Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1698/10

WYROK
z dnia 23 sierpnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner
Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
03-808 Warszawa, ul. Mińska 25 protestu z dnia 16 lipca 2010r.


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z
o.o., HERMANN Kirchner Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., 91-463
Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner
Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: HERMANN
Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner Bauunternehmung
Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56.
















U z a s a d n i e n i e

W dniu 16 lipca 2010 roku Protestujący konsorcjum firm Hermann Kirchner Polska Sp.
z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź; Hermann Kirchner Bauuntemehmung
GmbH, Bad Hersfeld D-36251, ul. Hermann Kirchner 6; Strabag Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 08-500 Pruszków oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie z liderem Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. wniósł do Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie protest na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759), dalej „ustawa
Pzp” w postępowaniu pn. „Budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na
odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego", znak:
173/2009. Dotyczył on treści wskazanych poniżej postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególne Warunki Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M-00.00.00. (dalej:
Specyfikacja Techniczna).
Interes prawny Protestującego
Składając niniejszy protest Protestujący posiada interes prawny, który to w wyniku skarżonej
treści SIWZ może doznać uszczerbku. W sytuacji, gdy oferta Protestującego zostanie
uznana za najlepszą, Protestujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji
zamówienia zgodnie z jej warunkami, w tym Specyfikacji Technicznej, które w swej treści są
jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. Treść SIWZ narusza zasady związane
z prawidłowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad
określonych w Kodeksie cywilnym.
Przedstawienie zarzutów
Czynnościom Zamawiającego Protestujący zarzucał ukształtowanie treści SIWZ w sposób
powodujący nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, naruszający zasady uczciwej
konkurencji. Protestujący zarzucał, że działania Zamawiającego naruszają przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na
Wykonawcę obowiązku sprawdzenia wad w projektach, sporządzonych przez
Zamawiającego oraz obciążeniem Wykonawcy obowiązkami związanymi z przekazaniem
placu budowy,
d) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139
ustawy Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy.
Wniosek co do rozstrzygnięcia protestu
Protestujący wnosił o zmianę zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
poprzez:
1. Modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7.
„Odszkodowanie za umowne za opóźnienie" poprzez wprowadzenie do Subklauzuli 8.7.
nowego akapitu, przewidującego karę umowną przysługującą Wykonawcy od
Zamawiającego, to jest zapisu: „Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karę umowną:
(a) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
(b) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnień i innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
(c) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzień zwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
i naniesienie odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych Kontraktu.
2. Modyfikację treści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.3. poprzez
usunięcie zapisu:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót."
3. Modyfikację treści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca pisemnie potwierdzi konieczność egzekucyjnego przejęcia nieruchomości
i będzie uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. Potwierdzenie konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może
nastąpić po podjęciu próby rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na
danej działce. W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi
notatkę umożliwiającą wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być
sporządzona z udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej
wynikać, że Wykonawca zamierzał przeprowadzić roboty na danej działce, jednak
właściciel/użytkownik wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna
być opatrzona datą i miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacją o odmowie
złożenia podpisu."
ewentualnie
Modyfikację treści SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8. poprzez
zmianę zacytowanego powyżej zdania na zapis o treści:
„W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót na nieruchomościach przekazanych
Wykonawcy, Wykonawca sporządzi pisemną informację do Zamawiającego o konieczności
egzekucyjnego przejęcia nieruchomości przez Zamawiającego. Jeżeli będzie to możliwe,
Wykonawca sporządzi tą informację z udziałem właściciela/użytkownika
wieczystego/władającego nieruchomości."
4. Modyfikację treści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w zakresie punktu 1.5.15.
„Niewypały, niewybuchy" poprzez usunięcie zapisu:
„Koszty sprawdzenia i zabezpieczenia terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów
Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej w ramach dostosowania się i spełnienia
wymagań."
i w zakresie powyższych żądań w pkt 2-4 Protestujący wnosił o naniesienie odpowiednich
zmian w powołanej powyżej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M-00.00.00.

W uzasadnieniu Protestujący wskazywał, że w dniu 08 lipca 2010 roku otrzymał od
Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ dla przedmiotowego
zamówienia. Po zapoznaniu się z jego treścią Protestujący stwierdził, iż zawiera ona
postanowienia niezgodne z Prawem Zamówień Publicznych oraz kodeksem cywilnym.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Protestujący podnosił:
Ad. 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e),
wprowadził zapisy określające wysokość kar umownych, tj.:
- (a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
- (b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
- (c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
- (d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportów (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzień zwłoki.
- (e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych praż
określonych w Świadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
Protestujący wskazywał, że umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do
zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też Wykonawcy robót. Kara
umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Protestujący podnosił, że kara umowna,
określona w Warunkach Szczególnych Kontraktu, stanowi jednostronne i nieuprawnione
uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony przyszłej Umowy. Celem wprowadzenia kar
umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego
wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. W ocenie Protestującego,
postanowienia przyszłej umowy, nie mogą się ograniczać wyłącznie do przewidzenia kar
umownych za działania Wykonawcy. Należy mieć na uwadze, że podczas realizacji robót
budowlanych dochodzi do sytuacji, że Wykonawca jest gotowy prowadzić roboty budowlane,
jednakże z uwagi na zaniechania Zamawiającego, prace nie są realizowane. Wskazywał na
wyroki KIO, i tak w wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów
wskazał, iż umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie tylko
Zamawiającego, ale również Wykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiają potencjalnego wykonawcę w mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego.
W związku z powyższym, oraz dla zachowania zasad równego traktowania stron umowy,
zasadne jest wprowadzenie do Warunków Szczególnych Kontraktu do Subklauzuli 8.7.
nowego akapitu przewidującego kary umowne na rzecz Wykonawcy od Zamawiającego
w brzmieniu określonym w żądaniach protestu. Zdaniem Protestującego wprowadzenie
powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale
także słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagę wagę planowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał, że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Protestujący wskazywał, że powyższe zapisy naruszają art. 647 k.c, Zamawiający bowiem
dokonuje w sposób nieuprawniony przerzucenia na Wykonawców obowiązków, które
w procesie budowlanym leżą po stronie Inwestora. Zgodnie z art. 647 k.c. - przez umowę
o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje sie do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Protestujący podnosił, że to obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie Wykonawcy
robót kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów,
niezbędnych do realizacji inwestycji. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za należyte
sporządzenie projektów przez Inwestora i autorów projektów. Należy podkreślić, że
Wykonawca nie jest odpowiedzialny za wykrywanie zamiast Inwestora wad projektu (tak też
stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98).
Protestujący zaznaczył także, że zamówienie nie jest realizowane na zasadzie „zaprojektuj -
zbuduj" W związku z powyższym, za nieuzasadnione należy uznać obciążenie Wykonawców
obowiązkiem sprawdzania (za Zamawiającego i Projektanta) przekazanych Wykonawcom
projektów oraz obciążanie ich negatywnymi konsekwencjami wystąpienia w nich błędów, za
których nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca. Zakwestionowane zapisy SIWZ
uzasadniają odwołanie się przez Protestującego do przepisów art. 14 oraz art. 139 PZP
zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie nieuregulowanym
przepisami PZP. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi poglądami doktryny, czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na
konstruowaniu postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia, podlegają ocenie
z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV Księgi Pierwszej „Czynności
prawne" jak również przepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne przepisy o zobowiązaniach
umownych". Tezę tę potwierdził Zespół Arbitrów m. in. w wyroku z dnia 29.10.2003 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-1736/03) jednoznacznie wskazując, że naruszenie zasad zawierania umów
określonych przepisami Kodeksu cywilnego należy uznać za dopuszczalną podstawę
zarzutów do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ad 3)
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis, że Wykonawca pisemnie
potwierdzi konieczność egzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpić po podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkę umożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być sporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać, że Wykonawca
zamierzał przeprowadzić roboty na danej działce, jednak właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna być opatrzona datą
i miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacją o odmowie
złożenia podpisu.
Protestujący podnosił, że zawarty w Specyfikacji Technicznej zapis narusza art. 29 ustawy
Pzp oraz art. 647 kodeksu cywilnego.
Zamawiający, zgodnie z art.29 ustawy Pzp, zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji braku możliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości. Protestujący podnosi, że
Zamawiający nałożył na Wykonawcę w sposób niedookreślony obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma brać udział w tym
postępowaniu oraz co należy rozumieć przez zapewnienie niezbędnych zasobów
w egzekucji. W ocenie Protestującego, Zamawiający tym samym nie opisał w sposób
jednoznaczny przedmiotu zamówienia.
Protestujący wskazywał ponadto, że zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem Inwestora
(Zamawiającego) jest przekazanie placu budowy Wykonawcy. Wykonawca nie jest
uprawniony do prowadzenia czynności związanych z postępowaniem egzekucyjnym.
Nieruchomości, na których mają być prowadzone prace (plac budowy) powinien zostać
przekazany w stanie umożliwiającym wykonanie umowy o roboty budowlane. W przypadku
niemożności wykonywania robót na nieruchomościach, Wykonawca nie ma uprawnień
i kompetencji władzy publicznej, aby uczestniczyć w czynnościach egzekucyjnych.
W związku z powyższymi zarzutami, Protestujący wnosił o usuniecie zaskarżonego zapisu,
albo ewentualnie o zmianę zapisu zgodnie z wnioskiem z petitum protestu.
Ad 4)
Zamawiający w punkcie 1.5.15. Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00. wskazał, że
Wykonawca jest zobowiązany do sprawdzenia terenu pod względem obecności
ewentualnych niewypałów/niewybuchów oraz zabezpieczenia nadzoru saperskiego na etapie
realizacji inwestycji. W przypadku natrafienia w czasie prowadzenia robót na
niewypały/niewybuchy Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego przerwania robót,
zabezpieczenia terenu oraz wezwania odpowiednich służb (policja, straż pożarna, pogotowie
saperskie) i niezwłocznego powiadomienia Inżyniera. Koszty sprawdzenia i zabezpieczenia
terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów Wykonawca uwzględni w cenie
kontraktowej w ramach dostosowania się i spełnienia wymagań ogólnych.
Protestujący podnosił, że zapis w pkt. 1.5.15. Specyfikacji Technicznej, że „Koszty
sprawdzenia i zabezpieczenia terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów
Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej w ramach dostosowania się i spełnienia
wymagań ogólnych." jest sprzeczny z zasadami ponoszenia ryzyka przez Zamawiającego na
Kontrakcie, wynikającymi z Klauzuli 17.3 i 17.4 FIDIC, oraz z Klauzulą 19.1 FIDIC.
W związku z powyższym zdanie trzecie powołanego punktu Specyfikacji powinno zostać
wykreślone, jako niezgodne z uregulowaniami pozostałych aktów wyższego rzędu,
obowiązujących na Kontrakcie. Protestujący wskazywał, że zgodnie z Klauzulą 17.3 pkt (d)
FIDIC do zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego należy między innymi odnalezienie
podczas realizacji robót: amunicji wojskowej, materiałów wybuchowych, jak też
promieniowanie jonizujące lub skażenie radioaktywne, za wyjątkiem tych które mogą być
przypisane użyciu przez Wykonawcę.
Jeżeli w trakcie robót budowlanych z powodu wystąpienia w/w zagrożeń, Wykonawca
poniesie koszty lub nastąpi opóźnienie w pracach, to zgodnie z Klauzulą 17.4 FIDIC będzie
on uprawniony do: a) przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz b) dodatkowej płatności za
poniesiony koszt. Postanowienia FIDIC uwzględniają rzeczywiste warunki wykonywania
robót budowlanych. Nie jest bowiem możliwe na etapie sporządzania oferty określenie
wartości przyszłych kosztów związanych z wystąpieniem niewypałów i niewybuchów na
budowie. Stanowisko Protestującego wyraża także obowiązująca na Kontrakcie Klauzula
19.1 „Siła Wyższa", zgodnie z którą - „siła wyższa oznacza wyjątkowe wydarzenie
i okoliczności, której nie można w istocie przypisać drugiej Stronie" - punkt (d),a także
pojęcie to obejmuje wystąpienie amunicji wojskowej, materiałów wybuchowych - punkt (iv).
Protestujący podkreślał, że zgodnie z Subklauzulą 1.5. „Kolejność pierwszeństwa
dokumentów" w związku z pkt 2 Formularza Umowy - do celów interpretacji dokumenty
tworzące Kontrakt będą miały pierwszeństwo zgodnie z następującą kolejnością:
a) Umowa wraz z załącznikami
b) Gwarancja Jakości - załącznik Nr 1
c) Szczególne Warunki Kontraktu,
d) „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez zamawiającego". COSMOPOLI CONSULTANTS Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999,
e) Instrukcja dla Wykonawców - Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
f) Dokumentacja Projektowa,
g) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
h) Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami,
i) Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikiem „Potencjał
Kadrowy."
Z powyższych zapisów wynika, że przypadku wystąpienia rozbieżności interpretacyjnych
w dokumentach obowiązujących na Kontrakcie, postanowienia Umowy i FIDIC będą
nadrzędne nad postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. Określenie zatem odmiennych warunków ponoszenia kosztów w przypadku
wystąpienia niewypałów lub niewybuchów na budowie jest bezprzedmiotowe. W związku
z powyższym zasadny jest wniosek Protestującego o wykreślenie zdania trzeciego
w punkcie 1.5.15. Specyfikacji Technicznej, jako sprzecznego z pozostałymi uregulowaniami,
obowiązującymi na Kontrakcie.
Zarzut ten został uznany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.

W dniu 29 lipca 2010 roku Zamawiający działając na podstawie art. 183 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie w zakresie pkt 1, 2 i 3 oraz uwzględnienie w zakresie pkt 4.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów i żądań Zamawiający stwierdził, że
Ad. 1.
Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Protestującego, iż umowa o roboty budowlane
w sprawie zamówienia publicznego powinna zmierzać do zabezpieczenia zarówno
interesów Zamawiającego, jak I Wykonawcy. Umowy w sprawie zamówienia publicznego
doznają, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych pewnych ograniczeń, a tym
samym przyznają Zamawiającemu uprawnienie do swobodnego narzucania określonych
postanowień we wzorze umowy.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych modyfikują zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531
KC), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy, Pewna nierówność stron
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę (art.
147 i nast. PZP), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zasada równości
odnosi się na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady, do relacji między
zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się
o jego udzielenie, nie zaś do oceny praw i obowiązków stron wynikających z umowy
w sprawie zamówienia publicznego. (wyrok KIO z 2009-11-26 KIO/UZP 1547/09). Stąd
uprawnieniem, a nawet obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym kar umownych, aby cel zamówienia
publicznego, tj. zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty.
Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie z przewagi ekonomicznej, ale z faktu, że
reprezentuje on interes publiczny. Ustawa Prawo zamówień publicznych przyznaje
Zamawiającemu pewną przewagę w kształtowaniu postanowień przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego albowiem dysponując środkami publicznymi jest on poddany przy
ich wydatkowaniu dodatkowym rygorom, wynikającym m.in. z ustawy o finansach
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Błędem jest utożsamianie przez Protestującego uprzywilejowania
Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest również zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP,
statuującego zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po
pierwsze dlatego, że nie został udowodniony, po drugie zamówienie dostępne jest przecież
dla wszystkich wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Bez względu
na to, który wykonawca uzyska zamówienie będzie zobowiązany do zrealizowania
zamówienia w terminie i na zasadach określonych w SIWZ i załącznikach do niej. Stąd
w ocenie Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art.
14 i 139 Pzp uznać należy za chybione.
Zamawiający wskazał, że identyczne zarzuty odnośnie Subklauzuli 8.7 „Odszkodowanie
umowne za opóźnienie” ppkt (d, e, i f) zostały odrzucone wyrokiem KIO z dn. 2 listopada
2009 (Sygn. Akt. KIO/UZP 1485/09). W w/w przypadku Izba uznała, że zawarte tam kary
umowne nie naruszają art. 7 Pzp i art. 5 Kc, jak również art. 353 Kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 3531 kc. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest
absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, ze treść lub cel umowy nie mogą, być
sprzeczne z właściwością, stosunku, ustawy ani zasadami współżycia społecznego. Pzp
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem juz na etapie Siwz, zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które
zostaną, wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie
warunków umowy. Zarzut Protestującego w tym zakresie nie znajduje zatem uzasadnienia.
Ad 2
Kwestionowany przez Protestującego zapis pkt 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania
l Odbioru Robót Budowlanych (ST) D-M-00.00,00 Wymagania Ogólne, nie narusza
przepisów ustawy PZP, ani przepisów Kodeksu cywilnego. Zarzut, co do obowiązku
sprawdzenia dokumentacji projektowej oraz zgłoszenia wszelkich braków również należy
uznać za chybiony, bowiem wobec okoliczności sprawy stwierdzić należy, iż zaproponowane
przez Zamawiającego postanowienia umowne odpowiadają regulacjom prawnym
obowiązującym w tym zakresie i w uzgodnieniu z treścią tych regulacji należy rekonstruować
ich treść i znaczenie. Nie budzi wątpliwości, iż zgodnie z art. 647 kc to na inwestorze ciąży
obowiązek przygotowania robót, w szczególności przygotowania placu budowy oraz
sporządzenia i dostarczenia projektu, Z powyższego nie wynika jednak brak jakichkolwiek
obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacją otrzymanego do wykonania projektu,
Obowiązki te wynikają z art. 651 kc, według którego wykonawca jest obowiązany
zawiadomić inwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji uniemożliwiających
prawidłowe wykonanie robót. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia
27.03.2000 r. (sygn. III CKN 629/98), na który także powołuje się Protestujący, zakres
obowiązku sprawdzenia dokumentacji przez wykonawcą robót ogranicza się do przypadków
nie wymagających specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Wykonawca ma
obowiązek sprawdzić czy dostarczona dokumentacja jest kompletna, czy jest zatwierdzona
przez właściwe organy i czy nie zawiera wad i błędów dających się wykryć przy zachowaniu
należytej staranności. Tym samym Sąd Najwyższy przyznał i nie wykluczył istnienia
obowiązków związanych z weryfikacją dokumentacji wynikających z dyspozycji art. 651 kc,
a jedynie wskazał i ograniczył ich zakres. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż
postanowienia pkt 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania l Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne przewidziane przez Zamawiającego i kreowane
przez nie zobowiązania dotyczące sprawdzenia dokumentacji stanowią odzwierciedlenie
obowiązków wynikających z ustanowionych przepisów i nie wykraczają poza ich zakres.
Odnosząc się do twierdzeń Protestującego, że niniejsze zamówienie nie jest realizowane na
zasadzie „zaprojektuj - zbuduj" tym samym nie można obciążyć wykonawców obowiązkiem
sprawdzenia przekazanych przez Zamawiającego projektów, Zamawiający wskazywał, iż
zgodnie z obowiązującą w polskim systemie prawnym zasadą realizmu zobowiązań
umownych przedmiotem zamówienia (zobowiązaniem stron) będą wszystkie obowiązki
wynikające z postanowień SIWZ i wzoru umowy, a nie tylko te wynikające z nazwy
przedmiotu zamówienia (tak wyrok z 30 marca 2009r., sygn. KIO/UZP 318/09). Reasumując,
w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku zobowiązania wymagane przez
Zamawiającego nie wykraczają poza definiowane i określane w art. 647 i 651 kc obowiązki
wykonawcy robót budowlanych,

Ad 3.
Również, zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp oraz art. 647 kc w ocenie Zamawiającego nie
potwierdził się. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązują Zamawiającego
do określenia przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, przy
uwzględnieniu jego potrzeb i interesów. Zamawiający nie dopatrzył się naruszenia w tym
zakresie wprowadzając w pkt 1.5.8 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne zapis konieczności egzekucyjnego
przejęcia nieruchomości i obowiązków wykonawcy z tym związanych. Tym bardziej, że
sporządzając SIWZ Zamawiający winien brać pod uwagę swoje potrzeby, ma on prawo
dokonać oceny własnych potrzeb i po ustaleniu czynników obiektywnie uzasadnionych
opisać przedmiot zamówienia.
Zamawiający ponownie wskazywał, iż nie budzi wątpliwości, iż w zgodnie z art. 647 kc to na
Inwestorze ciąży obowiązek przygotowania robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy. Z powyższego nie wynika jednak brak uprawnienia Zamawiającego do nałożenia na
wykonawcę dodatkowych obowiązków, w tym uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. W omawianym przypadku zobowiązania wymagane przez Zamawiającego
nie wykraczają poza definiowane i określane w art. 647 kc obowiązki wykonawcy robót
budowlanych, stąd zarzut Protestującego również w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia.
W dniu 6 sierpnia 2010 roku protestujące konsorcjum na takie rozstrzygnięcie
Zamawiającego wniosło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie , na
podstawie art. 179 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych, na treść wskazanych poniżej postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
D-M-00.00.00. (dalej: Specyfikacja Techniczna).
Odwołujący zarzuca, że działania Zamawiającego naruszają przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a) art. 7 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny
i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139
Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
d) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez przerzucenie na
Wykonawcę obowiązku sprawdzenia wad w projektach, sporządzonych przez
Zamawiającego oraz obciążeniem Wykonawcy obowiązkami związanymi z przekazaniem
placu budowy.
Wskazując na powyższe naruszenia Ustawy Prawo zamówień publicznych oraz kodeksu
cywilnego, Odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ Zamówienia poprzez:
1. Modyfikację treści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7.
„Odszkodowanie umowne za opóźnienie" poprzez wprowadzenie do Subklauzuli 8.7.
nowego akapitu, przewidującego karę umowną przysługującą Wykonawcy od
Zamawiającego, to jest zapisu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karę umowną:
(a) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
(b) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnień i innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
(c) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzień zwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody. Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego
przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
i nakazanie Zamawiającemu naniesienia odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych
Kontraktu,
2. Modyfikację treści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.3.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót."
3. Modyfikację treści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca pisemnie potwierdzi konieczność egzekucyjnego przejęcia nieruchomości
i będzie uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. Potwierdzenie konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może
nastąpić po podjęciu próby rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na
danej działce. W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi
notatkę umożliwiającą wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być
sporządzona z udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej
wynikać, że Wykonawca zamierzał przeprowadzić roboty na danej działce, jednak
właściciel/użytkownik wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna
być opatrzona datą i miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacją o odmowie
złożenia podpisu." ewentualnie
Modyfikację treści SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8. poprzez
zmianę zacytowanego powyżej zdania na zapis o treści: „W przypadku braku możliwości
przeprowadzenia robót na nieruchomościach przekazanych Wykonawcy, Wykonawca
sporządzi pisemną informację do Zamawiającego o konieczności egzekucyjnego przejęcia
nieruchomości przez Zamawiającego. Jeżeli będzie to możliwe, Wykonawca sporządzi tą
informację z udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego nieruchomości."
i w zakresie powyższych żądań w pkt 2-3 nakazanie Zamawiającemu naniesienia
odpowiednich zmian w powołanej powyżej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych D-M-00.00.00.
W uzasadnieniu Odwołujący kwestionuje stanowisko Zamawiającego i zaskarża w części
rozstrzygnięcie protestu z dnia 29 lipca 2010r., to jest w zakresie, w którym Zamawiający
oddalił żądanie dotyczące wskazanych powyżej zapisów SIWZ.
Odwołujący podnosi, że
Ad 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e),
wprowadził zapisy określające wysokość kar umownych. Odwołujący wskazuje natomiast, że
umowa o roboty budowlane powinna zmierzać do zabezpieczenia zarówno interesów
Zamawiającego, jak też Wykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie,
którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja zawarta
w rozstrzygnięciu protestu, iż Zamawiający jest uprawniony (a nawet zobowiązany) do
dowolnego wprowadzania zapisów do treści przyszłej umowy, które są jednostronnie
korzystne wyłącznie dla jednej strony umowy - Zamawiającego.
Celem wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do
prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków.
W ocenie Odwołującego, postanowienia przyszłej umowy, nie mogą się ograniczać
wyłącznie do przewidzenia kar umownych za działania Wykonawcy. Należy mieć na uwadze,
że podczas realizacji robót budowlanych dochodzi do sytuacji, że Wykonawca jest gotowy
prowadzić roboty budowlane, jednakże z uwagi na zaniechania Zamawiającego, prace nie są
realizowane.
W wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów wskazał, iż
umowa o zamówienie publiczne powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale
również Wykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków Szczególnych
Kontraktu stawiają potencjalnego wykonawcę w mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego. Za nietrafne należy uznać także powołanie się przez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu na wyrok KIO z dnia 02 listopada 2009r. (sygn. akt: KIO/UZP
1485/2009). Zamawiający stwierdził, że „identyczne" zarzuty w zakresie Subklauzuli 8.7.
zostały już oddalone w KIO, co potwierdza zasadność nie uwzględnienia w tej części
protestu Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, powołany wyrok KIO:
1) zawiera rozstrzygnięcie w przedmiocie zupełnie innych żądań Odwołującego. W sprawie
rozstrzyganej przez KIO w wyroku z dnia 02 listopada 2009r., Odwołujący wnosił o usunięcie
z Subklauzli 8.7. postanowień nakładających na wykonawcę robót kary umowne.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący wnosi natomiast, aby dla równowagi stron
umowy, zapisy Subklauzuli 8.7. przewidywały także kary umowne dla Zamawiającego
w określonych przypadkach.
2) potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że
w uzasadnieniu w/w wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kary umowne
przewidziane dla wykonawcy robót są zgodne z ustawą PZP, jak i kodeksem cywilnym,
wskazując jednocześnie, że także wykonawca robót powinien być w umowie w sposób
należyty chroniony poprzez wprowadzenie odpowiednich kar umownych od Zamawiającego
na rzecz wykonawcy robót. Powyższe potwierdza treść uzasadnienia wyroku, w którym KIO
stwierdziła, iż: „Ponadto, Izba zgodziła się z Odwołującym, iż interesy wykonawców,
z zastrzeżeniem specyfiki zamówień publicznych wynikającej ze silniejszej pozycji
Zamawiającego, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny być zabezpieczone
w umowie o zamówienia, jednakże Odwołujący nie wskazał, zarzucając brak równowagi
stron w umowie, jakie obowiązki Zamawiającego powinny zostać zabezpieczone karami
umownymi w omawianych Warunkach Kontraktu.
Odwołanie złożone w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt: KIO/UZP 1485/2009, nie
zostało uwzględnione z uwagi na treść odmiennego żądania.
Zatem, mając na uwadze treść uzasadnienia wyroku KIO, Odwołujący wskazuje, że
powołany wyrok KIO, potwierdza słuszność żądania Odwołującego, aby łącząca strony
umowa przewidywała również kary umowne od Zamawiającego i wnosi o wprowadzenie
zapisów o treści określonej w petitum odwołania. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie
powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale
także słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagę wagę planowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał, że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Odwołujący wskazuje, że powyższe zapisy naruszają art. 647 k.c, Zamawiający bowiem
dokonuje w sposób nieuprawniony przerzucenia na Wykonawców obowiązków, które
w procesie budowlanym leżą po stronie Inwestora.
Zgodnie z art. 647 k.c. - przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Odwołujący wskazuje, że to obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie Wykonawcy
robót kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów,
niezbędnych do realizacji inwestycji.
Należy zaznaczyć, że Odwołujący nie kwestionuje obowiązku sprawdzenia przekazanej mu
Dokumentacji Projektowej, jednakże obowiązek ten ogranicza się do sprawdzenia
kompletności dokumentacji, oraz przekazaniu informacji do Zamawiającego o wadach lub
błędach możliwych do wykrycia przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę
robót. Wykonawca nie ponosi jednak odpowiedzialności za należyte sporządzenie projektów
przez Inwestora i autorów projektów. Należy podkreślić, że Wykonawca nie jest
odpowiedzialny za wykrywanie zamiast Inwestora wad projektu (tak też Sąd Najwyższy
w wyroku z 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98).
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, iż obowiązek wykonawcy stanowi
„odzwierciedlenie obowiązków wynikających z ustanowionych przepisów i nie wykraczają
poza ich zakres”. Twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z brzmieniem
zapisu zaskarżonego postanowienia SIWZ oraz stanowiskiem Zamawiającego, iż
Wykonawca zobowiązany jest wykonywać wszystkie obowiązki wynikające z SIWZ wzoru
umowy, bez względu na nazwę przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje bowiem, że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w punkcie
1.5.3. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (ST) D-M-00.00.00
Wymagania Ogólne, że wykonawcy robót muszą zgłosić:
1) wszystkie uwagi (bez żadnego ograniczenia) co do zawartości dokumentacji projektowej
i SST i to w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów.
2) a ponadto wyprowadził z tego obowiązku negatywne wyłącznie dla wykonawcy robót
konsekwencje wad lub błędów tej dokumentacji wskazując, iż wszystkie zgłoszenia braków,
ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po upływie 4 tygodni nie mogą skutkować
opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót, a działania takie będą uznawane za występujące
z winy Wykonawcy Robót.
W ocenie Wykonawcy, zaskarżone zapisy - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - w sposób
jednoznaczny wskazują, że to wyłącznie na wykonawcy robót będzie spoczywał obowiązek
sprawdzenia (za Zamawiającego) przekazanych dokumentów, i co więcej w razie błędnego
sporządzenia dokumentacji przez Inwestora - konsekwencje będzie także ponosić wyłącznie
wykonawca robót.
Zamawiający tym samym przerzucił na Wykonawcę całe ryzyko związane z błędami
i wadami przekazywanych przez niego Dokumentacji projektowej i SST, pomimo że za ich
powstanie w żadne sposób nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca. Niniejsze zamówienie
nie jest bowiem realizowane na zasadzie „zaprojektuj - zbuduj". Warunki realizacji
przedmiotowego Kontraktu zostały oparte na „czerwonej" książce FIDIC „Warunki kontraktu
na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego"
W przypadku gdy zamierzeniem Zamawiającego jest aby to Wykonawca był projektantem
i weryfikował wykonany projekt Warunki Kontraktu opiera się na „żółtej" książce FIDIC
„Warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla robót elektrycznych
i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę"
Ponadto, nawet doświadczony Wykonawca, nie posiadając elektronicznej wersji projektu,
posiadając dostęp do placu budowy w okresie zaledwie 4 tygodni, nie jest w stanie
zweryfikować otrzymanego projektu pod kątem wystąpienia - tak jak wymaga Zamawiający -
wszelkich „braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp."
Dlatego też najbardziej doświadczeni na świecie inżynierowie, kierując się
kilkudziesięcioletnią praktyką w realizacji Kontraktów, tworząc Warunki Kontraktowe FIDIC
(na których opiera się Kontrakt), przewidzieli w Subklauzulach 1.8, 1.9, 20.1 możliwość
zgłaszania roszczeń związanych z niedostarczeniem rysunku lub błędem dokumentacji
Pozostawienie oprotestowanego zapisu w niezmienionym brzmieniu, spowoduje, że
składanie ewentualnych roszczeń przez Wykonawcę stanie się niemożliwe.
Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniają odwołanie się przez Protestującego do
przepisów art. 14 oraz art. 139 PZP zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego
w zakresie nieuregulowanym przepisami PZP. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowień przyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegają ocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej „Czynności prawne" jak również przepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne
przepisy o zobowiązaniach umownych".
Ad 3)
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis, że Wykonawca pisemnie
potwierdzi konieczność egzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpić po podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkę umożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być sporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać, że Wykonawca
zamierzał przeprowadzić roboty na danej działce, jednak właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna być opatrzona datą
i miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacją o odmowie
złożenia podpisu. Odwołujący w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną w proteście
i wskazuje, iż zawarty w Specyfikacji Technicznej zapis narusza art. 29 Ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 647 kodeksu cywilnego.
Zamawiający, zgodnie z art. 29 Ustawy PZP, zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji braku możliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nałożył na Wykonawcę w sposób niedookreślony
obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma brać udział w tym
postępowaniu oraz co należy rozumieć przez zapewnienie niezbędnych zasobów
w egzekucji.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający tym samym nie opisał w sposób jednoznaczny
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, że zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem Inwestora
(Zamawiającego) jest przekazanie placu budowy Wykonawcy.
Wykonawca nie jest uprawniony do prowadzenia czynności związanych z postępowaniem
egzekucyjnym. Nieruchomości, na których mają być prowadzone prace (plac budowy)
powinien zostać przekazany w stanie umożliwiającym wykonanie umowy o roboty
budowlane. W przypadku niemożności wykonywania robót na nieruchomościach,
Wykonawca nie ma uprawnień i kompetencji władzy publicznej, aby uczestniczyć
w czynnościach egzekucyjnych.
Ponadto w ocenie Odwołującego, uzasadnienie oddalenia zarzutów w zakresie w/w
postanowienia ST, przedstawione w rozstrzygnięciu protestu, nie stanowi nawet próby
wyjaśnienia wprowadzenia takiego zapisu do SIWZ. Zamawiający de facto ograniczył się do
stwierdzenia, iż „sporządzając SIWZ Zamawiający winien brać pod uwagę swoje potrzeby",
przy czym w ocenie Odwołującego nadal nie sposób określić co jest rzeczywiście
przedmiotem jego obowiązku, wynikającym z zaskarżonego postanowienia.
Wskazując na interes prawny we wniesieniu odwołania, Odwołujący podnosi, że posiada
interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania. Zamawiający nie uwzględnił żądania
usunięcia zaskarżonych postanowień SIWZ. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz
realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi w Szczegółowych Warunkach
Kontraktu oraz Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00, które w swej treści są jednostronnie
niekorzystne dla wykonawcy. Jak wskazał bowiem Odwołujący treść SIWZ narusza zasady
związane z prawidłowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stosowane zasad określonych w Kodeksie cywilnym.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Izba
uznała, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzutów, iż postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały opracowane z naruszeniem obowiązujących przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Ad. 1.
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w Szczególnych Warunkach Kontraktu – w Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e), wprowadził
następujące zapisy określające wysokość kar umownych:
- (a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
- (b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
- (c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
- (d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportów (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzień zwłoki.
- (e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych praż
określonych w Świadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
Odwołujący natomiast domagał się wprowadzenia do Subklauzuli 8.7. nowego
akapitu, przewidującego karę umowną przysługującą Wykonawcy od Zamawiającego, to jest
zapisu o brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karę umowną:
(f) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
(g) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnień i innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzień zwłoki.
(h) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzień zwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody
umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu
przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
możliwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy może być co do zasady
kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron.
Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te
wiążą się z tym, iż treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą)
stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe
takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów
ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym
przepisów Prawa zamówień publicznych. Zgodzić się należy z twierdzeniami
Zamawiającego, iż na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do
modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy
wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego.
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków,
która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej
wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy,
natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że
postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na
jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje.
Zaproponowane przez Odwołującego się zapisy dotyczące wprowadzenia kar umownych dla
Zamawiającego nie zniweczą celu zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, jaki
przyświeca Zamawiającemu, czy też właściwego wydatkowania środków publicznych.
W ocenie składu orzekającego Izby proponowane do wprowadzenia zapisy są wyrazem
dążenia do zapewnienia pełnej ochrony interesu publicznego z jednoczesnym
poszanowaniem praw wykonawcy. Słuszne są twierdzenia Odwołującego, że celem
wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego
wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze
wszystkich uczestników stosunku umownego. śadne z przepisów prawa, czy to cywilnego,
czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą
być nałożone również na Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku
umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu. Odwołujący nie
neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy też ich wysokości,
lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron stosunku umownego, która
w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą
lub zasadami współżycia społecznego. Jak podkreślał na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego się propozycja wprowadzenia kar umownych dla Zamawiającego dotyczy
trzech kwestii: terminowego przekazania placu budowy, terminowego przekazania
dokumentacji projektowej oraz terminowego dokonywania odbiorów końcowych. W ocenie
składu orzekającego nie są to roszczenia nadmierne, dlatego też skład orzekający Izby
uwzględnia zarzut w żądanym przez Odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację
specyfikacji w sposób określony przez Odwołującego się w odwołaniu. Jednocześnie Izba
pragnie zauważyć, iż zgodnie z zawartymi już SIWZ postanowieniami Subklauzuli 8.7.
Wykonawca ma już możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego
wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, dlatego też w tym
zakresie nie zachodzi konieczność modyfikacji postanowień Specyfikacji.

Ad. 2
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał, że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzić przekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosić wszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, w przypadku zawarcia umowy o roboty budowlane,
do obowiązków wykonawcy należy oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Do obowiązków inwestora zaś należy
między innymi dostarczenie projektu. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
6 października 2004 roku (sygn. akt I CK 71/04) jednym z składników umowy o roboty
budowlane jest dostarczenie projektu przez inwestora. Zatem umowa o budowę bez
dostarczenia projektu przez inwestora jest zwykłą umową o dzieło i nie mają do niej
zastosowania przepisy o umowie o roboty budowlane. Jak wynika z powyższych zapisów to
do obowiązków inwestora należy przekazanie projektu.
Zgodnie natomiast z art. 651 Kodeksu cywilnego, jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót albo zajdą inne
okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca ma
obowiązek niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie inwestora. Ustawa nie ogranicza
wykonawcy żadnym terminem na zgłoszenie uwag, z zastrzeżeniem że musi to nastąpić
niezwłocznie od momentu dowiedzenia się o zaistniałym fakcie.
Skład orzekający Izby zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, że z uregulowań tych nie
wynika jednak brak jakichkolwiek obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacją
otrzymanego do wykonania projektu, Obowiązki te jasno wynikają z art. 651 Kodeksu
cywilnego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2000 roku
(sygn. III CKN 629/98), na który powołują się obie strony, analizując tę kwestię należy przede
wszystkim zauważyć, że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż
wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania;
musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 k.c. należy
rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Zauważyć należy, iż Odwołujący nie kwestionuje obowiązku sprawdzenia przekazanej mu
dokumentacji projektowej, jednakże wnosi, aby obowiązek ten ograniczał się do sprawdzenia
kompletności dokumentacji, oraz przekazaniu informacji do Zamawiającego o wadach lub
błędach możliwych do wykrycia przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę
robót. Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za należyte sporządzenie projektów
przez Inwestora i autorów projektów.
W toku prowadzonej rozprawy Zamawiający nie złożył jasnego i klarownego oświadczenia,
że kwestionowane zapisy Specyfikacji należy rozumieć zgodnie z przytoczonym przez niego
w rozstrzygnięciu protestu orzeczeniem Sądu Najwyższego. Tym bardziej, iż
w przywoływanych zapisach znajduje się ograniczenie czasowe dla wykonawcy w postaci
4 tygodni na zgłoszenie wszelkich uwag, które nie znajduje oparcia w przepisach kodeksu
cywilnego czy też prawa budowlanego. Zgłaszanie uwag w każdym terminie przewiduje
choćby klauzula nr 13 FIDIC.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż nawet złożenie oświadczenia o prawidłowości
i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji
dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz że zgłoszenie uwag czy wad
ograniczone być może jakimś czasookresem. Zawsze może zdarzyć się sytuacja, że jakieś
usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważane na etapie sprawdzania projektu i ujawnią
się dopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iż nie zgłoszenie jakiś
uwag traktowane może być jako działanie zawinione ze strony Wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego nie są nadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby uwzględnia zarzut i nakazuje modyfikację postanowień specyfikacji
w punkcie 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w sposób
odpowiadający wskazówkom zawartym w przywoływanym przez strony wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 27 marca 2000 roku, sygn. akt III CKN 629/98, iż sprawdzenie
dostarczonej dokumentacji projektowej ma odnosić się do sprawdzenia jej kompletności, czy
jest zatwierdzona ona przez właściwe organy i czy nie zawiera bledów lub wad dających się
wykryć przy zachowaniu należytej staranności oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych
błędów żadnym czasookresem.

Ad.3.
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis, że Wykonawca pisemnie
potwierdzi konieczność egzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpić po podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkę umożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być sporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać, że Wykonawca
zamierzał przeprowadzić roboty na danej działce, jednak właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna być opatrzona datą
i miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacją o odmowie
złożenia podpisu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika jednoznacznie, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji niemożliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości. Zamawiający nałożył na
Wykonawcę w sposób niedookreślony obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma brać udział w tym
postępowaniu, na czym mają polegać zadania Wykonawcy uczestniczącego
w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości, nie umiał wskazać choćby przykładowego zakresu
tych czynności również w toku prowadzonej rozprawy i zadawanych przez skład orzekający
pytań. Oczywistym dla Izby jest fakt, iż to nie wykonawca będzie przeprowadzał egzekucyjne
przejęcie nieruchomości ponieważ nie jest on w żaden sposób faktyczny czy prawny do
takich czynności upoważniony. Obowiązkiem wykonawcy będzie uczestniczenie
w egzekucyjny przejęciu nieruchomości zapewne przy współudziale organów uprawnionych
do przeprowadzania takiej egzekucji. W zapisach SIWZ nie określono jednakże, co należy
rozumieć przez zapewnienie niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucji i jak należy
rozumieć samo uczestnictwo. Podczas rozprawy Zamawiający tłumaczył, że na obecnym
etapie postępowania nie jest w stanie określić, jakie zasoby mogą okazać się niezbędne i nie
chce w żaden sposób ograniczać wykonawców. Jednakże, skład orzekający Izby pragnie
zauważyć, że Zamawiający jest instytucją, która posiada duże doświadczenie w realizacji
inwestycji o podobnym rozmiarze i zapewne jest w stanie, jeżeli nie bardziej szczegółowo, to
z pewnością przykładowo określić jakiego rodzaju zasoby wykonawcy przy wycenie
niniejszej pozycji powinni brać pod uwagę oraz to, jaki charakter będzie miało samo
uczestnictwo w czynnościach egzekucyjnych przeprowadzanych przez właściwy organ. Jest
to o tyle uzasadnione, zważywszy na fakt, że wykonawca zobowiązany jest wycenić pozycje
związane z nałożonymi na niego obowiązkami w kosztach ogólnych kosztorysu
przedkładanego wraz z ofertą.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego nie są nadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby uwzględnia zarzut i nakazuje modyfikację postanowień specyfikacji
w punkcie 1.5.8 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót poprzez dookreślenie
obowiązków nałożonych na wykonawcę i dookreślenie pojęcia zapewnienie niezbędnych
zasobów.

W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Dlatego też za zasadne należy uznać zarzuty
Odwołującego.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.




































Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………