstawą do przyjęcia, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Tym samym brak było
podstaw do uwzględnienia odwołania złożonego przez przeciwnika skargi, tj. Konsorcjum
Budimex. Skarżący zarówno w wyjaśnieniach, w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, jak i podczas rozprawy, cały czas podtrzymywał i dalej podtrzymuje swoją
ofertę oraz deklarację gotowości realizacji zadania za cenę wskazaną w ofercie. Zarówno
przy ocenie złożonych przez Skarżącego wyjaśnień, jak i przy ocenie decyzji
Zamawiającego, istotny jest fakt, że zaoferowana przez Skarżącego cena, jest ceną
Sygn. akt KIO 2586/11
najniższą, za którą jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający
wybierając takie, a nie inne kryterium oceny ofert, miał na uwadze, że w jego interesie
(województwa), a tym samym w interesie finansów publicznych, leży zawarcie umowy z
wykonawcą, który zaoferuje najniższa cenę. Zatem jeżeli Skarżący zadeklarował wykonanie
zamówienia za taka cenę, to brak jest podstaw do przyjęcia, że ocena wyjaśnień dokonana
przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
W drugiej kolejności uzasadnienie odwołania odnosi się do stanowiska
Zamawiającego w zakresie złożonych wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny oferty.
Skarżący w piśmie z 20 września 2011 r. wskazał, iż w wycenie poszczególnych elementów
uwzględniono oszczędności metody wykonania zamówienia z uwagi na przyjęte technologie
realizacji robót. Ponadto wskazano, iż optymalne wykorzystanie własnego sprzętu, jak i
krótki czas realizacji robót budowlanych, pozwolił Skarżącemu na obniżenie własnych
kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi znaczną oszczędność. Jak
wskazuje się w orzecznictwie, cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająca od cen
przyjętych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi
(zob. wyrok KIO z 29 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2499/10). Skarżący w złożonych
wyjaśnieniach wskazał, iż w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego ceny
wybranych ofert kształtowały się na podobnym poziomie, np. zadanie związane ze
zbiornikiem JUTROSIN oraz przetarg na zadanie związane z obwałowaniami rzeki Warty,
gdzie oferowano kwoty poniżej 60% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Tym
samym, zdaniem Skarżącego, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wykazał, że
zaproponowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco niską, gdyż nie odbiega o cen
rynkowych proponowanych w podobnych zamówieniach. Ustawodawca w art. 90 ust. 2 pzp
wskazał przykładowo, bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące
mieć wpływ na kalkulacje ceny przez wykonawcę, które zamawiający bierze pod uwagę
dokonując oceny wyjaśnień. Niewątpliwie, proponowane ceny w podobnych zamówieniach,
są obiektywnymi czynnikami mogącymi mieć wpływ na złożoną przez skarżącego ofertę.
Nadto art. 90 ust. 2 pzp odnosi się do czynników obiektywnych, lecz także dostępnych
wykonawcy w sposób zindywidualizowany (zob. wyrok KIO z 16 września 2009 r., sygn.
KIO/UZP 1234/09). Zamawiający miał zatem podstawy do przyjęcia, iż złożone przez
Skarżącego wyjaśnienia są wystarczające, tym samym miał podstawy do wyboru jego oferty
jako oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2586/11
Na podstawie treści złożonego odwołania, akt sprawy odwoławczej, a także wyroku
Izby z 12 października 2011 r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 – Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 189 ust. 2 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąć pod uwagę z urzędu przed skierowaniem sprawy na rozprawę (art. 189 ust. 4 pzp).
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp jest
sytuacja, w której odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby.
Izba stwierdziła zaistnienie tej przesłanki w rozpoznawanej sprawie.
Skład orzekający Izby zważył, iż zarzut odwołania sprowadza się w istocie do
zakwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Zarówno
okoliczności podnoszone w odwołaniu jak i przepisy ustawy pzp, których naruszenia miał się
dopuścić Zamawiający – odnoszą się do tej czynności, która, zdaniem Odwołującego,
została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust.
1, 2 i 3 pzp. Odwołanie nie zawiera natomiast żadnych innych, niż związane z
niezasadnością odrzucenia na tej podstawie oferty Odwołującego, okoliczności dotyczących
dokonanego równocześnie przez Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako
najkorzystniejszej. Odwołanie nie zawiera w stosunku do tego Wykonawcy, ani złożonej
przez niego oferty żadnych zarzutów, podnosząc jedynie, iż oferta ta nie mogła zostać
uznana za najkorzystniejszą, skoro jedynym kryterium oceny ofert była cena, a najtańszą
ofertę złożył Odwołujący. W ocenie składu orzekającego Izby wybór oferty Konsorcjum
Budimex jest wynikiem powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z sentencją
wyroku Izby, która w tym zakresie w uzasadnieniu wyroku nie mogła dać żadnych wiążących
wskazówek co do takiego wyniku tych powtórzonych czynności. Jednocześnie skoro
Odwołujący w ogóle nie kwestionował i nadal nie kwestionuje niepodlegania przez
Konsorcjum Budimex wykluczeniu z postępowania oraz niepodlegania jego oferty
odrzuceniu, to nie może skutecznie podważać rezultatu tego badania i oceny ofert, jako
niezgodnego z wyrokiem Izby nakazującym powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Przede wszystkim jednak, jeżeli okaże się, iż odrzucenie oferty Odwołującego wynika wprost
z wykonania przez Zamawiającego tej czynności zgodnie z orzeczeniem Izby, to
kwestionowanie przez Odwołującego wyboru oferty Konsorcjum Budimex, niepoparte
Sygn. akt KIO 2586/11
żadnymi odrębnymi okolicznościami prawnymi i faktycznymi, nie może mieć wpływu na
możliwość skierowania takiego odwołania do merytorycznego rozpatrzenia.
Skład orzekający Izby ustalił, iż wyrokiem z 12 października 2011 r. Krajowa Izba
Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 2120/11 z odwołania Konsorcjum Budimex, z
udziałem, jako przystępującego, Odwołującego w niniejszej sprawie – uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibą w Katowicach.
W tych okolicznościach skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie wniesione 5
grudnia 2011 r. dotyczy czynności Zamawiającego z 24 listopada 2011 r. dokonanej zgodnie
z wyrokiem z 12 października 2011 r., w którego sentencji Izba wprost nakazała odrzucenie
oferty Odwołującego. Wobec niepodważalnej okoliczności, iż nakaz unieważnienia wyboru
oferty ENERGOPOL oraz nakaz odrzucenia jego oferty wynikają z uprzednio wydanego
orzeczenia Izby, zachodzi niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania przez inny skład
Izby zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość czynności Zamawiającego
dokonanych zgodnie z tym nakazem. Przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp,
podobnie jak przesłanka z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp (powoływanie się wyłącznie na
te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego) – uniemożliwiają dwukrotne rozpatrywanie tych samych zarzutów przez ten
sam organ, zapobiegając tym samym wydaniu odmiennych orzeczeń przy ich rozstrzyganiu,
a także umożliwiając zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia w rozsądnym
czasie. Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie nie ma kompetencji do rozpatrywania
odwołania kwestionującego prawidłowość orzeczenia wydanego uprzednio przez inny skład
orzekający w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z
uzasadnienia wyroku Izby z 12 października 2011 r. wynika, iż zapadł on w wyniku
rozpatrzenia odwołania Konsorcjum Budimex od wyboru oferty ENERGOPOL i zaniechaniu
odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego, którym to czynnościom zarzucono naruszenie
przepisów ustawy pzp: (1) art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez nieodrzucenie oferty ENERGOPOL,
pomimo iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia; (2) art. 90 ust. 2, poprzez wadliwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień
Wykonawcy ENERGOPOL złożonych w trybie art. 90 ust. 1, w szczególności pominięcie
obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 i tym samym przyjęcie, że oferta
Wykonawcy ENERGOPOL nie zawiera rażąco niskiej ceny; (3) art. 90 ust. 3, poprzez
nieodrzucenie oferty ENERGOPOL, chociaż Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego
nie złożył wyjaśnień wystarczających, tj. wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanej
Sygn. akt KIO 2586/11
ceny i potwierdzających tym samym, że cena ta nie jest ceną rażąco niską; (4) art. 7 ust. 1,
poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. ENERGOPOL skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia i przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
ramach którego mógł przedstawić okoliczności i dowody wskazujące na niezasadność tych
zarzutów. Tymczasem w treści odwołania ENERGOLOL ponownie podnosi okoliczności,
które mógł i powinien przedstawić w toku poprzednio prowadzonego postępowania
odwoławczego. Skład orzekający Izby zauważa, iż z przesłanką odrzucenia odwołania z art.
189 ust. 2 pkt 5 pzp skorelowany jest przepis art. 185 ust. 6 pzp, z którego wynika, iż
odwołujący oraz wykonawca prawidłowo wezwany do przystąpienia do postępowania
odwoławczego nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby. Ponieważ ENERGOPOL był
przystępującym w sprawie sygn. akt KIO 2120/11, z mocy tego przepisu nie może wnieść
odwołania wobec czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby z 12
października 2011 r.
W ocenie składu orzekającego Izby z treści odwołania wynika nadto, iż podstawową
okolicznością uzasadniającą jego wniesienie ma być złożenie przez Odwołującego skargi od
wyroku Izby z 12 października 2011 r. W odwołaniu nie przywołano jednak żadnej
okoliczności, w tym przepisu ustawy pzp, wskazujących na na nieprawidłowość odrzucenia
oferty Odwołującego przez Zamawiającego, która to czynność została dokonana zgodnie z
tym zaskarżonym wyrokiem Izby. Wynika to z tego, iż ustawa pzp nie wiąże z wniesieniem
skargi na orzeczenie Izby skutku w postaci obligatoryjnego wstrzymania jego wykonania do
czasu rozpatrzenia sprawy, niejako w drugiej instancji, przez właściwy sąd okręgowy.
Tymczasem Zamawiający nie wniósł skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., a przez
dokonanie czynności zgodnie z tym orzeczeniem wyraził akceptację tego rozstrzygnięcia.
Wniesione odwołanie jest więc swoistą próbą doprowadzenia do niewykonania przez
Zamawiającego wyroku Izby, zaskarżonego wyłącznie przez Odwołującego – do czasu
rozpatrzenia sprawy przez sąd. Porównanie treści odwołania i skargi, której kopia została
załączona do odwołania, ukazuje, iż w istocie Odwołujący wniósł równolegle dwa różne
środki odwoławcze oparte na tych samych okolicznościach prawnych i faktycznych. Treść
odwołania w pełni zawiera się bowiem w treści skierowanej do Sądu Okręgowego w Lesznie
skargi z 27 października 2011 r., w obszernych fragmentach uzasadnienia stanowiąc
dosłowne powtórzenie jej sformułowań (stąd częste użycie terminu „skarżący”). Odwołujący
wstrzymał się jedynie z przytaczaniem w odwołaniu wskazanych w uzasadnieniu skargi
okoliczności związanych z ewentualnym naruszeniem przez Izbę art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp. O
ile wniesienie przez Odwołującego skargi na wyrok Izby z 12 października 2011 r., jest
Sygn. akt KIO 2586/11
skorzystaniem z przysługującego mu uprawnienia i nie podlega żadnej ocenie, o tyle za
niedopuszczalne należy uznać równoległe wnoszenie odwołania od czynności
Zamawiającego zdziałanych zgodnie z tym wyrokiem. Wyłącznie bowiem sąd okręgowy jest
właściwy aby wypowiadać się w przedmiocie zasadności twierdzeń Odwołującego, iż wyrok
ten jest oparty na błędnym stanowisku, a Izba nie wyjaśniła istotnych okoliczności i nie
rozważyła argumentów i dowodów przedstawionych na rozprawie poprzedzającej jego
wydanie. Tylko zatem przed tym organem drugiej instancji Odwołujący może skutecznie
prowadzić jakąkolwiek polemikę ze stanowiskiem Izby wyrażonym w zaskarżonym przez
siebie wyroku.
Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania,
Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp. Wobec powyższego, Izba,
działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 zdanie 1
ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z
przepisami § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Przewodniczący: ………………………..