KIO 2672/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 688/2000 II CKN 271/01
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2672/11
WYROK
z dnia 29 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Zofię
Szurpicką i Leszka Romanowskiego prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
APARTAMENT s. c. Szurpicka Zofia, Romanowski Leszek z siedzibą w Braniewie,
14-500 Braniewo, ul. Morska 30c w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Olsztynie, 10-073 Olsztyn, ul. Saperska 1,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie,
10-073 Olsztyn, ul. Saperska 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zofię
Szurpicką i Leszka Romanowskiego prowadzących działalność gospodarczą
pod firmą APARTAMENT s. c. Szurpicka Zofia, Romanowski Leszek z siedzibą
w Braniewie, 14-500 Braniewo, ul. Morska 30c tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie, 0-073 Olsztyn,
ul. Saperska 1 na rzecz wykonawcy Zofii Szurpickiej i Leszka Romanowskiego
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą APARTAMENT s. c.
Szurpicka Zofia, Romanowski Leszek z siedzibą w Braniewie,
14-500 Braniewo, ul. Morska 30c kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2672/11
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
wentylacji mechanicznej nawiewno – wywiewnej wraz z ociepleniem budynku nr 15 –
Kościoła Garnizonowego w Elblągu – postępowanie 197/RB”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 9 listopada 2011 r., poz. 292745.
W dniu 7 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 5 grudnia 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawcę Zofię Szurpicką i Leszka Romanowskiego prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą APARTAMENT s. c. Szurpicka Zofia, Romanowski
Leszek z siedzibą w Braniewie, zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj.z uwagi na to, iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadto dodał, iż oferta Odwołującego zawiera na stornie
10 dokument wystawiony przez osobę do tego nieuprawnioną, a z jego treści wynika, że
załączenie tego dokumentu do oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji poprzez działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami ponieważ zagraża i narusza interes innych
uczestników postępowania (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W dniu 15 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 12 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
15 grudnia 2011 r.) od czynności i zaniechań zamawiającego, którym Odwołujący zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy:
1) odrzucenie oferty Odwołującego,
2) wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do złożenia oświadczenia
dotyczącego przyjęcia zobowiązań Pana Krzysztofa B.,
3) brak ewentualnego wezwania w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnienia lub poprawionego oświadczenia
o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia,
4) zawiadomienie przez Zamawiającego
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym o wykonawcach których
oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym,
zarzucając Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy z Pzp, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy jego oferta spełniała
wszelkie wymogi formalne oraz była zgodna z zasadami uczciwej konkurencji i
dobrymi obyczajami, czego konsekwencją było dokonanie wyboru oferty innego
Wykonawcy z pominięciem oferty Odwołującego, która jest ofertą poprawną formalnie
i prawnie oraz jest ofertą najkorzystniejszą,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
zastosowanie i wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia
stanowiącego załącznik do oferty (str. 10) oraz poprzez wezwanie Odwołującego do
przesłania oświadczenia dotyczącego przyjęcia zobowiązań Pana Krzysztofa B.
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający uważał, iż treść oświadczenia o
oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia zawiera błędy lub wymaga wyjaśnienia,
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego zawiadomienia Zamawiającego o
odrzuceniu oferty.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2) unieważnienie dokonanego wyboru oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „DOM-SKALFLEKS" z siedzibą w
Iławie,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm prawem przepisanych.
Ponadto wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego odwołania, w tym w szczególności z postanowień
SIWZ oraz treści oferty Odwołującego wraz z załącznikami do oferty, pisma
Zamawiającego z dnia 01.12.201 Ir., pisma Odwołującego z dnia 05.12.201 Ir. wraz z
oświadczeniem o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w osobie Piotra K.,
pisma Zamawiającego z dnia 05.12.2011 r., protokołu postępowania wraz
załącznikami, na okoliczność ustalenia braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego oraz innych wskazanych przez Odwołującego zarzutów,
2) przeprowadzenie dowodu z oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych
zasobów w osobie Krzysztofa B. znajdującego się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia organizowanego przez Komendę Wojewódzką Policji w
Olsztynie dotyczącego przetargu nieograniczonego na wykonanie remontu
przebudowy pomieszczeń strzelnicy w budynku KPP wr Braniewie przy ul. Moniuszki
1 la. numer ogłoszenia w BZP: 287179 - 201 Ir., na okoliczność ustalenia, iż Pan
Krzysztof B. był udostępniany Odwołującemu również w innych postępowania
przetargowych,
3) przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Wykonawcy z ograniczeniem do osoby
Leszka Romanowskiego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż informacja Zamawiającego z
dnia 05.12.201 Ir. nie spełnia wymogów formalnych stawianych temu dokumentowi przez art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach
zwracała uwagę na wymogi uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Wykonawcy, wskazując w sposób wszechstronny, wyczerpujący i czytelny Zamawiający
podał wszystkie powody odrzucenia oferty, co wynika również z obowiązku zbadania oferty
w nieograniczonym zakresie na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko taka sytuacja
może umożliwić Wykonawcy pełne odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia
oferty i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. Przesłana Odwołującemu informacja
nie realizowała tego wyznaczników, tym samym umożliwiając wszechstronne odniesienie się
do stanowiska Zamawiającego.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji
przypisywany Odwołującemu, którego zarzucenie czyni po stronie Zamawiającego obowiązki
w zakresie szczególnej argumentacji leżącej u podstaw takiego zarzutu. Bezsprzecznie dla
stwierdzenia, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest
określenie czynu w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp). Konieczne jest zatem odwołanie się do definicji legalnej czynu
nieuczciwej konkurencji, zawartej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
wykazanie, iż czyn, na który wskazuje Odwołujący wypełnia znamiona czynu określonego w
powoływanej ustawie. W związku z tym, aby możliwe było odrzucenie ofert na tej właśnie
podstawie (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), niezbędne jest podanie, na czym polega
określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go jako
konkretnego deliktu ujętego w art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 5-17d ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Taką samą zasadę należy odnieść do działania mającego znamiona
działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Jest to o tyle istotne, iż sama wątpliwość
Zamawiającego nie wystarczy, aby podjąć decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut Zamawiającego, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji musi być przez niego szczegółowo zbadany i uzasadniony.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wskazał „W przypadku
korzystania z zasobów innych podmiotów wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu na termin składania ofert, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia (złożenie w ofercie oświadczenia w formie pisemnej
podpisanego przez osoby do tego umocowane prawnie”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył „Oświadczenie o oddaniu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (zgodnie z
art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – tj. Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)”, w którym Wojskowa Administracja Koszar zobowiązała
się oddać do dyspozycji Odwołującego niezbędne zasoby „(…) pana Krzysztof B.”.
Pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.1
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w ofercie oświadczenia
(strona 10 oferty) Pana Macieja Lateckiego reprezentującego Wojskową Administrację
Koszar w Braniewie i wnosząc jednocześnie o przesłanie oświadczenia dotyczącego
przyjęcia zobowiązań Pana Krzysztofa B. wynikających z treści w/w oświadczenia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 5 grudnia 2011 r.,
poinformował Zamawiającego o wycofaniu oświadczenia o oddaniu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (zgodnie z
art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – tj. Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), a tym samym wycofaniu z funkcji robót sanitarnych Pana
Krzysztofa B. i powołanie w to miejsce Pana Piotra K., załączając do przedmiotowego pisma
stosowne oświadczenie.
Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 7 grudnia 2011 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Nadto dodał, iż oferta Odwołującego zawiera na stornie 10 dokument
wystawiony przez osobę do tego nieuprawnioną, a z jego treści wynika, że załączenie tego
dokumentu do oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji poprzez działanie sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami ponieważ zagraża i narusza interes innych uczestników
postępowania (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego też
uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę
Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez
przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy” (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). W niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający z czynem nieuczciwej konkurencji utożsamia załączenie
przez Odwołującego dokumentu będącego oświadczeniem o oddaniu do dyspozycji
niezbędnych zasobów w osobie Pana Krzysztofa B., co w konsekwencji – jak podniósł
Zamawiający na rozprawie – mogło spowodować, iż na etapie wyliczania wartości oferty
oferta Odwołującego mogła być obniżona o wartość wynagrodzenia Pana Krzysztofa B.
Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego uzasadnienia. Na okoliczność tę Zamawiający
nie przedstawił bowiem jakiegokolwiek dowodu, a co więcej oparł swoje stanowisko – co
konsekwentnie podkreślał - jedynie na przypuszczeniach. Zamawiający nie poinformował i
Odwołującego, a więc wykonawcy, którego zarzut ten dotyczy, o powodach, dla których
uznał, iż dopuścił się on czyn nieuczciwej konkurencji, zasłaniając się dobrem samego
Odwołującego, jak i możliwością naruszenia odrębnych przepisów (na skutek ujawnienia
danych osobowych), a do czego bezwzględnie był zobowiązany. Tymczasem - zgodnie z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. „Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i
drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów” (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006). Oznacza to więc, iż w przypadku postawienia wykonawcy (w tym
przypadku Odwołującemu) takiego zarzutu bezwzględnie należy wykazać konkretne
naruszenie prawa, czy też dobrych obyczajów, a tych to okoliczności Zamawiający nie
wykazał. Aby bowiem określone działanie można było uznać za sprzeczne z prawem musi
ono wypełniać znamiona czynu zabronionego i to zagrożonego sankcją karną, względnie
musi być sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie
i dla wykonania ustawy itp. Tak więc nie każde działanie może być potraktowane jako
działanie sprzeczne z prawem a tylko takie działanie, które jest sprzeczne z określoną
normą. Z jakim to przepisem prawa jest sprzeczne działanie Odwołującego polegające na
załączeniu do oferty oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w osobie
Pana Krzysztofa B. Zamawiający nie wykazał, a co więcej i wykazać nie mógł. Mimo, iż dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał bowiem
złożenia przez wykonawców wyłącznie oświadczeń (według wzoru stanowiącego załącznik
do SIWZ) to właśnie w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wskazał, iż „W przypadku
korzystania z zasobów innych podmiotów wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu na termin składania ofert, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia (złożenie w ofercie oświadczenia w formie pisemnej
podpisanego przez osoby do tego umocowane prawnie)”. Tak więc Odwołujący, składając
kwestionowane oświadczenie, czynił zadość temu zapisowi SIWZ, jak również przepisom
ustawy Pzp. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala bowiem wykonawcy celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołać się na zasoby podmiotów trzecich.
Dokument taki (zawierający stosowne zobowiązanie) składany jest więc na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i jako taki – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego - podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zachowaniu Odwołującego nie można także przypisać sprzeczności z
dobrymi obyczajami. „Nie każde zachowanie naruszające dobre obyczaje może być bowiem
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Hipotezą tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z
dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym nie
należy zapominać o tym, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej (art. 1 ZNKU), co oznacza, iż przepisy tej ustawy
znajdują zastosowanie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami (wyr. SA w
Katowicach z 22.11.2001 r., I ACa 688/2000, OSA 2001, Nr 5, s. 58)” (Szwaja J., Ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). I tej przesłanki, mimo określenia jej
w sposób tak ogólny Zamawiający nie wykazał, wskazując jedynie na bliżej nieokreślone
normy moralne i obyczajowe, a także hipotetycznie mówiąc o „prawdopodobieństwie
naruszenia interesu innych oferentów”, jak i ich „realnym zagrożeniu”. Niemniej jednak
przesłanki naruszenia Zamawiający powinien był bezwzględnie wykazać, a niewątpliwie w
tym stanie faktycznym tego nie uczynił. Tym bardzie, iż „przy posługiwaniu się tą ustawą
należy mieć na względzie fakt, iż przewiduje ona drogę sądową dochodzenia roszczeń z
tytułu naruszania uczciwej konkurencji. Wątpliwa jest zatem możliwość jednoznacznego
stwierdzenia przez zamawiającego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i
podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty”. (Pieróg J., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2010). Tak więc zarzut naruszenia uczciwej konkurencji powinien
być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach
nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości. Tym bardziej, że złożenie oferty przez
Odwołującego, w której powołuje się on na zasoby pomiotu trzeciego – a jak się okazało –
podmiotu zależnego od zamawiającego, w oparciu o otrzymane od niego oświadczenie, nie
może stanowić i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał
bowiem, że zachowanie Odwołującego i tego podmiotu w ramach tego postępowania miało
wpływ na jego wynik. Tym samym nieuprawnione było odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego we wniesionym odwołaniu.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez Zamawiającego, uznając je
za stanowisko je składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o
zasądzenie mu wynagrodzenia, gdyż Izba – zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia – do
kosztów postępowania zalicza uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a pełnomocnik
Odwołującego takowego nie przedłożył.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 29 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Zofię
Szurpicką i Leszka Romanowskiego prowadzących działalność gospodarczą pod firmą
APARTAMENT s. c. Szurpicka Zofia, Romanowski Leszek z siedzibą w Braniewie,
14-500 Braniewo, ul. Morska 30c w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Olsztynie, 10-073 Olsztyn, ul. Saperska 1,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2.kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie,
10-073 Olsztyn, ul. Saperska 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zofię
Szurpicką i Leszka Romanowskiego prowadzących działalność gospodarczą
pod firmą APARTAMENT s. c. Szurpicka Zofia, Romanowski Leszek z siedzibą
w Braniewie, 14-500 Braniewo, ul. Morska 30c tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie, 0-073 Olsztyn,
ul. Saperska 1 na rzecz wykonawcy Zofii Szurpickiej i Leszka Romanowskiego
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą APARTAMENT s. c.
Szurpicka Zofia, Romanowski Leszek z siedzibą w Braniewie,
14-500 Braniewo, ul. Morska 30c kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2672/11
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
wentylacji mechanicznej nawiewno – wywiewnej wraz z ociepleniem budynku nr 15 –
Kościoła Garnizonowego w Elblągu – postępowanie 197/RB”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 9 listopada 2011 r., poz. 292745.
W dniu 7 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 5 grudnia 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawcę Zofię Szurpicką i Leszka Romanowskiego prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą APARTAMENT s. c. Szurpicka Zofia, Romanowski
Leszek z siedzibą w Braniewie, zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj.z uwagi na to, iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadto dodał, iż oferta Odwołującego zawiera na stornie
10 dokument wystawiony przez osobę do tego nieuprawnioną, a z jego treści wynika, że
załączenie tego dokumentu do oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji poprzez działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami ponieważ zagraża i narusza interes innych
uczestników postępowania (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W dniu 15 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 12 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
15 grudnia 2011 r.) od czynności i zaniechań zamawiającego, którym Odwołujący zarzucił
niezgodność z przepisami ustawy:
1) odrzucenie oferty Odwołującego,
2) wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do złożenia oświadczenia
dotyczącego przyjęcia zobowiązań Pana Krzysztofa B.,
3) brak ewentualnego wezwania w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnienia lub poprawionego oświadczenia
o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia,
4) zawiadomienie przez Zamawiającego
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym o wykonawcach których
oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym,
zarzucając Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy z Pzp, tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy jego oferta spełniała
wszelkie wymogi formalne oraz była zgodna z zasadami uczciwej konkurencji i
dobrymi obyczajami, czego konsekwencją było dokonanie wyboru oferty innego
Wykonawcy z pominięciem oferty Odwołującego, która jest ofertą poprawną formalnie
i prawnie oraz jest ofertą najkorzystniejszą,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego
zastosowanie i wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia
stanowiącego załącznik do oferty (str. 10) oraz poprzez wezwanie Odwołującego do
przesłania oświadczenia dotyczącego przyjęcia zobowiązań Pana Krzysztofa B.
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający uważał, iż treść oświadczenia o
oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia zawiera błędy lub wymaga wyjaśnienia,
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak
należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego zawiadomienia Zamawiającego o
odrzuceniu oferty.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2) unieważnienie dokonanego wyboru oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „DOM-SKALFLEKS" z siedzibą w
Iławie,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm prawem przepisanych.
Ponadto wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego odwołania, w tym w szczególności z postanowień
SIWZ oraz treści oferty Odwołującego wraz z załącznikami do oferty, pisma
Zamawiającego z dnia 01.12.201 Ir., pisma Odwołującego z dnia 05.12.201 Ir. wraz z
oświadczeniem o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w osobie Piotra K.,
pisma Zamawiającego z dnia 05.12.2011 r., protokołu postępowania wraz
załącznikami, na okoliczność ustalenia braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego oraz innych wskazanych przez Odwołującego zarzutów,
2) przeprowadzenie dowodu z oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych
zasobów w osobie Krzysztofa B. znajdującego się w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia organizowanego przez Komendę Wojewódzką Policji w
Olsztynie dotyczącego przetargu nieograniczonego na wykonanie remontu
przebudowy pomieszczeń strzelnicy w budynku KPP wr Braniewie przy ul. Moniuszki
1 la. numer ogłoszenia w BZP: 287179 - 201 Ir., na okoliczność ustalenia, iż Pan
Krzysztof B. był udostępniany Odwołującemu również w innych postępowania
przetargowych,
3) przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Wykonawcy z ograniczeniem do osoby
Leszka Romanowskiego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż informacja Zamawiającego z
dnia 05.12.201 Ir. nie spełnia wymogów formalnych stawianych temu dokumentowi przez art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach
zwracała uwagę na wymogi uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Wykonawcy, wskazując w sposób wszechstronny, wyczerpujący i czytelny Zamawiający
podał wszystkie powody odrzucenia oferty, co wynika również z obowiązku zbadania oferty
w nieograniczonym zakresie na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko taka sytuacja
może umożliwić Wykonawcy pełne odniesienie się do konkretnych przesłanek odrzucenia
oferty i skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania. Przesłana Odwołującemu informacja
nie realizowała tego wyznaczników, tym samym umożliwiając wszechstronne odniesienie się
do stanowiska Zamawiającego.
Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji
przypisywany Odwołującemu, którego zarzucenie czyni po stronie Zamawiającego obowiązki
w zakresie szczególnej argumentacji leżącej u podstaw takiego zarzutu. Bezsprzecznie dla
stwierdzenia, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest
określenie czynu w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp). Konieczne jest zatem odwołanie się do definicji legalnej czynu
nieuczciwej konkurencji, zawartej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
wykazanie, iż czyn, na który wskazuje Odwołujący wypełnia znamiona czynu określonego w
powoływanej ustawie. W związku z tym, aby możliwe było odrzucenie ofert na tej właśnie
podstawie (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), niezbędne jest podanie, na czym polega
określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go jako
konkretnego deliktu ujętego w art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 5-17d ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Taką samą zasadę należy odnieść do działania mającego znamiona
działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Jest to o tyle istotne, iż sama wątpliwość
Zamawiającego nie wystarczy, aby podjąć decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut Zamawiającego, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji musi być przez niego szczegółowo zbadany i uzasadniony.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wskazał „W przypadku
korzystania z zasobów innych podmiotów wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu na termin składania ofert, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia (złożenie w ofercie oświadczenia w formie pisemnej
podpisanego przez osoby do tego umocowane prawnie”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył „Oświadczenie o oddaniu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (zgodnie z
art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – tj. Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.)”, w którym Wojskowa Administracja Koszar zobowiązała
się oddać do dyspozycji Odwołującego niezbędne zasoby „(…) pana Krzysztof B.”.
Pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.1
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonego w ofercie oświadczenia
(strona 10 oferty) Pana Macieja Lateckiego reprezentującego Wojskową Administrację
Koszar w Braniewie i wnosząc jednocześnie o przesłanie oświadczenia dotyczącego
przyjęcia zobowiązań Pana Krzysztofa B. wynikających z treści w/w oświadczenia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 5 grudnia 2011 r.,
poinformował Zamawiającego o wycofaniu oświadczenia o oddaniu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (zgodnie z
art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – tj. Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), a tym samym wycofaniu z funkcji robót sanitarnych Pana
Krzysztofa B. i powołanie w to miejsce Pana Piotra K., załączając do przedmiotowego pisma
stosowne oświadczenie.
Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 7 grudnia 2011 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Nadto dodał, iż oferta Odwołującego zawiera na stornie 10 dokument
wystawiony przez osobę do tego nieuprawnioną, a z jego treści wynika, że załączenie tego
dokumentu do oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji poprzez działanie sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami ponieważ zagraża i narusza interes innych uczestników
postępowania (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dlatego też
uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę
Niemniej jednak należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę
czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony oraz uzasadniony przez
przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. „Uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym
określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w
rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy” (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26). W niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający z czynem nieuczciwej konkurencji utożsamia załączenie
przez Odwołującego dokumentu będącego oświadczeniem o oddaniu do dyspozycji
niezbędnych zasobów w osobie Pana Krzysztofa B., co w konsekwencji – jak podniósł
Zamawiający na rozprawie – mogło spowodować, iż na etapie wyliczania wartości oferty
oferta Odwołującego mogła być obniżona o wartość wynagrodzenia Pana Krzysztofa B.
Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego uzasadnienia. Na okoliczność tę Zamawiający
nie przedstawił bowiem jakiegokolwiek dowodu, a co więcej oparł swoje stanowisko – co
konsekwentnie podkreślał - jedynie na przypuszczeniach. Zamawiający nie poinformował i
Odwołującego, a więc wykonawcy, którego zarzut ten dotyczy, o powodach, dla których
uznał, iż dopuścił się on czyn nieuczciwej konkurencji, zasłaniając się dobrem samego
Odwołującego, jak i możliwością naruszenia odrębnych przepisów (na skutek ujawnienia
danych osobowych), a do czego bezwzględnie był zobowiązany. Tymczasem - zgodnie z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. „Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od
sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i
drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej
konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie
jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców
albo klienta lub klientów” (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, 2006). Oznacza to więc, iż w przypadku postawienia wykonawcy (w tym
przypadku Odwołującemu) takiego zarzutu bezwzględnie należy wykazać konkretne
naruszenie prawa, czy też dobrych obyczajów, a tych to okoliczności Zamawiający nie
wykazał. Aby bowiem określone działanie można było uznać za sprzeczne z prawem musi
ono wypełniać znamiona czynu zabronionego i to zagrożonego sankcją karną, względnie
musi być sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie
i dla wykonania ustawy itp. Tak więc nie każde działanie może być potraktowane jako
działanie sprzeczne z prawem a tylko takie działanie, które jest sprzeczne z określoną
normą. Z jakim to przepisem prawa jest sprzeczne działanie Odwołującego polegające na
załączeniu do oferty oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów w osobie
Pana Krzysztofa B. Zamawiający nie wykazał, a co więcej i wykazać nie mógł. Mimo, iż dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał bowiem
złożenia przez wykonawców wyłącznie oświadczeń (według wzoru stanowiącego załącznik
do SIWZ) to właśnie w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wskazał, iż „W przypadku
korzystania z zasobów innych podmiotów wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu na termin składania ofert, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia (złożenie w ofercie oświadczenia w formie pisemnej
podpisanego przez osoby do tego umocowane prawnie)”. Tak więc Odwołujący, składając
kwestionowane oświadczenie, czynił zadość temu zapisowi SIWZ, jak również przepisom
ustawy Pzp. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala bowiem wykonawcy celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołać się na zasoby podmiotów trzecich.
Dokument taki (zawierający stosowne zobowiązanie) składany jest więc na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i jako taki – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego - podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zachowaniu Odwołującego nie można także przypisać sprzeczności z
dobrymi obyczajami. „Nie każde zachowanie naruszające dobre obyczaje może być bowiem
uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Hipotezą tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z
dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, przy czym nie
należy zapominać o tym, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej (art. 1 ZNKU), co oznacza, iż przepisy tej ustawy
znajdują zastosowanie między konkurującymi ze sobą na rynku przedsiębiorcami (wyr. SA w
Katowicach z 22.11.2001 r., I ACa 688/2000, OSA 2001, Nr 5, s. 58)” (Szwaja J., Ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). I tej przesłanki, mimo określenia jej
w sposób tak ogólny Zamawiający nie wykazał, wskazując jedynie na bliżej nieokreślone
normy moralne i obyczajowe, a także hipotetycznie mówiąc o „prawdopodobieństwie
naruszenia interesu innych oferentów”, jak i ich „realnym zagrożeniu”. Niemniej jednak
przesłanki naruszenia Zamawiający powinien był bezwzględnie wykazać, a niewątpliwie w
tym stanie faktycznym tego nie uczynił. Tym bardzie, iż „przy posługiwaniu się tą ustawą
należy mieć na względzie fakt, iż przewiduje ona drogę sądową dochodzenia roszczeń z
tytułu naruszania uczciwej konkurencji. Wątpliwa jest zatem możliwość jednoznacznego
stwierdzenia przez zamawiającego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i
podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty”. (Pieróg J., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, 2010). Tak więc zarzut naruszenia uczciwej konkurencji powinien
być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach
nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości. Tym bardziej, że złożenie oferty przez
Odwołującego, w której powołuje się on na zasoby pomiotu trzeciego – a jak się okazało –
podmiotu zależnego od zamawiającego, w oparciu o otrzymane od niego oświadczenie, nie
może stanowić i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał
bowiem, że zachowanie Odwołującego i tego podmiotu w ramach tego postępowania miało
wpływ na jego wynik. Tym samym nieuprawnione było odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego we wniesionym odwołaniu.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania, a także dokumenty złożone na rozprawie przez Zamawiającego, uznając je
za stanowisko je składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o
zasądzenie mu wynagrodzenia, gdyż Izba – zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia – do
kosztów postępowania zalicza uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a pełnomocnik
Odwołującego takowego nie przedłożył.
Przewodniczący: ……………