Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2625/11

WYROK
z dnia 23 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Rzońca

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez wykonawcę BEVEX-Bansky
Vyskum spol. s r.o., Kosowska cesto 20, 97-113 Prividza w postępowaniu prowadzonym
przez Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice,

przy udziale wykonawcy Fabryka Maszyn Górniczych PIOMA S.A., ul. Dmowskiego 38,
97-300 Piotrków Trybunalski zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża BEVEX-Bansky Vyskum spol. s r.o., Kosowska cesto
20, 97-113 Prividza i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez BEVEX-Bansky
Vyskum spol. s r.o., Kosowska cesto 20, 97-113 Prividza tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od BEVEX-Bansky Vyskum spol. s r.o., Kosowska cesto 20, 97-113
Prividza na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2625/11


U z a s a d n i e n i e

Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę 6 sztuk lokomotyw podwieszonych z napędem spalinowym i 4 sztuk
podwieszonych zestawów transportowych dla potrzeb KHW S.A. KWK „Murcki-Staszic" z
siedzibą w Katowicach (I część – dostawa 4 sztuk lokomotyw spalinowych do kolejek
podwieszonych o sile uciągu nie mniejszej niż 120 kN, II część – dostawa 2 sztuk lokomotyw
spalinowych do kolejek podwieszonych o sile uciągu nie mniejszej niż 100 kN, III część –
dostawa 4 sztuk zestawów transportowych).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 29 listopada 2011 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu oraz w
formie elektronicznej (e-mail) wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym
wykonawcy BEVEX-Bansky Vyskum spol. s r.o., Kosowska cesto 20, 97-113 Prividza (dalej:
„BEVEX-Bansky” lub „odwołujący”), informację o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą
uznano - w ramach części II - ofertę wykonawcy Fabryka Maszyn Górniczych „PIOMA” S.A.,
ul. Dmowskiego 38, 97-300 Piotrków Trybunalski (dalej: „PIOMA" lub „przystępujący”).

W dniu 9 grudnia 2011 r. BEVEX-Bansky wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie zarzucając zamawiającemu, w ramach części II przedmiotowego
zamówienia, dokonanie czynności niezgodnych z prawem, polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia PIOMA z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj.:
a) że spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) - Rozdział II Część II pkt 1 - „całkowitej siły
uciągu lokomotywy, co najmniej 100 kN dla pięciu ciernych jednostek
napędowych (...)", podczas gdy zgodnie z Dokumentacją Techniczno Ruchową
oferowanego urządzenia (dalej: „DTR”) - zatwierdzoną i obowiązującą na mocy
stosownej decyzji (dopuszczenia) Wyższego Urzędu Górniczego (dalej: „WUG”) -

parametr ten wynosi 105 kN, jednakże z zastrzeżeniem dopuszczalnej tolerancji
„+/- 5%" (powodującej, że gwarantowana minimalna wartość dla oferowanego
urządzenia wynosi 99,75 kN), którego to zastrzeżenia wykonawca ten nie podał
w swojej ofercie;
b) że spełnia warunek wskazany w siwz - Rozdział II Część II pkt 2, tj. „siła uciągu
100 kN zapewniła transport 36,00 Mg masy użytecznej wraz z zespołem nośnym
(bez masy lokomotywy) na 12° nachyleniu przy zachow aniu minimalnej prędkości
jazdy 0,5m/s", podczas gdy zgodnie z DTR- zatwierdzoną i obowiązującą na
mocy stosownej decyzji (dopuszczenia) WUG:
• przy sile uciągu na zadanym poziomie (100 kN) dla nachylenia 12°
oferowane urządzenie zapewnia transport masy użytecznej 34,9 Mg
(poniżej poziomu wskazanego w siwz), a warunek 36,00 Mg osiąga
dopiero przy sile uciągu 105 kN;
• przy sile uciągu na zadanym poziomie (100 kN) oferowane urządzenie nie
umożliwia zachowania minimalnej prędkości jazdy 0,5 m/s wskazanej w
siwz, gdyż przy takiej sile prędkość ta wynosi 0,45 m/s.
W ocenie odwołującego powyższe parametry przystępujący podał w ofercie na
zafałszowanym poziomie, załączając dodatkowo odpowiednie wykresy w wersji
zmodyfikowanej w porównaniu z wersją obowiązującą na mocy DTR oferowanego
urządzenia, uniemożliwiając wykrycie wskazanych nieprawidłowości, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy.

2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej PIOMA mimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści siwz (w zakresie wskazanym w pkt. 1 powyżej), ponadto zaś złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (wprowadzające w błąd oznaczenie parametrów oferowanego urządzenia),
jak również oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy;
3. wyborze oferty złożonej przez wykonawcę PIOMA jako najkorzystniejszej mimo, że
wykonawca ten podlegał wykluczeniu, ponadto zaś jego oferta podlegała odrzuceniu, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy oraz art. 89 ust.
1 pkt 2, 3 i 5 ustawy;
4. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej przy uwzględnieniu
obowiązku wykluczenia drugiego z wykonawców, względnie obowiązku odrzucenia jego
oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w zakresie Części II zamówienia, z pominięciem podlegającej odrzuceniu -
oferty PIOMA
2. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania (w tym wpis od
odwołania, opłata skarbowa od pełnomocnictwa), w tym kosztów zastępstwa
adwokackiego, według norm prawem przepisanych.

Odwołujacy w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał, że zamawiający w treści specyfikacji
w rozdziale II część II pkt 1 (str. 20 siwz) określił, że oferowane urządzenia winny posiadać
„całkowitą siłę uciągu lokomotywy, co najmniej 100 kN dla pięciu ciernych jednostek (...)"
Zgodnie z treścią oferty złożonej przez PIOMA (pkt 1, str. 97 oferty) wykonawca zaoferował
urządzenie które o parametrze 105 kN, bez dalszych wskazań (wskazania dopuszczalnej
„odchyłki"). Tymczasem zgodnie z opisem technicznym zawartym w DTR dla tego urządzenia (nr
DTR-09-0204-K-00-PL z października 2008 r. str. 24) parametr ten jest opisywany, jako „105
kN", z dalszym doprecyzowaniem „+/- 5%". Przyjmując opis parametru wzięty z DTR tj. „105 KN
+/- 5%", uwzględniając maksymalne odchyłki parametru (w dół i w górę) wartość ta mieścić się
będzie w przedziale 99,75 kN - 110,25 kN. W takim przypadku minimalny gwarantowany zakres
tego parametru (99,75 kN) jest niższy, niż wyznaczony przez zamawiającego w SIWZ (100 kN).
Zatem w ocenie odwołującego treść oferty PIOMA nie odpowiada treści siwz. Za wiążący w
zakresie rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii należy uznać parametru wskazany w DTR
urządzenia, gdyż jest do dokument urzędowy, który na mocy obowiązujących przepisów, ma
charakter obowiązujący przy eksploatacji tego typu urządzeń. Natomiast niezgodny z prawdą
(niepełny) jest opis parametru wskazany w ofercie przez PIOMA. Odwołujący podkreślał, że
zgodnie z zapisem Decyzji WUG z 30 października 2008 r. (pkt 2) warunkiem stosowania
przedmiotowego ciągnika (lokomotywy) jest to, że „będzie eksploatowany zgodnie z
dokumentacją techniczno - ruchową Nr DTR-09-0204-K-00-PL z października 2008 r.".
Wykluczyć należy dopuszczalność samowolnych (bez udziału WUG) zmian w zakresie
przedmiotowego parametru tj. zniesienia wskazanej tolerancji dopuszczalnych odchyleń od
deklarowanego parametru siły uciągu. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach
górniczych (Dz.U. Nr 99 poz. 1003 z 2004 r.), zwanego dalej: „rozporządzeniem w sprawie
dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych”, dopuszczenie określa zakres
dozwolonych zmian wyrobu, które mogą być dokonane, w okresie ważności dopuszczenia,
przez producenta. Decyzja WUG z 30 października 2008 r. zakresu takiego nie określa stąd
zmiany wyrobu nie są dozwolone. Co więcej zgodnie z pkt 4.4.1 ww. decyzji producent
zobowiązany został „do przekazania użytkownikowi (...) dokumentacji określonej w pkt 2.5" czyli
„Dokumentacji Techniczno - Ruchowej nr DTR-09-0204-K-00-PL z października 2008 r.". Zatem

to ta dokumentacja (za października 2008 r.) ma dostarczać użytkownikowi informacji o
właściwościach i parametrach oferowanego urządzenia.
Dodatkowo odwołujący wskazywał, że za przyjęciem tolerancji in minus w zakresie
parametru siły uciągu (105 kN - 5% = 99,75 kN) przemawiają trudne warunki panujące w kopalni
Zamawiającego (KWK Murcki Staszic). Okoliczność ta ma odzwierciedlenie w Części II
zamówienia gdzie w pkt 3 część II (rozdział II str. 20 siwz) gdzie stwierdzono, że w warunkach
kopalni występuje mokry tor. Oznacza to, że na powierzchni takiego mokrego toru dodatkowo
osadza się pył kamienny, który w połączeniu z wodą znacząco pogarsza przyczepność ciernych
kół napędowych do toru. W następstwie tego, rozpatrując siłę ciągu lokomotywy zdaniem
odwołującego, należy przyjmować najmniej korzystny wariant określony podaną wyżej tolerancją
siły uciągu tj. 99,75 kN.
Kolejno odwołujący podnosił, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji, tj. rozdział II
część II pkt 2 (str. 20) zamawiający sprecyzował: „siła uciągu 100 kN musi zapewnić transport
36,00 Mg masy użytecznej wraz z zespołem nośnym (bez masy lokomotywy) na 12° nachyleniu
przy zachowaniu minimalnej prędkości jazdy 0,5 m/s". Załączony do oferty wykonawcy PIOMA
diagram (str. 99 oferty) różni się w sposób istotny od diagramu pochodzącego z DTR dla
oferowanego urządzenia. Z treści DTR (str. 29) wynika, że dla nachylenia 12° przy sile uci ągu
100 kN całkowita masa zestawu wynieść może maks. 41 T (Mg), a nie 43 T (Mg) jak podał w
swojej ofercie przystępujący. Faktycznie będzie to jeszcze mniej przyjmując do wyliczeń
gwarantowaną minimalną wartość „siły uciągu" na poziomie 99,75 kN. Pomniejszając masę
zestawu o wagę lokomotywy 6,1 T (Mg) (wskazaną na str. 99 oferty) masa użyteczna ciągnięta
przez taki zestaw przy zadanych parametrach wyniesie 34,9 T (Mg), a więc poniżej wymagania
zawartego w siwz, tj. 36,00 T (Mg). Zgodnie z diagramem z DTR masa zestawu na poziomie 43
T (Mg) - w przypadku urządzenia PIOMA jest osiągana dopiero przy sile uciągu na poziome 105
kN.
Odwołujący wyjaśniał, że porównanie przywołanych powyżej diagramów ujawnia istotne
rozbieżności pomiędzy nimi, co wydaje się niedopuszczalne zważywszy, że dotyczą one tego
samego urządzenia. Przy tym za obowiązujący, w opinii odwołującego, należy uznać diagram
pochodzący z DTR zatwierdzonego ww. decyzją WUG. Uzasadnione wydaje się stwierdzenie,
że w diagramie złożonym przez wykonawcę PIOMA doszło do przedstawienia nieprawdziwej
informacji, mającej wpływ na wynik postępowania.
Zdaniem odwołującego podobne zastrzeżenia dotyczą również parametru zachowania
minimalnej prędkości jazdy przez lokomotywę. Parametr ten wymagany był przez
Zamawiającego (pkt 2 części II siwz) na poziomie 0,5 m/s przy zadanej sile uciągu na poziomie
100 kN. Zgodnie z DTR tego urządzenia (diagram na str. 30 DTR) prędkość osiągana przez
urządzenie oferowane przez PIOMA - przy zadanych parametrach jazdy (siła uciągu na
poziomie 100 kN) wynosi 0,45 m/s tj. poniżej wartości wymaganej przez Zamawiającego (0,5

m/s). Ponownie diagram przedstawiony w ofercie wykonawcy PIOMA (str. 99 oferty) odbiega od
diagramu obowiązującego na mocy DTR.
Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że przystępujący przedstawił w ofercie
nieprawdziwe informacje w zakresie rzeczywistych parametrów oferowanego urządzenia,
dokonując niedozwolonej modyfikacji diagramów z DTR (dających w wyniku tego zafałszowane
wartości) oraz usuwając wskazany w DTR zakres tolerancji dla parametru „siła uciągu".
Informacje takie bez wątpienia miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
przeciwnym razie (bez istnienia takich informacji) oferta taka zostałaby uznana za niezgodną z
siwz, a przez to podlegałaby odrzuceniu.

W dniu 9 grudnia 2011 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania. W tej samej dacie zamawiający przesłał kopię ww. odwołania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W dniu 12 grudnia 2011 r. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu zgłoszenie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył PIOMA. Izba ustaliła na
posiedzeniu, że strony otrzymały kopię ww. zgłoszenia.

W dniu 21 grudnia 2011 w formie faksu do Izby wpłynęła ze strony zamawiającego
pisemna odpowiedź na odwołanie. Natomiast zamawiający podczas rozprawy złożył ww.
pismo, którego odpisy Izba przekazała odwołującemu oraz przystępującemu. W piśmie
zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

Na posiedzeniu i rozprawie w dniu 22 grudnia 2011 r. strony podtrzymały
dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz
przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W rozdziale II „szczegółowe wymagania techniczne” w części II zamawiający
sprecyzował, że każda z dwóch lokomotyw będąca przedmiotem zamówienia musi spełniać
poniższe wymagania:

1. Całkowita siłą uciągu lokomotywy, co najmniej 100 kN dla pięciu ciernych jednostek
napędowych z oddziaływaniem wzdłużnym na złącze 2 metrowej szyny nie większym
niż 60 kN.
2. Siła uciągu 100 kN musi zapewnić transport 36,00 Mg masy użytecznej wraz z
zespołem nośnym (bez masy lokomotywy) na 12° nachyleniu przy za chowaniu
minimalnej prędkości jazdy 0,5 m/s.

W rozdziale I w części 1 w pkt 10.13 lit. e) zamawiający określił, że oferta winna
zawierać opis przedmiotu zamówienia potwierdzający spełnienie wymagań zamawiającego.

Zamawiający w specyfikacji (str. 24) również wskazał, że wykonawca wraz z dostawą
dostarczy m. in. 3 kpl. instrukcji obsługi (DTR).

Oferta złożona przez przystępującego zawierała m. in.:
1. Decyzję Prezesa WUG datowaną na 30 listopada 2008 r. w której podano: „1.
Dopuszczam ciągnik spalinowy podwieszony PIOMA CSP (…) do stosowania w
podziemiach górniczych. 2. Ustalam następujący zakres i warunki stosowania wyrobu
określonego w pkt. 1 niniejszej decyzji: (…) 2.5. Będzie eksploatowany zgodnie z
dokumentacją techniczno – ruchową Nr DTR-09-0204-K-00-PL z października 2008 r.
(…) 8. W przypadku wprowadzenia przez wnioskodawcę zmian wyszczególnionych w
§ 8 ust. 2 cytowanego rozporządzenia wyrób podlega konieczności ponownego
dopuszczenia do stosowania w podziemnych zakładach górniczych. (…)”.
2. Opis przedmiotu zamówienia potwierdzający, w ramach części II, spełnienie
wymagań zamawiającego (str. 97-107 oferty).
a) W tabeli „Wymagana parametry techniczne” na str. 97 oferty przystępujący
podał następujące dane.
• w pkt 1 – całkowita siłą uciągu lokomotywy, co najmniej 100 kN dla pięciu
ciernych jednostek napędowych z oddziaływaniem wzdłużnym na złącze 2
metrowej szyny nie większym niż 60 kN - w kolumnie „Oferowane TAK/NIE
lub wartość parametru” PIOMA podał wartość – 105 kN;
• w pkt. 2 - siła uciągu 100 kN musi zapewnić transport 36,00 Mg masy
użytecznej wraz z zespołem nośnym (bez masy lokomotywy) na 12°
nachyleniu przy zachowaniu minimalnej prędkości jazdy 0,5 m/s - w
kolumnie „Oferowane TAK/NIE lub wartość parametru” wskazano „TAK”.\
b) W pkt. 5 ww. opisu (str. 99) „Opis wymaganych parametrów technicznych” w
ppkt. 1 podano, że maksymalna siła uciągu ciągnika spalinowego
podwieszonego PIOMA CSP 5A11 z pięcioma jednostkami napędowych z

oddziaływaniem wzdłużnym na złącze 2 metrowej szyny nie większym niż 60
kN wynosi 105 kN. W ppkt. 2 przedstawiono wykresy na który przedstawiono,
że ww. urządzenie przy parametrach wymaganych przez zamawiającego, tj.
siłą ciągu 100 kN, nachylenie tras 12°, minimalna pr ędkość jazdy 0,5 m/s
może transportować masę – 36900 kg (4300-6100=36900 kg).

Izba w poczet materiału dowodowego włączyła przedłożoną przez odwołującego
kopię części oferty PIOMA na dostawę 5 szt. fabrycznie nowych lokomotyw spalinowych
podwieszanych przesłaną przez Lubelski Węgiel „Bogdanka”. W treści ofert znajduje się
decyzja Prezesa WUG z dnia 30 października 2008 r., która została opisana powyżej oraz
wyciąg z „Instrukcji obsługi dla ciągnika spalinowego PIOMA CSP”. Na str. 24 instrukcji w
części I podano m. in.: „8. Dane techniczne (…) Maksymalna siła uciągu dla pięciu wózków
napędowych 105 kN ± 5% (…) Maksymalna prędkość ciągnika dla pięciu wózków
napędowych 1,45 m/s (…) Właściwości trakcyjne ciągnika: maksymalne nachylenie toru ±
30° (…)”. Na str. 29-30 instrukcji zawarto diagramy obrazujące poszczególne parametry
techniczne urządzenia, m. in. siłę uciągu, kąt nachylenia toru a także maksymalną prędkość
jazdy.

Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wykonawcy PIOMA.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzut
zawarty w odwołaniu, który sprowadzał się do tego, że przystępujący w ofercie złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co winno
skutkować wykluczeniem przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, nie potwierdził się.

Izba wskazuje, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych
informacji i ich wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym
związkiem przyczynowo-skutkowym.
Należy przy tym zwrócić uwagę na wszelkie konsekwencje związane ze
stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcę hipotezy art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy. Powyższe
pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i eliminacji
takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez możliwości dokonania
uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto ostateczną
konsekwencją powyższego może być odpowiedzialność karna osób dopuszczających się
poświadczenia lub oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego na
podstawie art. 297 § 1 Kodeksu karnego.
W związku z powyższym należy podkreślić również wagę i konieczność należytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
szczególnie istotnym jest, że zarzucana wykonawcy nieprawdziwość poświadczanych przez
niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania na korzyść wykonawcy
wątpliwości. Wykorzystując terminologię procesu karnego można zobrazować powyższe
twierdzeniem, iż stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opierać się li tylko
na poszlakach zamiast na pewnych dowodach.

Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż w świetle dowodów
przedłożonych przez odwołującego nie było możliwe orzeczenie i przesądzenie o podaniu w
ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu nieprawdziwych
informacji przez przystępującego.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, który z informacji zawartych w części
oferty PIOMA złożonej w innym postępowaniu - dotyczących siły ciągu lokomotywy, która
została określona na poziomie 105 kN z możliwością odchylenia na poziomie ± 5% -
wywodził, że minimalny gwarantowany zakres tego parametru wynosi 99,75 kN, zatem jest
niższy, niż wyznaczony przez zamawiającego w siwz, a przystępujący nie podając jedynie
sztywną wartość siły ciągu lokomotywy w złożonej ofercie (105 kN) podał nieprawdziwe
informacje, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W niniejszej kwestii Izba dała wiarę twierdzeniom zamawiającego, popieranym przez
przystępującego, który podczas rozprawy wyjaśniał, że zgodnie z DTR o nr 09-0204-K-00-PL
(str. 7) parametry techniczne urządzenia oferowanego przez PIOMA wynoszą odpowiednio:
maksymalna siłę uciągu dla 5 wózków napędowych 105 kN ± 5%, maksymalna prędkość
ciągnika dla 5 wózków napędowych 1,45 m/s, właściwości trakcyjne ciągnika, maksymalne

nachylenie toru ± 30°, podkre ślając, że w tym przypadku mamy do czynienia z parametrami
trakcyjnymi, które są parametrami regulacyjnymi wzajemnie sprzężonymi. Tym samym Izba
uznała, że koniecznym jest wskazanie w DTR pewnego poziomu odchylenia, w tym
przypadku dla siły uciągu +/- 5%, ponieważ od regulacji tego rodzaju parametru zależy
możliwość uzyskania innych parametrów na określonym poziomie.

Izba za chybione uznała twierdzenie odwołującego, który kwestionując ww.
wyjaśnienia zamawiającego wskazał, że przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów
dotyczących regulacji zaoferowanego urządzenia. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 6 k.c.
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie to właśnie na odwołującym spoczywa ciężar
dowodzenia w tej sprawie. Jednakże, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczność, że regulacja parametrów na tym poziomie nie jest możliwa.

Nie zasługują również na aprobatę twierdzenia odwołującego jakoby dokument DTR
był dokumentem urzędowym, który jest zatwierdzany przez WUG. Z decyzji wydanej przez
Prezesa WUG datowanej na dzień 30 października 2008 r. wynika jedynie, że urządzenie, tj.
ciągnik spalinowy PIOMA CSP winno być eksploatowane zgodnie w DTR. W treści ww.
decyzji brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia w zakresie zatwierdzenia DTR przez WUG.

W kwestii zarzutu dotyczącego nie dotrzymania przez PIOMA parametru siły uciągu
100 kN zapewniającej transport 36 Mg masy użytecznej wraz z zespołem nośnym na 12°
nachyleniu przy zachowaniu minimalnej prędkości jazdy 0,5 m/s Izba uznała, że dane
zawarte ofercie przystępującego potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego
określonych siwz a odwołujący nie udowodnił, że posiadają one znamiona danych
nieprawdziwych. W ocenie Izby odwołanie się jedynie do porównania diagramów zawartych
oferty złożonej w obecnie prowadzonym postępowaniu z diagramami z oferty złożonej w
innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu nie może przesądzać o tym, że informacje
podane przez PIOMA są informacjami nieprawdziwymi. W niniejszej sprawie należy uznać
wyjaśnienia przystępującego, który podnosił, że na potrzeby niniejszego postępowania
stworzył produkt dedykowany, uwzględniający specyficzne wymagania zamawiającego.
Wobec powyższego porównywanie tego rodzaju produktu z odmiennym oferowanym w
innym postępowaniu należy uznać za niewłaściwe.

W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga także kwestia dopuszczalności
wprowadzenia zmian w odniesieniu do urządzenia zaoferowanego przez PIOMA w świetle
treści decyzji wydanej przez Prezesa WUG.

Na wstępie Izba wskazuje, że z treści pkt 8 decyzji, na który powoływał się
odwołujący nie wynika, że Prezes WUG wykluczył dokonywanie jakichkolwiek zmian
dotyczących wyrobu objętego decyzją wydaną dnia 30 października 2008 r. Z uważnej
lektury wspomnianego punktu decyzji wynika wprost, że konieczność uzyskania
dopuszczenia do stosowania w podziemiach górniczych będzie dotyczyła tylko zmian
wyszczególnionych w § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dopuszczenia wyrobów do
stosowania w zakładach górniczych. Zgodnie w ww. przepisem do katalogu tego rodzaju zmian
zostały zaliczone: obniżenia wytrzymałości poszczególnych elementów wyrobu, wymiarów
wyrobu, których zmiana może powodować ograniczenie zakresu jego stosowania lub
wymaga zmiany warunków jego stosowania, wyposażenia wyrobu, które służy do zwalczania
zagrożeń naturalnych oraz zagrożenia pożarowego, zabezpieczeń mechanicznych i
elektrycznych wyrobu, miejsca obsługi i jego zabezpieczeń oraz systemów sterowania
wyrobem, osłon części ruchomych wyrobu, zakresu stosowania wyrobu.
Analiza treści decyzji wraz z stosownymi przepisami rozporządzenia w sprawie
dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych prowadzi do wniosku, że
twierdzenia odwołującego w omawianym zakresie należy uznać za nieuprawnione oraz
niezasadne.

Następnie Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, tj. niezgodności treści oferty PIOMA z treścią siwz i stwierdziła, że tego rodzaju
zarzut w rozpoznawanym stanie faktycznym nie może się ostać.

Niespornym jest, że zamawiający w specyfikacji sprecyzował szczegółowe
wymagania techniczne odnoszące się do zamawianych lokomotyw. Na potwierdzenie
spełnienia wymagań postawionych treścią siwz zamawiający żądał przedłożenia przez
wykonawców opisu przedmiotu zamówienia, którego treść miała potwierdzać spełnienie
wymagań zamawiającego (pkt. 10.13. lit e).
PIOMA w złożonej ofercie zawarł „Opis przedmiotu zamówienia potwierdzającym
spełnienie wymagań zamawiającego”, który zawierał dane, których podaniem był
zainteresowany zamawiający. Z ustaleń Izby wynika, że parametry techniczne oferowanego
urządzenia zawarte w powyższym opisie potwierdzają spełnienie wymagań postawionych
przez zamawiającego. Zatem biorąc pod uwagę powyżej prezentowane przez Izbę wywody
w rozpoznawanej sprawie nie może być mowy o niezgodności treści oferty PIOMA z treścią
siwz. Wobec tego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy uznać za bezzasadny.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego prezentowanej na rozprawie w zakresie
etapu dokonywania przez zamawiającego weryfikacji parametrów technicznych urządzenia

wymaganych treścią siwz podkreślić jedynie należy, że zamawiający przedłożenia takiego
dokumentu jak DTR żądał dopiero na etapie dostawy urządzeń a nie na etapie składania
ofert. Zatem wszelkiego rodzaju zarzuty dotyczące zaniechania żądania ww. dokumentu czy
też weryfikacji wymagań zamawiającego zakreślonych treścią specyfikacji w oparciu DTR
należy uznać za niedopuszczane i spóźnione.

W kwestii powołanego w petitum odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz 89 ust.
1 pkt 3 i 5 Pzp należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy
Pzp nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się wykonawca w
związku z zachowaniem się zamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie
prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, tj. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym odwołujący
powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony, tj. w wyniku jakiego
zachowania-działania bądź zaniechania zamawiającego, w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez zamawiającego naruszony (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2011 r. o sygn. akt. KIO 858/11, oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1039/11, sygn. akt KIO
2488/11). Dodatkowo wskazać należy, że podczas rozprawy odwołujący nie przedstawił
żadnej argumentacji dotyczącej się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp
oraz 89 ust. 1 pkt 3 i 5 Pzp.

Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, które obligowały go, po pierwsze do
wykluczenia z postępowania wykonawcy PIOMA z uwagi na złożenie w ofercie
nieprawdziwych informacji mających lub mogących wpływ na wynik prowadzonego
postępowania a następnie odrzucenie jego oferty, po drugie odrzucenia oferty
przystępującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią siw. W
konsekwencji Izba nie stwierdziła w ramach części II naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku
z uznaniem za najkorzystniejszą oferty przystępującego.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożoną na rozprawie kopię faktury VAT.


Przewodniczący: ……………………………