KIO 2649/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1698/10 III CKN 629/98
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2649/11
WYROK
z dnia 27 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 12 grudnia 2011 r. przez Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Polska S. A., PBG S.A. oraz Obrascon Huarte Lain S.A., adres dla
pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych
postanowieniach SIWZ wraz z jego załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Białymstoku i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Warbud S.
A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Białymstoku na rzecz
Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa kwotę 20 000 zł 00
gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2649/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Białymstoku prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę
Stadionu piłkarskiego w regionie północno-wschodniej Polski wraz z zapleczem
treningowym" - dokończenie inwestycji”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 30 sierpnia 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2011 r. pod numerem 2011/S 168-277193.
Wykonawca Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 12 grudnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przekazanej w dniu 30 listopada 2011 r. za pośrednictwem kuriera.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
- art. 353' Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
- innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- przekazanie wykonawcom kompletnych i jednoznacznych informacji na temat jakości
wykonanych robót, poprzez wskazanie, które roboty już wykonane będą musiały być
poprawione, rozebrane lub wykonane ponownie,
- ewentualnie wskazanie w SIWZ że roboty, które zostały już wykonane i odebrane przez
Zamawiającego, są wykonane prawidłowo, a prace związane z poprawieniem, rozebraniem i
ponownym wykonaniem tych robót, jeżeli wady ujawnią się w trakcie realizacji umowy, będą
zlecane w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako roboty dodatkowe lub w inny sposób, za
dodatkową zapłatą,
- wykreślenie oświadczenia o „prawidłowości" przekazanej dokumentacji projektowej jak
również wykreślenie oświadczenia o zapoznaniu się z bliżej nieokreślonym katalogiem
dokumentów, lub wskazanie jakie to są dokumenty (sporządzenie listy dokumentów), żeby
wykonawca mógł oświadczyć, że się z nimi zapoznał,
- zmianę w/w postanowień poprzez określenie, iż wszystkie zmiany harmonogramu będą
dokonywane w drodze obopólnych ustaleń i za obopólną zgodą,
- zmianę postanowień umowy poprzez doprecyzowanie zakresu i rodzaju prac, które będą
stanowiły przedmiot świadczenia Wykonawcy, a w szczególności wykreślenie wszystkich
postanowień odnoszących się do uznaniowości Zamawiającego w tym zakresie.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący zauważył, że w pkt 4 ppkt 4.1. SIWZ Zamawiający wskazał, iż
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na dokończeniu
realizacji inwestycji w całości, polegającej na budowie „stadionu piłkarskiego w rejonie
północno - wschodniej polski wraz z zapleczem treningowym" na terenie działek o numerach
geodezyjnych 777, 776/1, 776/2 w rejonie ulic Kawaleryjskiej, Słonecznej, Wiosennej i
Ciołkowskiego w Białymstoku zgodnie z Dokumentacją Projektową. Specyfikacjami
Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Protokołem z inwentaryzacji wraz z
dokumentacją powykonawczą wykonanych dotychczas robót oraz SIWŻ. W dalszej części
pkt 4 ppkt 4.1. SIWZ, Zamawiający określił, iż „Zamówienie obejmuje wszelkie prace, jakie
są konieczne do wybudowania stadionu zgodnie z dokumentacją techniczną, co może
oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i elementów będą musiały zostać powtórzone
lub poprawione, ewentualnie rozebrane i wykonane ponownie, zgodnie z odpowiednimi
przepisami prawnymi, normami, zasadami wiedzy technicznej oraz przy uwzględnieniu stanu
w jakim znajduje się obecnie przedmiotowy obiekt."
Ponadto w pkt 4 ppkt 4.1. SIWZ, wskazano również, iż „Przed złożeniem oferty
Wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym obiektu i placu budowy, wykonać
oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu stwierdzenia czy i jakie prace lub elementy
będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy też rozebrane i wykonane ponownie,
zgodnie z zasadami wiedzy technicznej." Obowiązek zapoznania się ze stanem faktycznym
został powtórzony w pkt 5 ppkt 5.1. SIWZ pt: Zapoznanie się ze stanem faktycznym placu
budowy i obiektu. „Wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i
jego stanem, w tym z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już
wykonanymi, w szczególności Wykonawca musi zapoznać się z wynikami
przeprowadzonych już prac i stanem wykonanych elementów, przeprowadzić wszelkie
niezbędne testy i badania w celu należytego określenia ceny ofertowej zawierającej
wynagrodzenie z tytułu ewentualnych prac związanych z ponownym ich wykonaniem,
poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym wykonaniem elementów lub prac, o ile będzie to
konieczne ze względu na obowiązujące przepisy prawne, normy oraz zasady wiedzy
technicznej." oraz w pkt 20 ppkt 20.2. SIWZ „W celu należytego określenia ceny ofertowej
Wykonawca powinien zapoznać się z aktualnym stanem faktycznym placu budowy i
wykonanych elementów, wykonać konieczne badania i testy dokonując oględzin zgodnie z
postanowieniami niniejszej SIWZ." Natomiast, według Odwołującego we wzorze umowy
znalazły się już zupełnie inne postanowienia określające zakres obowiązków wykonawcy w
zakresie robót już wykonanych przez poprzedniego wykonawcę i ewentualną koniecznością
uwzględnienia w ofercie kosztów prac związanych z ponownym ich wykonaniem,
poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym wykonaniem elementów lub prac. W opisie
przedmiotu zamówienia w SIWZ znajdują się bowiem informacje, że konieczność rozbiórki i
ponownego wykonania robót będzie wynikała z obowiązujących przepisów prawnych, norm
oraz zasad wiedzy technicznej. Tymczasem we wzorze umowy ryzyko wykonania tych prac
zostało rozszerzone o uznaniowość Zamawiającego. W § 1 ust. 1 Wzoru umowy:
„wykonawca zobowiązany jest do realizacji inwestycji w całości, przez co rozumie się nie
tylko dokończenia budowy stadionu, ale również naprawienie lub rozbiórkę istniejących
elementów stadionu i ich ponowne wykonanie, jeśli Zamawiający uzna to za konieczne na
jakimkolwiek etapie wykonania niniejszej Umowy lub okaże się to niezbędne ze względu na
regulacje prawne, normy lub zasady sztuki budowlanej." W § 1 ust. 2 Wzoru umowy:
„wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich prac oraz robót budowlanych, choćby
nie zostały wprost wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia jakie są lub okażą się
niezbędne i konieczne dla stabilności, ukończenia, oddania do użytkowania, bezpiecznego i
właściwego działania przedmiotu niniejszej umowy mając na uwadze zarówno Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz cel i funkcje obiektu będącego przedmiotem niniejszej umowy."
W § 1 ust. 2 Wzoru umowy: „W przypadku, jeśli zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
wiedzy technicznej okaże się lub Zamawiający przed lub w trakcie wykonywania robót uzna,
iż niektóre lub wszystkie z wykonanych już prac lub elementów będą musiały zostać
powtórzone lub poprawione, ewentualnie w całości lub części rozebrane i wykonane
ponownie, wykonawca ujmie je w swoich kosztach robót i zobowiązuje się wykonać te prace
w ramach niniejszej umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia oraz dochowując zakładane
terminy wykonania poszczególnych etapów i elementów budowy. W powyższym zakresie
wykonawca oświadcza, iż konieczność taką wziął pod uwagę przy ustalaniu ceny ofertowej."
W § 3 ust. 1 Wzoru umowy: „wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac określonych w
§ I zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy,
obowiązującymi przepisami prawa (w szczególności prawem budowlanym, normami
technicznymi, przepisami bhp, przepisami o ochronie ppoż.), zaleceniami Zamawiającego
oraz sztuką budowlaną."
Zdaniem Odwołującego przytoczone powyżej postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, a w szczególności postanowienia wzoru umowy, są nieprecyzyjne bowiem na
ich podstawie nie jest możliwe określenie rozmiaru i zakresu prac, które wykonawca będzie
zobowiązany wykonać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe
postanowienie pozostawiają zbyt dużą dozę uznaniowości w zakresie wykonanych
dotychczas prac i elementów, które będą musiały zostać powtórzone lub poprawione
(ewentualnie rozebrane jak i wykonane ponownie). W oparciu o tak sformułowany opis
przedmiotu zamówienia nie jest możliwym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, która to
cena powinna uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w ramach
realizacji przedmiotu umowy. Stosownie bowiem do pkt 20 ppkt 20.1 SIWZ „Opis sposobu
obliczania ceny - Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
projektu umowy stanowiącego Tom II SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty należytego
wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami i postanowieniami projektu
umowy. Cena ofertowa powinna zawierać kwotę wynagrodzenia za ponowne wykonanie,
poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie istniejących już elementów stadionu i innych
budynków, budowli i elementów zagospodarowania terenu pozostających w zakresie
przedmiotu zamówienia, które to roboty budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich
stanem faktycznym, przepisami prawa, normami budowlanymi i zasadami wiedzy
technicznej."
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający określił stan zaawansowania robót na ok.
17%. Przy wartości zamówienia na poziomie dwustu milionów złotych, 17% tej wartości to
ponad trzydzieści milionów złotych. Według Odwołującego wykonawcy nie mogą mieć
niepewności co do ewentualnego zwiększenia zakresu przedmiotu umowy na poziomie
trzydziestu milionów złotych. Zatem według Odwołującego uwzględniając powyższe, nie
może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż niniejszy opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny, a zatem Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 29 ust.
1 ustawy Pzp.
Co do zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za projekt w pkt 3 ppkt 3.3 Formularza
Oferty oraz pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył oświadczenie, że
„zapoznałem(liśmy) i upewniłem(liśmy) się co do prawidłowości i kompletności przekazanej
przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty
i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty
niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia". Odwołujący zauważył, że zgodnie
z orzecznictwem, wykonawca robót budowlanych nie może ponosić odpowiedzialności za
projekt budowlany, a w szczególności oświadczenia takiego nie można żądać na etapie
złożenia oferty.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze treść art. 29 ustawy, Zamawiający ma
obowiązek opisania przedmiotu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Żądanie od
wykonawcy oświadczeń, iż zapoznał się z bliżej nieokreślonymi dokumentami, pozostaje w
sprzeczności z ww. postanowieniem. Aby potwierdzić kompletność przekazanej
dokumentacji Wykonawca musi dysponować spisem dokumentów, które miały być
przekazane.
W zakresie zarzutu dotyczącego harmonogramu realizacji zamówienia Odwołujący
zauważył, że w pkt 25 ppkt 25. 1. SIWZ Zamawiający wskazał, iż „Przedstawiony przez
wykonawcą harmonogram realizacji zamówienia musi zostać zaakceptowany przez
Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń przez
Zamawiającego wykonawca dokona poprawek i zmian w harmonogramie." Podobnie w pkt 3
ppkt 7 Formularza Oferty „zobowiązuję(emy) się dokonać poprawek w załączonym
harmonogramie realizacji przedmiotu umowy zgodnie z wskazówkami Zamawiającego ".
Przywołane powyżej postanowienia, w opinii Odwołującego naruszają zasadę
równości stron, bowiem wykonawca zobowiązany jest zaakceptować wszystkie zastrzeżenia
zgłaszane przez Zamawiającego, bez możliwości odniesienia się do nich (chociażby
przedstawienia uwag).
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Hydrobudowa Polska S. A., PBG S.A. oraz Obrascon Huarte Lain S.A., adres
dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, (zwani dalej:
„Przystępującym Konsorcjum Hydrobudowa”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść postanowień SIWZ, jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 15 grudnia 2011 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż przystąpienie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Polska S.
A., PBG S.A. oraz Obrascon Huarte Lain S.A., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul.
Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (dalej zwany: „Przystępującym Konsorcjum
Hydrobudowa”), po stronie Odwołującego jest skuteczne, gdyż zgłosili oni przystąpienie w
dniu 19 grudnia 2011 r. (data wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. w 4- dniu (ponieważ 3 dzień
jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w dniu 18 grudnia 2011 r. w niedzielę) od daty
otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do
postępowania, co miało miejsce w dniu 15 grudnia 2011 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej zwana:
„SIWZ”) zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Zgodnie z pkt 4 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”:
4.1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających
na dokończeniu realizacji inwestycji w całości, polegającej na budowie „Stadionu piłkarskiego
w rejonie północno-wschodniej Polski wraz z zapleczem treningowym” na terenie działek o
numerach geodezyjnych 777, 776/1, 776/2 w rejonie ulic Kawaleryjskiej, Słonecznej,
Wiosennej i Ciołkowskiego w Białymstoku, zgodnie z następującymi dokumentami:
1) Dokumentacją Projektową,
2) Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
3) Protokołem z inwentaryzacji wraz z dokumentacją powykonawczą wykonanych
dotychczas robót,
4) SIWZ.
Budowa stadionu piłkarskiego została rozpoczęta przez wykonawcę wybranego w
uprzednio przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postęp
prac oceniono na około 17%. Szczegółowe dane dotyczące wykonanych już prac wskazane
zostały w dalszej części SIWZ, na podstawie dokonanej przez Zamawiającego
inwentaryzacji. Wykonane dotychczas prace częściowo zabezpieczone przez poprzedniego
wykonawcę.
Zamówienie obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do wybudowania stadionu
zgodnie z dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i
elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawnymi, normami, zasadami
wiedzy technicznej oraz przy uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie
przedmiotowy obiekt.
Przed złożeniem oferty wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym
obiektu i placu budowy, wykonać oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu
stwierdzenia czy i jakie prace lub elementy będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy
też rozebrane i wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.
Zgodnie z pkt 5 SIWZ „Zapoznanie się ze stanem faktycznym placu budowy i obiektu”
W pkt 5.1 Wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i jego
stanem, w tym z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już wykonanymi w
szczególności wykonawca musi zapoznać się z wynikami przeprowadzonych już prac i
stanem wykonanych elementów, przeprowadzić wszelkie niezbędne testy i badania w celu
należytego określenia ceny ofertowej zawierającej wynagrodzenie z tytułu ewentualnych
prac związanych z ponownym ich wykonaniem, poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym
wykonaniem elementów lub prac, o ile będzie to konieczne ze względu na obowiązujące
przepisy prawne, normy oraz zasady wiedzy technicznej.
Według pkt 20 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny”:
20.1 Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych (PLN), z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. Ceną ofertową jest kwota brutto. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz projektu umowy stanowiącego Tom II SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty należytego wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi
przepisami i postanowieniami projektu umowy. Cena ofertowa powinna zawierać kwotę
wynagrodzenia za ponowne wykonanie, poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie
istniejących już elementów stadionu i innych budynków, budowli i elementów
zagospodarowania terenu pozostających w zakresie przedmiotu zamówienia, które to roboty
budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich stanem faktycznym, przepisami prawa,
normami budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej.
Pkt 25 SIWZ „Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”:
25.1 Przedstawiony przez wykonawcę harmonogramu realizacji zamówienia musi zostać
zaakceptowany przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia
zastrzeżeń przez Zamawiającego wykonawca dokona poprawek i zmian w harmonogramie.
Załącznik do Tomu I SIWZ – Formularz oferty – wzór – „Oferta wykonawcy” pkt 3 ppkt
3) zapoznałem(liśmy) i upewniłem(liśmy) się do prawidłowości i kompletności przekazanej
przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty
i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty
niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia; ppkt 7) zobowiązuję(emy) się
dokonać poprawek w załączonym harmonogramie realizacji przedmiotu umowy zgodnie z
wskazówkami Zamawiającego.
Wzór umowy - § 1 ust. 1 – Przedmiary robót załączone do dokumentacji przetargowej
i projektowej czy oferty stanowią wyłącznie materiał pomocniczy i nie mogą być traktowane
jako charakteryzujące czy określające przedmiot zamówienia lub określające w sposób
wyczerpujący zakres koniecznych do wykonania prac.
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji inwestycji w całości, przez co rozumie się
nie tylko dokończenie budowy stadionu, ale również naprawienie lub rozbiórkę istniejących
elementów stadionu i ich ponowne wykonanie, jeśli Zamawiający uzna to za konieczne na
jakimkolwiek etapie wykonania niniejszej umowy lub okaże się to niezbędne ze względu na
regulacje prawne, normy lub zasady sztuki budowlanej.
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich prac oraz robót budowlanych,
choćby nie zostały wprost wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia jakie są lub okażą się
niezbędne i konieczne dla stabilności, ukończenia, oddania do użytkowania, bezpiecznego i
właściwego działania przedmiotu niniejszej umowy mając na uwadze zarówno Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz cel i funkcje obiektu będącego przedmiotem niniejszej umowy.
Wzór umowy - § 3 ust. 1 – Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac
określonych w § 1 zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy,
obowiązującymi przepisami prawa ( w szczególności prawem budowlanym, normami
technicznymi, przepisami bph, przepisami o ochronie ppoż), zaleceniami Zamawiającego
oraz sztuką budowlaną.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy postanowień naruszających podstawowe zasady
zamówień publicznych.
Izba dokonując analizy specyfikacji wzięła pod uwagę całokształt postanowień w
szczególności postanowienia pkt 4, 5, 20 SIWZ oraz wzoru umowy, uznając, że naruszają
one dyspozycję art. 29 ustawy Pzp. Dogłębnej analizie poddano zapisy, mające wpływ na
sporządzenie oferty:
- Zamówienie obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do wybudowania stadionu
zgodnie z dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i
elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawnymi, normami, zasadami
wiedzy technicznej oraz przy uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie
przedmiotowy obiekt,
- Przed złożeniem oferty wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym obiektu i
placu budowy, wykonać oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu stwierdzenia czy i
jakie prace lub elementy będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy też rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.
- Wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i jego stanem, w
tym z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już wykonanymi w
szczególności wykonawca musi zapoznać się z wynikami przeprowadzonych już prac i
stanem wykonanych elementów, przeprowadzić wszelkie niezbędne testy i badania w celu
należytego określenia ceny ofertowej zawierającej wynagrodzenie z tytułu ewentualnych
prac związanych z ponownym ich wykonaniem, poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym
wykonaniem elementów lub prac, o ile będzie to konieczne ze względu na obowiązujące
przepisy prawne, normy oraz zasady wiedzy technicznej.
- Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych (PLN), z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. Ceną ofertową jest kwota brutto. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz projektu umowy stanowiącego Tom II SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty należytego wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi
przepisami i postanowieniami projektu umowy. Cena ofertowa powinna zawierać kwotę
wynagrodzenia za ponowne wykonanie, poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie
istniejących już elementów stadionu i innych budynków, budowli i elementów
zagospodarowania terenu pozostających w zakresie przedmiotu zamówienia, które to roboty
budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich stanem faktycznym, przepisami prawa,
normami budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej.
Izba uznała, iż w niniejszym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp
potwierdził się.
Izba zauważa, że art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonać
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, a w tej materii zastosowanie ma treść art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zatem podstawowym obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i klarowny dla wszystkich wykonawców.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej
mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości,
jakie usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby
spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu
zamówienia był zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący
rozbieżności interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w
żadnym zakresie wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.
Ponadto ustawa wprowadza również zakaz, iż opisu przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp).
Izba przypomina, że postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować
sytuacji wykonawców na etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni
pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc
skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez
Zamawiającego.
Zatem, niezastosowanie się do dyspozycji art. 29 ustawy Pzp niedokładne, nieostre
sformułowanie SIWZ może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca skalkuluje swoją
ofertę w sposób mniej korzystny, nie uwzględniając wszystkich wymaganych okoliczności i
narazi się na przegranie przetargu. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie stanowi, że
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Nieprecyzyjne sformułowania SIWZ prowadzą do możliwości przedstawienia
przez wykonawcę oferty z zawyżoną ceną w wyniku opisu zamówienia, doprowadzić mogą
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie został sporządzony z naruszeniem
powyższej zasady. W opinii Izby zaistniały podstawy by uznać, że sposób opisu przedmiotu
zamówienia był niezgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W opinii Izby, nie ulega wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia (w tym
postanowienia pkt 4, 5, 20 SIWZ jak również wzoru umowy umożliwiające Zamawiającemu
rozszerzenie przedmiotu zamówienia o niektóre z wykonanych już prac i elementów które
będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i wykonane
ponownie) ma wpływ na przebieg postępowania w tym w szczególności na kalkulację
składanych przez wykonawców ofert jak i w konsekwencji wpływ na kształt postanowień
późniejszej umowy.
Na rozprawie Zamawiający przyznał, że „nie jest w stanie konkretnie zidentyfikować i
określić jakie konkretnie prace na styku obu inwestycji powinny być wykonane (…)
Zamawiający w tym zakresie przerzucił ryzyko na wykonawcę”.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że przytoczone powyżej
postanowienia SIWZ, jak również postanowienia wzoru umowy, są nieprecyzyjne bowiem na
ich postawie nie jest możliwe określenie rozmiaru i zakresu prac, które wykonawca będzie
zobowiązany wykonać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ulega również
wątpliwości, że postanowienia „W przypadku, jeśli zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
oraz wiedzy technicznej okaże się lub Zamawiający przed lub w trakcie wykonywania robót
uzna, iż niektóre lub wszystkie z wykonanych już prac lub elementów będą musiały zostać
powtórzone lub poprawione, ewentualnie w całości lub części rozebrane i wykonane
ponownie, Wykonawca ujmie je w swoich kosztach robót i zobowiązuje się wykonać te prace
w ramach niniejszej umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia oraz dochowując zakładane
terminy wykonania poszczególnych etapów i elementów budowy. W powyższym zakresie
Wykonawca oświadcza, iż konieczność taką wziął pod uwagę przy ustalaniu ceny ofertowej"
oraz „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac określonych w § I zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy, obowiązującymi przepisami prawa (w
szczególności prawem budowlanym, normami technicznymi, przepisami bhp, przepisami o
ochronie ppoż.), zaleceniami Zamawiającego oraz sztuką budowlaną” pozostawiają zbyt
dużą dozę uznaniowości w zakresie wykonanych dotychczas prac i elementów, które będą
musiały zostać powtórzone lub poprawione (ewentualnie rozebrane jak i wykonane
ponownie).
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że przy tak sformułowanym opisie przedmiotu
zamówienia nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, która to powinna
uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu
umowy. Ponadto postanowienie specyfikacji, iż „Cena ofertowa powinna zawierać kwotę
wynagrodzenia za ponowne wykonanie, poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie
istniejących już elementów stadionu i innych budynków, budowli i elementów
zagospodarowania terenu pozostających w zakresie przedmiotu zamówienia, które to roboty
budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich stanem faktycznym, przepisami prawa,
normami budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej” pozostają w sprzeczności z
twierdzeniami Zamawiającego, przedstawionymi podczas rozprawy, że roboty już
zrealizowane, zostały wykonane prawidłowo i odebrane przez Zamawiającego. Zatem skoro
według Zamawiającego prace wcześniej wykonane zostały zrealizowane prawidłowo, to
niezrozumiałym jest aby Zamawiający pozostawiał sobie uprawnienie do wprowadzania do
SIWZ i wzoru umowy postanowień umożliwiających rozszerzanie zakresu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie był w stanie również jednoznacznie stwierdzić, jaki zakres prac
wykonawca będzie musiał dodatkowo wykonać z prac już zrealizowanych i jaki to może być
w przybliżeniu koszt. Powyższe może budzić wątpliwości, przy kalkulowaniu przez
wykonawcę ceny oferty, jakie prace powinny zostać uwzględnione, o jakim zakresie
skomplikowania, z pośród robót i prac w części inwestycji już zrealizowanej (około 17%).
Zdaniem Izby, wątpliwości wykonawców w zakresie tak skonstruowanego opisu
przedmiotu zamówienia mogą mieć przełożenie na kalkulację ceny. Izba wzięła pod rozwagę
stanowisko Przystępującego wyrażone na rozprawie, że przy takich zapisach SIWZ niektórzy
z wykonawców mogą z ostrożności dodać do ceny oferty cały koszt rozbiórki i wykonania
części już zrealizowanej, inni zaś wykonawcy mogą w tej cenie nie uwzględnić wszystkich
kosztów związanych z rozbiórką.
Izba wzięła również pod uwagę postanowienie SIWZ 4.1 oraz 5.1 SIWZ, zgodnie z
którymi:
- przed złożeniem oferty wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym obiektu i
placu budowy, wykonać oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu stwierdzenia czy i
jakie prace lub elementy będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy też rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.
- wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i jego stanem, w tym
z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już wykonanymi w szczególności
wykonawca musi zapoznać się z wynikami przeprowadzonych już prac i stanem wykonanych
elementów, przeprowadzić wszelkie niezbędne testy i badania w celu należytego określenia
ceny ofertowej zawierającej wynagrodzenie z tytułu ewentualnych prac związanych z
ponownym ich wykonaniem, poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym wykonaniem
elementów lub prac, o ile będzie to konieczne ze względu na obowiązujące przepisy prawne,
normy oraz zasady wiedzy technicznej.
Zatem Izba zwróciła również uwagę na obowiązek wykonawców dokonania wizji
lokalnej. Powyższe postanowienia specyfikacji potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Tak sprecyzowanymi
zapisami specyfikacji Zamawiający przerzucił na wykonawców, ciążący na nim ustawowy
obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
obciążył w ten sposób wykonawców wykonaniem obowiązku, który w świetle ustawy ciąży na
Zamawiającym.
Reasumując, Izba zatem uznała, że Zamawiający powinien dokonać modyfikacji SIWZ
oraz wzoru umowy poprzez wskazanie wykonawcom bądź przekazanie im kompletnych i
jednoznacznych informacji na temat jakości wykonanych robót, poprzez wskazanie które
roboty już wykonane będą musiały być poprawione, rozebrane lub wykonane ponownie.
Odnosząc się jeszcze do postanowień wzoru umowy i zarzutów Odwołującego co do
zbyt daleko idącej uznaniowości Zamawiającego Izba zauważyła co następuje.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze
przedmiotu przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub
niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co
do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda
stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z
tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku
prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie
ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w
tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy
Pzp. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku
zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w
sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i
autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest
autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że
postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na
jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.
Zaproponowane przez Zamawiającego zapisy § 1 oraz § 3 wzoru umowy pozostawiają
Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia
stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w
swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych.
Konkludując, tak skonstruowane postanowienia specyfikacji i wzoru umowy, o takim
stopniu uznaniowości prowadzić mogą do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji,
budząc w wykonawcach niepewność co do zakresu wykonywanych w przyszłości robót
budowlanych.
Reasumując, Izba zatem uznała, że Zamawiający powinien dokonać modyfikacji SIWZ
oraz wzoru umowy poprzez zmianę postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez
doprecyzowanie zakresu i rodzaju prac, które będą stanowiły przedmiot świadczenia, a w
szczególności wykreślenie postanowień odnoszących się do zbyt dużej uznaniowości
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za projekt, Izba uwzględniła
powyższy zarzut, uznając argumentację Odwołującego za zasadną.
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Pkt 3 ppkt 3.3 Formularza Oferty oraz pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca złożył oświadczenie, że ,,zapoznałem(liśmy) i upewniłemfliśmy) się co do
prawidłowości i kompletności przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej
oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty i dokumentów do niej załączonych oraz
zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty niezbędne do należytej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z dnia 23 sierpnia 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 1698/10, iż: „nawet złożenie oświadczenia o prawidłowości i
kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji
dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz że zgłoszenie uwag czy wad
ograniczone być może jakimś czasookresem. Zawsze może zdarzyć się sytuacja, że jakieś
usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważane na etapie sprawdzania projektu i ujawnią
się dopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iż nie zgłoszenie jakiś
uwag traktowane może być jako działanie zawinione ze strony Wykonawcy”.
Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2000
roku (sygn. III CKN 629/98), z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż
wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania;
musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy
rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Zatem Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji w punkcie 1.13 SIWZ w sposób odpowiadający wskazówkom
zawartym w przywoływanym przez strony wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000
roku, sygn. akt III CKN 629/98, iż sprawdzenie dostarczonej dokumentacji projektowej ma
odnosić się do sprawdzenia jej kompletności, czy jest zatwierdzona ona przez właściwe
organy i czy nie zawiera bledów lub wad dających się wykryć przy zachowaniu należytej
staranności oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych błędów żadnym czasookresem
(np. terminem składania ofert). Zamawiający powinien dokonać modyfikacji SIWZ poprzez
chociażby wykreślenie oświadczeń, które wskazywałyby na konieczność zapoznania się z
niedookreślonym katalogiem dokumentów bądź też weryfikacji prawidłowości przekazanej
dokumentacji projektowej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego harmonogramu realizacji zamówienia Izba
również uznała argumentację Odwołującego za zasadną.
Izba ustaliła, że SIWZ zawierała następujące postanowienia:
Pkt 25 SIWZ „Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”:
25.1 Przedstawiony przez wykonawcę harmonogramu realizacji zamówienia musi zostać
zaakceptowany przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia
zastrzeżeń przez Zamawiającego wykonawca dokona poprawek i zmian w harmonogramie.
Izba podziela argumentację przytoczoną w niniejszym uzasadnieniu a dotyczącą
zarzutów co do postanowień wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu zmianę ww.
postanowień w sposób nienaruszający przepisy Kodeksu cywilnego jak również podstawowe
zasad zamówień publicznych, t.j. zasady równości i uczciwej konkurencji, i umożliwienie
wykonawcom aby zmiany harmonogramu (harmonogramu przedkładanego na etapie
zawieranej umowy) były dokonywane w drodze obopólnych ustaleń.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy postanowień naruszających podstawowe zasady
zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik postępowania i działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 27 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 12 grudnia 2011 r. przez Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Białymstoku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Polska S. A., PBG S.A. oraz Obrascon Huarte Lain S.A., adres dla
pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w pozostałych
postanowieniach SIWZ wraz z jego załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Białymstoku i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Warbud S.
A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Białymstoku na rzecz
Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa kwotę 20 000 zł 00
gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2649/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Białymstoku prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę
Stadionu piłkarskiego w regionie północno-wschodniej Polski wraz z zapleczem
treningowym" - dokończenie inwestycji”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 30 sierpnia 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2011 r. pod numerem 2011/S 168-277193.
Wykonawca Warbud S. A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 12 grudnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
przekazanej w dniu 30 listopada 2011 r. za pośrednictwem kuriera.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
- art. 353' Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie
wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
- innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- przekazanie wykonawcom kompletnych i jednoznacznych informacji na temat jakości
wykonanych robót, poprzez wskazanie, które roboty już wykonane będą musiały być
poprawione, rozebrane lub wykonane ponownie,
- ewentualnie wskazanie w SIWZ że roboty, które zostały już wykonane i odebrane przez
Zamawiającego, są wykonane prawidłowo, a prace związane z poprawieniem, rozebraniem i
ponownym wykonaniem tych robót, jeżeli wady ujawnią się w trakcie realizacji umowy, będą
zlecane w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako roboty dodatkowe lub w inny sposób, za
dodatkową zapłatą,
- wykreślenie oświadczenia o „prawidłowości" przekazanej dokumentacji projektowej jak
również wykreślenie oświadczenia o zapoznaniu się z bliżej nieokreślonym katalogiem
dokumentów, lub wskazanie jakie to są dokumenty (sporządzenie listy dokumentów), żeby
wykonawca mógł oświadczyć, że się z nimi zapoznał,
- zmianę w/w postanowień poprzez określenie, iż wszystkie zmiany harmonogramu będą
dokonywane w drodze obopólnych ustaleń i za obopólną zgodą,
- zmianę postanowień umowy poprzez doprecyzowanie zakresu i rodzaju prac, które będą
stanowiły przedmiot świadczenia Wykonawcy, a w szczególności wykreślenie wszystkich
postanowień odnoszących się do uznaniowości Zamawiającego w tym zakresie.
Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący zauważył, że w pkt 4 ppkt 4.1. SIWZ Zamawiający wskazał, iż
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na dokończeniu
realizacji inwestycji w całości, polegającej na budowie „stadionu piłkarskiego w rejonie
północno - wschodniej polski wraz z zapleczem treningowym" na terenie działek o numerach
geodezyjnych 777, 776/1, 776/2 w rejonie ulic Kawaleryjskiej, Słonecznej, Wiosennej i
Ciołkowskiego w Białymstoku zgodnie z Dokumentacją Projektową. Specyfikacjami
Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Protokołem z inwentaryzacji wraz z
dokumentacją powykonawczą wykonanych dotychczas robót oraz SIWŻ. W dalszej części
pkt 4 ppkt 4.1. SIWZ, Zamawiający określił, iż „Zamówienie obejmuje wszelkie prace, jakie
są konieczne do wybudowania stadionu zgodnie z dokumentacją techniczną, co może
oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i elementów będą musiały zostać powtórzone
lub poprawione, ewentualnie rozebrane i wykonane ponownie, zgodnie z odpowiednimi
przepisami prawnymi, normami, zasadami wiedzy technicznej oraz przy uwzględnieniu stanu
w jakim znajduje się obecnie przedmiotowy obiekt."
Ponadto w pkt 4 ppkt 4.1. SIWZ, wskazano również, iż „Przed złożeniem oferty
Wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym obiektu i placu budowy, wykonać
oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu stwierdzenia czy i jakie prace lub elementy
będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy też rozebrane i wykonane ponownie,
zgodnie z zasadami wiedzy technicznej." Obowiązek zapoznania się ze stanem faktycznym
został powtórzony w pkt 5 ppkt 5.1. SIWZ pt: Zapoznanie się ze stanem faktycznym placu
budowy i obiektu. „Wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i
jego stanem, w tym z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już
wykonanymi, w szczególności Wykonawca musi zapoznać się z wynikami
przeprowadzonych już prac i stanem wykonanych elementów, przeprowadzić wszelkie
niezbędne testy i badania w celu należytego określenia ceny ofertowej zawierającej
wynagrodzenie z tytułu ewentualnych prac związanych z ponownym ich wykonaniem,
poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym wykonaniem elementów lub prac, o ile będzie to
konieczne ze względu na obowiązujące przepisy prawne, normy oraz zasady wiedzy
technicznej." oraz w pkt 20 ppkt 20.2. SIWZ „W celu należytego określenia ceny ofertowej
Wykonawca powinien zapoznać się z aktualnym stanem faktycznym placu budowy i
wykonanych elementów, wykonać konieczne badania i testy dokonując oględzin zgodnie z
postanowieniami niniejszej SIWZ." Natomiast, według Odwołującego we wzorze umowy
znalazły się już zupełnie inne postanowienia określające zakres obowiązków wykonawcy w
zakresie robót już wykonanych przez poprzedniego wykonawcę i ewentualną koniecznością
uwzględnienia w ofercie kosztów prac związanych z ponownym ich wykonaniem,
poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym wykonaniem elementów lub prac. W opisie
przedmiotu zamówienia w SIWZ znajdują się bowiem informacje, że konieczność rozbiórki i
ponownego wykonania robót będzie wynikała z obowiązujących przepisów prawnych, norm
oraz zasad wiedzy technicznej. Tymczasem we wzorze umowy ryzyko wykonania tych prac
zostało rozszerzone o uznaniowość Zamawiającego. W § 1 ust. 1 Wzoru umowy:
„wykonawca zobowiązany jest do realizacji inwestycji w całości, przez co rozumie się nie
tylko dokończenia budowy stadionu, ale również naprawienie lub rozbiórkę istniejących
elementów stadionu i ich ponowne wykonanie, jeśli Zamawiający uzna to za konieczne na
jakimkolwiek etapie wykonania niniejszej Umowy lub okaże się to niezbędne ze względu na
regulacje prawne, normy lub zasady sztuki budowlanej." W § 1 ust. 2 Wzoru umowy:
„wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich prac oraz robót budowlanych, choćby
nie zostały wprost wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia jakie są lub okażą się
niezbędne i konieczne dla stabilności, ukończenia, oddania do użytkowania, bezpiecznego i
właściwego działania przedmiotu niniejszej umowy mając na uwadze zarówno Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz cel i funkcje obiektu będącego przedmiotem niniejszej umowy."
W § 1 ust. 2 Wzoru umowy: „W przypadku, jeśli zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
wiedzy technicznej okaże się lub Zamawiający przed lub w trakcie wykonywania robót uzna,
iż niektóre lub wszystkie z wykonanych już prac lub elementów będą musiały zostać
powtórzone lub poprawione, ewentualnie w całości lub części rozebrane i wykonane
ponownie, wykonawca ujmie je w swoich kosztach robót i zobowiązuje się wykonać te prace
w ramach niniejszej umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia oraz dochowując zakładane
terminy wykonania poszczególnych etapów i elementów budowy. W powyższym zakresie
wykonawca oświadcza, iż konieczność taką wziął pod uwagę przy ustalaniu ceny ofertowej."
W § 3 ust. 1 Wzoru umowy: „wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac określonych w
§ I zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy,
obowiązującymi przepisami prawa (w szczególności prawem budowlanym, normami
technicznymi, przepisami bhp, przepisami o ochronie ppoż.), zaleceniami Zamawiającego
oraz sztuką budowlaną."
Zdaniem Odwołującego przytoczone powyżej postanowienia opisu przedmiotu
zamówienia, a w szczególności postanowienia wzoru umowy, są nieprecyzyjne bowiem na
ich podstawie nie jest możliwe określenie rozmiaru i zakresu prac, które wykonawca będzie
zobowiązany wykonać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe
postanowienie pozostawiają zbyt dużą dozę uznaniowości w zakresie wykonanych
dotychczas prac i elementów, które będą musiały zostać powtórzone lub poprawione
(ewentualnie rozebrane jak i wykonane ponownie). W oparciu o tak sformułowany opis
przedmiotu zamówienia nie jest możliwym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, która to
cena powinna uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w ramach
realizacji przedmiotu umowy. Stosownie bowiem do pkt 20 ppkt 20.1 SIWZ „Opis sposobu
obliczania ceny - Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
projektu umowy stanowiącego Tom II SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty należytego
wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami i postanowieniami projektu
umowy. Cena ofertowa powinna zawierać kwotę wynagrodzenia za ponowne wykonanie,
poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie istniejących już elementów stadionu i innych
budynków, budowli i elementów zagospodarowania terenu pozostających w zakresie
przedmiotu zamówienia, które to roboty budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich
stanem faktycznym, przepisami prawa, normami budowlanymi i zasadami wiedzy
technicznej."
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający określił stan zaawansowania robót na ok.
17%. Przy wartości zamówienia na poziomie dwustu milionów złotych, 17% tej wartości to
ponad trzydzieści milionów złotych. Według Odwołującego wykonawcy nie mogą mieć
niepewności co do ewentualnego zwiększenia zakresu przedmiotu umowy na poziomie
trzydziestu milionów złotych. Zatem według Odwołującego uwzględniając powyższe, nie
może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż niniejszy opis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny, a zatem Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 29 ust.
1 ustawy Pzp.
Co do zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za projekt w pkt 3 ppkt 3.3 Formularza
Oferty oraz pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył oświadczenie, że
„zapoznałem(liśmy) i upewniłem(liśmy) się co do prawidłowości i kompletności przekazanej
przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty
i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty
niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia". Odwołujący zauważył, że zgodnie
z orzecznictwem, wykonawca robót budowlanych nie może ponosić odpowiedzialności za
projekt budowlany, a w szczególności oświadczenia takiego nie można żądać na etapie
złożenia oferty.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze treść art. 29 ustawy, Zamawiający ma
obowiązek opisania przedmiotu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Żądanie od
wykonawcy oświadczeń, iż zapoznał się z bliżej nieokreślonymi dokumentami, pozostaje w
sprzeczności z ww. postanowieniem. Aby potwierdzić kompletność przekazanej
dokumentacji Wykonawca musi dysponować spisem dokumentów, które miały być
przekazane.
W zakresie zarzutu dotyczącego harmonogramu realizacji zamówienia Odwołujący
zauważył, że w pkt 25 ppkt 25. 1. SIWZ Zamawiający wskazał, iż „Przedstawiony przez
wykonawcą harmonogram realizacji zamówienia musi zostać zaakceptowany przez
Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń przez
Zamawiającego wykonawca dokona poprawek i zmian w harmonogramie." Podobnie w pkt 3
ppkt 7 Formularza Oferty „zobowiązuję(emy) się dokonać poprawek w załączonym
harmonogramie realizacji przedmiotu umowy zgodnie z wskazówkami Zamawiającego ".
Przywołane powyżej postanowienia, w opinii Odwołującego naruszają zasadę
równości stron, bowiem wykonawca zobowiązany jest zaakceptować wszystkie zastrzeżenia
zgłaszane przez Zamawiającego, bez możliwości odniesienia się do nich (chociażby
przedstawienia uwag).
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Hydrobudowa Polska S. A., PBG S.A. oraz Obrascon Huarte Lain S.A., adres
dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, (zwani dalej:
„Przystępującym Konsorcjum Hydrobudowa”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść postanowień SIWZ, jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania oraz uczestnika postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 15 grudnia 2011 r.
Na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż przystąpienie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Polska S.
A., PBG S.A. oraz Obrascon Huarte Lain S.A., adres dla pełnomocnika: Wysogotowo, ul.
Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (dalej zwany: „Przystępującym Konsorcjum
Hydrobudowa”), po stronie Odwołującego jest skuteczne, gdyż zgłosili oni przystąpienie w
dniu 19 grudnia 2011 r. (data wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. w 4- dniu (ponieważ 3 dzień
jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w dniu 18 grudnia 2011 r. w niedzielę) od daty
otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do
postępowania, co miało miejsce w dniu 15 grudnia 2011 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej zwana:
„SIWZ”) zawierała, między innymi następujące postanowienia:
Zgodnie z pkt 4 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”:
4.1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających
na dokończeniu realizacji inwestycji w całości, polegającej na budowie „Stadionu piłkarskiego
w rejonie północno-wschodniej Polski wraz z zapleczem treningowym” na terenie działek o
numerach geodezyjnych 777, 776/1, 776/2 w rejonie ulic Kawaleryjskiej, Słonecznej,
Wiosennej i Ciołkowskiego w Białymstoku, zgodnie z następującymi dokumentami:
1) Dokumentacją Projektową,
2) Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
3) Protokołem z inwentaryzacji wraz z dokumentacją powykonawczą wykonanych
dotychczas robót,
4) SIWZ.
Budowa stadionu piłkarskiego została rozpoczęta przez wykonawcę wybranego w
uprzednio przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postęp
prac oceniono na około 17%. Szczegółowe dane dotyczące wykonanych już prac wskazane
zostały w dalszej części SIWZ, na podstawie dokonanej przez Zamawiającego
inwentaryzacji. Wykonane dotychczas prace częściowo zabezpieczone przez poprzedniego
wykonawcę.
Zamówienie obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do wybudowania stadionu
zgodnie z dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i
elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawnymi, normami, zasadami
wiedzy technicznej oraz przy uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie
przedmiotowy obiekt.
Przed złożeniem oferty wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym
obiektu i placu budowy, wykonać oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu
stwierdzenia czy i jakie prace lub elementy będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy
też rozebrane i wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.
Zgodnie z pkt 5 SIWZ „Zapoznanie się ze stanem faktycznym placu budowy i obiektu”
W pkt 5.1 Wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i jego
stanem, w tym z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już wykonanymi w
szczególności wykonawca musi zapoznać się z wynikami przeprowadzonych już prac i
stanem wykonanych elementów, przeprowadzić wszelkie niezbędne testy i badania w celu
należytego określenia ceny ofertowej zawierającej wynagrodzenie z tytułu ewentualnych
prac związanych z ponownym ich wykonaniem, poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym
wykonaniem elementów lub prac, o ile będzie to konieczne ze względu na obowiązujące
przepisy prawne, normy oraz zasady wiedzy technicznej.
Według pkt 20 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny”:
20.1 Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych (PLN), z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. Ceną ofertową jest kwota brutto. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz projektu umowy stanowiącego Tom II SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty należytego wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi
przepisami i postanowieniami projektu umowy. Cena ofertowa powinna zawierać kwotę
wynagrodzenia za ponowne wykonanie, poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie
istniejących już elementów stadionu i innych budynków, budowli i elementów
zagospodarowania terenu pozostających w zakresie przedmiotu zamówienia, które to roboty
budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich stanem faktycznym, przepisami prawa,
normami budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej.
Pkt 25 SIWZ „Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”:
25.1 Przedstawiony przez wykonawcę harmonogramu realizacji zamówienia musi zostać
zaakceptowany przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia
zastrzeżeń przez Zamawiającego wykonawca dokona poprawek i zmian w harmonogramie.
Załącznik do Tomu I SIWZ – Formularz oferty – wzór – „Oferta wykonawcy” pkt 3 ppkt
3) zapoznałem(liśmy) i upewniłem(liśmy) się do prawidłowości i kompletności przekazanej
przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty
i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty
niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia; ppkt 7) zobowiązuję(emy) się
dokonać poprawek w załączonym harmonogramie realizacji przedmiotu umowy zgodnie z
wskazówkami Zamawiającego.
Wzór umowy - § 1 ust. 1 – Przedmiary robót załączone do dokumentacji przetargowej
i projektowej czy oferty stanowią wyłącznie materiał pomocniczy i nie mogą być traktowane
jako charakteryzujące czy określające przedmiot zamówienia lub określające w sposób
wyczerpujący zakres koniecznych do wykonania prac.
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji inwestycji w całości, przez co rozumie się
nie tylko dokończenie budowy stadionu, ale również naprawienie lub rozbiórkę istniejących
elementów stadionu i ich ponowne wykonanie, jeśli Zamawiający uzna to za konieczne na
jakimkolwiek etapie wykonania niniejszej umowy lub okaże się to niezbędne ze względu na
regulacje prawne, normy lub zasady sztuki budowlanej.
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich prac oraz robót budowlanych,
choćby nie zostały wprost wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia jakie są lub okażą się
niezbędne i konieczne dla stabilności, ukończenia, oddania do użytkowania, bezpiecznego i
właściwego działania przedmiotu niniejszej umowy mając na uwadze zarówno Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz cel i funkcje obiektu będącego przedmiotem niniejszej umowy.
Wzór umowy - § 3 ust. 1 – Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac
określonych w § 1 zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy,
obowiązującymi przepisami prawa ( w szczególności prawem budowlanym, normami
technicznymi, przepisami bph, przepisami o ochronie ppoż), zaleceniami Zamawiającego
oraz sztuką budowlaną.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy postanowień naruszających podstawowe zasady
zamówień publicznych.
Izba dokonując analizy specyfikacji wzięła pod uwagę całokształt postanowień w
szczególności postanowienia pkt 4, 5, 20 SIWZ oraz wzoru umowy, uznając, że naruszają
one dyspozycję art. 29 ustawy Pzp. Dogłębnej analizie poddano zapisy, mające wpływ na
sporządzenie oferty:
- Zamówienie obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do wybudowania stadionu
zgodnie z dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i
elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawnymi, normami, zasadami
wiedzy technicznej oraz przy uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie
przedmiotowy obiekt,
- Przed złożeniem oferty wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym obiektu i
placu budowy, wykonać oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu stwierdzenia czy i
jakie prace lub elementy będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy też rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.
- Wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i jego stanem, w
tym z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już wykonanymi w
szczególności wykonawca musi zapoznać się z wynikami przeprowadzonych już prac i
stanem wykonanych elementów, przeprowadzić wszelkie niezbędne testy i badania w celu
należytego określenia ceny ofertowej zawierającej wynagrodzenie z tytułu ewentualnych
prac związanych z ponownym ich wykonaniem, poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym
wykonaniem elementów lub prac, o ile będzie to konieczne ze względu na obowiązujące
przepisy prawne, normy oraz zasady wiedzy technicznej.
- Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych (PLN), z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. Ceną ofertową jest kwota brutto. Cena musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz projektu umowy stanowiącego Tom II SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty należytego wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi
przepisami i postanowieniami projektu umowy. Cena ofertowa powinna zawierać kwotę
wynagrodzenia za ponowne wykonanie, poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie
istniejących już elementów stadionu i innych budynków, budowli i elementów
zagospodarowania terenu pozostających w zakresie przedmiotu zamówienia, które to roboty
budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich stanem faktycznym, przepisami prawa,
normami budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej.
Izba uznała, iż w niniejszym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp
potwierdził się.
Izba zauważa, że art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonać
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, a w tej materii zastosowanie ma treść art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zatem podstawowym obowiązkiem spoczywającym na Zamawiającym jest dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i klarowny dla wszystkich wykonawców.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej
mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający
powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości,
jakie usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby
spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu
zamówienia był zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący
rozbieżności interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w
żadnym zakresie wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.
Ponadto ustawa wprowadza również zakaz, iż opisu przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp).
Izba przypomina, że postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować
sytuacji wykonawców na etapie składania ofert a z drugiej strony wykonawcy nie powinni
pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości zamówienia i móc
skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia sporządzonego przez
Zamawiającego.
Zatem, niezastosowanie się do dyspozycji art. 29 ustawy Pzp niedokładne, nieostre
sformułowanie SIWZ może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca skalkuluje swoją
ofertę w sposób mniej korzystny, nie uwzględniając wszystkich wymaganych okoliczności i
narazi się na przegranie przetargu. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie stanowi, że
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Nieprecyzyjne sformułowania SIWZ prowadzą do możliwości przedstawienia
przez wykonawcę oferty z zawyżoną ceną w wyniku opisu zamówienia, doprowadzić mogą
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie został sporządzony z naruszeniem
powyższej zasady. W opinii Izby zaistniały podstawy by uznać, że sposób opisu przedmiotu
zamówienia był niezgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W opinii Izby, nie ulega wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia (w tym
postanowienia pkt 4, 5, 20 SIWZ jak również wzoru umowy umożliwiające Zamawiającemu
rozszerzenie przedmiotu zamówienia o niektóre z wykonanych już prac i elementów które
będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i wykonane
ponownie) ma wpływ na przebieg postępowania w tym w szczególności na kalkulację
składanych przez wykonawców ofert jak i w konsekwencji wpływ na kształt postanowień
późniejszej umowy.
Na rozprawie Zamawiający przyznał, że „nie jest w stanie konkretnie zidentyfikować i
określić jakie konkretnie prace na styku obu inwestycji powinny być wykonane (…)
Zamawiający w tym zakresie przerzucił ryzyko na wykonawcę”.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że przytoczone powyżej
postanowienia SIWZ, jak również postanowienia wzoru umowy, są nieprecyzyjne bowiem na
ich postawie nie jest możliwe określenie rozmiaru i zakresu prac, które wykonawca będzie
zobowiązany wykonać w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ulega również
wątpliwości, że postanowienia „W przypadku, jeśli zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
oraz wiedzy technicznej okaże się lub Zamawiający przed lub w trakcie wykonywania robót
uzna, iż niektóre lub wszystkie z wykonanych już prac lub elementów będą musiały zostać
powtórzone lub poprawione, ewentualnie w całości lub części rozebrane i wykonane
ponownie, Wykonawca ujmie je w swoich kosztach robót i zobowiązuje się wykonać te prace
w ramach niniejszej umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia oraz dochowując zakładane
terminy wykonania poszczególnych etapów i elementów budowy. W powyższym zakresie
Wykonawca oświadcza, iż konieczność taką wziął pod uwagę przy ustalaniu ceny ofertowej"
oraz „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac określonych w § I zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy, obowiązującymi przepisami prawa (w
szczególności prawem budowlanym, normami technicznymi, przepisami bhp, przepisami o
ochronie ppoż.), zaleceniami Zamawiającego oraz sztuką budowlaną” pozostawiają zbyt
dużą dozę uznaniowości w zakresie wykonanych dotychczas prac i elementów, które będą
musiały zostać powtórzone lub poprawione (ewentualnie rozebrane jak i wykonane
ponownie).
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że przy tak sformułowanym opisie przedmiotu
zamówienia nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, która to powinna
uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu
umowy. Ponadto postanowienie specyfikacji, iż „Cena ofertowa powinna zawierać kwotę
wynagrodzenia za ponowne wykonanie, poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie
istniejących już elementów stadionu i innych budynków, budowli i elementów
zagospodarowania terenu pozostających w zakresie przedmiotu zamówienia, które to roboty
budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich stanem faktycznym, przepisami prawa,
normami budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej” pozostają w sprzeczności z
twierdzeniami Zamawiającego, przedstawionymi podczas rozprawy, że roboty już
zrealizowane, zostały wykonane prawidłowo i odebrane przez Zamawiającego. Zatem skoro
według Zamawiającego prace wcześniej wykonane zostały zrealizowane prawidłowo, to
niezrozumiałym jest aby Zamawiający pozostawiał sobie uprawnienie do wprowadzania do
SIWZ i wzoru umowy postanowień umożliwiających rozszerzanie zakresu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nie był w stanie również jednoznacznie stwierdzić, jaki zakres prac
wykonawca będzie musiał dodatkowo wykonać z prac już zrealizowanych i jaki to może być
w przybliżeniu koszt. Powyższe może budzić wątpliwości, przy kalkulowaniu przez
wykonawcę ceny oferty, jakie prace powinny zostać uwzględnione, o jakim zakresie
skomplikowania, z pośród robót i prac w części inwestycji już zrealizowanej (około 17%).
Zdaniem Izby, wątpliwości wykonawców w zakresie tak skonstruowanego opisu
przedmiotu zamówienia mogą mieć przełożenie na kalkulację ceny. Izba wzięła pod rozwagę
stanowisko Przystępującego wyrażone na rozprawie, że przy takich zapisach SIWZ niektórzy
z wykonawców mogą z ostrożności dodać do ceny oferty cały koszt rozbiórki i wykonania
części już zrealizowanej, inni zaś wykonawcy mogą w tej cenie nie uwzględnić wszystkich
kosztów związanych z rozbiórką.
Izba wzięła również pod uwagę postanowienie SIWZ 4.1 oraz 5.1 SIWZ, zgodnie z
którymi:
- przed złożeniem oferty wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym obiektu i
placu budowy, wykonać oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu stwierdzenia czy i
jakie prace lub elementy będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy też rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.
- wykonawcy powinni zapoznać się ze stanem z całym terenem budowy i jego stanem, w tym
z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już wykonanymi w szczególności
wykonawca musi zapoznać się z wynikami przeprowadzonych już prac i stanem wykonanych
elementów, przeprowadzić wszelkie niezbędne testy i badania w celu należytego określenia
ceny ofertowej zawierającej wynagrodzenie z tytułu ewentualnych prac związanych z
ponownym ich wykonaniem, poprawieniem czy też rozbiórką i ponownym wykonaniem
elementów lub prac, o ile będzie to konieczne ze względu na obowiązujące przepisy prawne,
normy oraz zasady wiedzy technicznej.
Zatem Izba zwróciła również uwagę na obowiązek wykonawców dokonania wizji
lokalnej. Powyższe postanowienia specyfikacji potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Tak sprecyzowanymi
zapisami specyfikacji Zamawiający przerzucił na wykonawców, ciążący na nim ustawowy
obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
obciążył w ten sposób wykonawców wykonaniem obowiązku, który w świetle ustawy ciąży na
Zamawiającym.
Reasumując, Izba zatem uznała, że Zamawiający powinien dokonać modyfikacji SIWZ
oraz wzoru umowy poprzez wskazanie wykonawcom bądź przekazanie im kompletnych i
jednoznacznych informacji na temat jakości wykonanych robót, poprzez wskazanie które
roboty już wykonane będą musiały być poprawione, rozebrane lub wykonane ponownie.
Odnosząc się jeszcze do postanowień wzoru umowy i zarzutów Odwołującego co do
zbyt daleko idącej uznaniowości Zamawiającego Izba zauważyła co następuje.
Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze
przedmiotu przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub
niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co
do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron. Swoboda
stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z
tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku
prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie
ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w
tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów ustawy
Pzp. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień
publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku
zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w
sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i
autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest
autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że
postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na
jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.
Zaproponowane przez Zamawiającego zapisy § 1 oraz § 3 wzoru umowy pozostawiają
Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia
stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w
swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych.
Konkludując, tak skonstruowane postanowienia specyfikacji i wzoru umowy, o takim
stopniu uznaniowości prowadzić mogą do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji,
budząc w wykonawcach niepewność co do zakresu wykonywanych w przyszłości robót
budowlanych.
Reasumując, Izba zatem uznała, że Zamawiający powinien dokonać modyfikacji SIWZ
oraz wzoru umowy poprzez zmianę postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez
doprecyzowanie zakresu i rodzaju prac, które będą stanowiły przedmiot świadczenia, a w
szczególności wykreślenie postanowień odnoszących się do zbyt dużej uznaniowości
Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za projekt, Izba uwzględniła
powyższy zarzut, uznając argumentację Odwołującego za zasadną.
Izba ustaliła, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między
innymi następujące postanowienia:
Pkt 3 ppkt 3.3 Formularza Oferty oraz pkt 1.13 SIWZ Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca złożył oświadczenie, że ,,zapoznałem(liśmy) i upewniłemfliśmy) się co do
prawidłowości i kompletności przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej
oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty i dokumentów do niej załączonych oraz
zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty niezbędne do należytej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z dnia 23 sierpnia 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 1698/10, iż: „nawet złożenie oświadczenia o prawidłowości i
kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji
dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz że zgłoszenie uwag czy wad
ograniczone być może jakimś czasookresem. Zawsze może zdarzyć się sytuacja, że jakieś
usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważane na etapie sprawdzania projektu i ujawnią
się dopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iż nie zgłoszenie jakiś
uwag traktowane może być jako działanie zawinione ze strony Wykonawcy”.
Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2000
roku (sygn. III CKN 629/98), z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż
wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania;
musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy
rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Zatem Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji w punkcie 1.13 SIWZ w sposób odpowiadający wskazówkom
zawartym w przywoływanym przez strony wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000
roku, sygn. akt III CKN 629/98, iż sprawdzenie dostarczonej dokumentacji projektowej ma
odnosić się do sprawdzenia jej kompletności, czy jest zatwierdzona ona przez właściwe
organy i czy nie zawiera bledów lub wad dających się wykryć przy zachowaniu należytej
staranności oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych błędów żadnym czasookresem
(np. terminem składania ofert). Zamawiający powinien dokonać modyfikacji SIWZ poprzez
chociażby wykreślenie oświadczeń, które wskazywałyby na konieczność zapoznania się z
niedookreślonym katalogiem dokumentów bądź też weryfikacji prawidłowości przekazanej
dokumentacji projektowej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego harmonogramu realizacji zamówienia Izba
również uznała argumentację Odwołującego za zasadną.
Izba ustaliła, że SIWZ zawierała następujące postanowienia:
Pkt 25 SIWZ „Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”:
25.1 Przedstawiony przez wykonawcę harmonogramu realizacji zamówienia musi zostać
zaakceptowany przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia
zastrzeżeń przez Zamawiającego wykonawca dokona poprawek i zmian w harmonogramie.
Izba podziela argumentację przytoczoną w niniejszym uzasadnieniu a dotyczącą
zarzutów co do postanowień wzoru umowy i nakazuje Zamawiającemu zmianę ww.
postanowień w sposób nienaruszający przepisy Kodeksu cywilnego jak również podstawowe
zasad zamówień publicznych, t.j. zasady równości i uczciwej konkurencji, i umożliwienie
wykonawcom aby zmiany harmonogramu (harmonogramu przedkładanego na etapie
zawieranej umowy) były dokonywane w drodze obopólnych ustaleń.
Konkludując, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy postanowień naruszających podstawowe zasady
zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik postępowania i działając
na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….