Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2725/11



WYROK
z dnia 3 stycznia 2012 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska



Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2011 r. przez Bank Millenium
S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania;

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczoną przez Bank
Millenium S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie na rzecz Banku
Millenium S.A. w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu
od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.




Przewodniczący: ………………………………

























Sygn. akt: KIO 2725/11

U z a s a d n i e n i e

Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługi
świadczenia obsługi bakowej dla Agencji Rozwoju Przemysłu S.A.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
19 lipca 2011 r. pod numerem 206336 – 2011.
W dniu 15 grudnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił za
pośrednictwem faksu m.in. Bank Millennium (dalej „odwołujący”) o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bank BPH S.A. w Krakowie (dalej „BPH”) oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Dnia 20 grudnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując zamawiającemu (wpływ bezpośredni w dniu 20 grudnia 2011 r. potwierdzony
prezentatą).

Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i w
konsekwencji dokonanie wadliwej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej która, wobec
bezpodstawnego pominięcia oferty odwołującego, doprowadziła do dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez BPH. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu,
2. art. 2 pkt 13 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez przyjęcie, iż
zamówienia publiczne muszą być „odpłatne” w każdym elemencie oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy polegające na odrzuceniu oferty złożonej przez
odwołującego, przy braku zaistnienia przesłanki do odrzucenia oferty,
4. art. 91 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty nie przedstawiającej
najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), jak
również uznanie, iż przepis ten zobowiązuje bezwzględnie wykonawców do podawania
zawsze w ofercie ceny rozumianej jako wartość większa niż „0” zł,
5. art. 92 ust. 1 ustawy przez nieprawidłowe powiadomienie odwołującego o wynikach
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, bez wskazania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego,
6. art. 93 ust. 7 ustawy w związku z faktem, iż siwz jest obarczony wadą
uniemożliwiającą porównanie cen.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o
nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
- przyznanie odwołującemu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna z ustawą. Naruszonego
w tym wypadku przepisu zamawiający upatruje w art. 2 pkt 13 Pzp (w związku z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach), art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 2 Pzp. Zdaniem zamawiającego
brak było możliwości podania w ofercie, w zakresie świadczenia usług obsługi bankowej
zamawiającego, ceny „0” zł. Odwołujący podniósł, iż cena w jego ofercie została podana w
jednostkach pieniężnych, zgodnie z właściwymi przepisami (co jest rozwiązaniem prawnie
dopuszczalnym - w przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości podania ceny „0” zł na
paragonach i w ewidencji księgowej).

Dalej odwołujący dowodził, iż art. 2 pkt 13 Pzp w istocie odnosi się do pewnej zasady,
która nie może być rozumiana w sposób absolutny, iż w żadnej części zamówienia nie jest
możliwe zaistnienie ceny „0”. Co więcej, zasada odpłatności odnosi się bardziej do kwestii
ekwiwalentności świadczeń, tzn. zamawiający musi spełnić jakieś świadczenie wzajemne na
rzecz wykonawcy. Powołując orzeczenie KIO z dnia 28 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2246/10), stwierdził, iż kwestię odpłatności oferty należy rozumieć szeroko i
uwzględniać wszystkie elementy oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż po pierwsze, stosownie do siwz, bieżąca obsługa bankowa
zamawiającego obejmowała w szczególności (pkt 3.2.7 i 3.2.8):
a) oprocentowanie środków pieniężnych na wszystkich obsługiwanych rachunkach,
b) automatyczne przenoszenie nadwyżki środków pozostających na koniec dnia na
rachunkach bankowych na rachunki lokat typu „overnight” w przypadku, gdy stawka
oprocentowania będzie wyższa niż oprocentowanie środków na rachunkach bankowych.

Powyższe koresponduje z kryteriami oceny ofert, które były następujące:
1) Kryterium 1 - cena za wykonanie Przedmiotu zamówienia - 45%,
2) Kryterium 2 - oprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków pomocniczych
obliczone w oparciu o stawkę WIBID 1M minus koszty banku - 10%.
3) Kryterium 3 - oprocentowanie lokat typu overnight obliczone o stawkę WIBID O/N
minus koszty banku - 15%
4) Kryterium 4 - wskaźnik jakościowy - ocena funkcjonalności systemu bankowości
elektronicznej - 30%.

Zatem „cena za wykonanie Przedmiotu zamówienia” była tylko jednym z kryteriów oceny
ofert i w istocie nie obejmowała innych świadczeń, jakie dzięki realizacji zamówienia dla
zamawiającego, otrzymałby wykonawca (w istocie to kryterium pomija kwestię możliwości
zarabiania przez wykonawcę na obrocie pieniądzem). W istocie bowiem „cena za wykonania
Przedmiotu zamówienia” odnosiła się raczej do zryczałtowanej opłaty za gotowość do
świadczenia usług - bank bowiem zarabia w przypadku tego typu usług praktycznie jedynie
na zyskach z obrotu środkami zdeponowanymi przez zamawiających. Bank kalkuluje
opłacalność współpracy z klientem w oparciu o całość produktów i usług, z jakich klient
będzie korzystać - wśród podstawowych źródeł dochodów dla banku są przychody
odsetkowe, gdyż opłaty i prowizje są w obecnej sytuacji rynkowej składnikiem marginalnym.
Z tego względu najważniejsze znaczenie mają przychody odsetkowe. Dodał także
odwołujący, iż w ofercie BPH przyjęto „cenę za wykonanie Przedmiotu zamówienia” na
poziomie 0,01 zł, zatem różnica w stosunku do oferty odwołującego wynosi jeden grosz.
Tymczasem odwołujący zaoferował oprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków
pomocniczych obliczone w oparciu o stawkę WIBID IM minus koszty banku (do tego zaś
trzeba uwzględnić korzyści uzyskiwane przez wykonawcę na obrocie środkami
zgromadzonymi na rachunkach), jak również zaoferował oprocentowanie lokat typu overnight
obliczone o stawkę WIBID O/N minus koszty banku. W konsekwencji nie ma możliwości, by
odwołujący nie „zarobił” na świadczeniu usług dla zamawiającego, zatem nieuprawnione jest
twierdzenie, że byłoby to świadczenie nieodpłatne.
Po drugie odwołujący wskazał, iż siwz sporządzona przez zamawiającego nie zawiera
postanowień, które wykluczałyby możliwość zaoferowania ceny „0” zł za wykonanie usług
będących przedmiotem zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca także uzyskuje od
zamawiającego korzyść majątkową w innej formie.

Konkludując odwołujący wskazał, iż w tym stanie faktycznym odwołanie jest konieczne i
uzasadnione.

W dniu 21 grudnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający wezwał BPH do
zgłoszenia przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego przekazując
kopię odwołania.

W odpowiedzi BPH pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby
dnia 23 grudnia 2011 r.) zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego podpisane przez radcę prawnego Katarzynę P na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2010 r. (nr rej. DP/P/377/2010, w którym została umocowana
do „jednoosobowego działania (…) przed sądami administracyjnymi i powszechnymi (…), a
także przed Sądem Najwyższym oraz Naczelnym Sądem Administracyjnym (…).
Pełnomocnictwo uprania także do występowania w imieniu Banku (…) przed organami
administracji rządowej i samorządowej we wszystkich postępowaniach, również
nadzwyczajnych, w których Bank (…) jest strona (zobowiązanym, zainteresowanym).
Ponadto, Pełnomocnik jest uprawniony do występowania (…) w postępowaniu egzekucyjnym
sądowym i administracyjnym”. Kopię zgłoszenia w dniu 22 grudnia 2011 r. przekazano
zamawiającemu oraz odwołującemu.

Na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Odwołujący w zreferowanym powyżej odwołaniu w sposób zgodny z rzeczywistością
przytoczył postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
dotyczącym bieżącej obsługi bankowej (pkt 3.2.7 oraz 3.2.8 siwz), jak również kryteria oceny
ofert (pkt 14 siwz) oraz treść pkt. 1 oferty odwołującego (k. 2 formularza oferty
odwołującego).
Dodać trzeba, iż zamawiający opisując sposób obliczenia ceny za wykonanie całości
zamówienia wymagał podanie jej w walucie polskiej w ujęciu cena netto oraz cena brutto (pkt
10.1 siwz). Sposób przedstawienia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia określa
załącznik nr 1 do siwz (pkt 10.2 siwz). Wszystkie ceny: netto i brutto, wyszczególnione w
ofercie powinny zostać podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (pkt 10.3
siwz). W cenie oferty wykonawca zobowiązany jest ująć wszelkie swoje koszty i wydatki
związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz). Dalej zamawiający dodał, iż
wykonawca nie będzie pobierał opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i
z rachunku zamawiającego, realizację przelewów dokonywanych przez zamawiającego na
rzecz osób trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizację
przelewów dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy
rachunkami zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. W powołanym załączniku
nr 1 do siwz w pkt. 1 zamawiający wymagał podania ceny netto i ceny brutto (w złotych) za
wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w siwz przez okres 48 miesięcy.
Ponadto należało podać oprocentowanie rachunku bieżącego i rachunków pomocniczych
obliczone w oparciu o stawkę WIBID 1M minus koszty banku (pkt 2 formularza oferty) oraz
oprocentowanie lokat typu overnight obliczone o stawkę WIBID O/N minus koszty banku (pkt
3 formularza oferty).

W uzupełnieniu wskazać także należy na wzór mający znaleźć zastosowanie do oceny oferty
w kryterium cena (kryterium 1), zgodnie z którym, aby obliczyć liczbę punktów przyznanych
wykonawcy w tym kryterium należy cenę całkowitą najtańszej ofert podzielić przez cenę
całkowitą badanej oferty, pomnożyć przez 100 pkt oraz 45%. Liczba punktów ma być
zaokrąglona z dokładnością do czterech miejsc po przecinku.

W formularzu ofertowym odwołujący w pkt. 2 podał wartość 0,4 %, a w pkt. 3 „(-0,25) (marża
dodatnia)” (k. 2 formularza ofertowego).

Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2011 r. wystąpił do odwołującego o
przedstawienia dodatkowych informacji dotyczących wyjaśnienia przyczyny zaoferowania
„kwoty zerowej (0zł) jako cenę netto i brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia
opisanego w pkt. 3 siwz. Zamawiający powołał w piśmie zasadę odpłatności umów
wynikającą z art. 2 pkt 13 Pzp oraz wskazał, iż obowiązkowym składnikiem oferty jest cena
jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. Dodał, iż podanie ceny zerowej
uniemożliwia zamawiającemu porównanie ofert i dokonanie ich oceny w zakresie kryterium
ceny z zastosowaniem wzoru podanego w pkt. 14.5 siwz. Ponadto zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie wysokości zaproponowanego przez odwołującego oprocentowania.
W odpowiedzi pismem z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał, iż żadne znane
odwołującemu przepisy ani orzecznictwo nie zabrania stosowania ceny „0” zł. Wyjaśnił, iż
głównym źródłem przychodów banku jest „szeroko rozumiany obrót środkami złożonymi a
rachunkach i depozytach przez klientów”. Przychód ten pozwala w całości pokryć koszty
ponoszone w związku z bieżącą obsługą i wykonywaniem czynności takich jak przelewy,
wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Aktualnie stosowana technologia umożliwiająca
pełne zautomatyzowanie procesu obsługi transakcji sprawia, iż koszty te stają się pomijalne.
Zwrócił uwagę, iż cena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeń
pieniężnych jest powszechną praktyką rynkową w sektorze bankowym. Co do
proponowanego oprocentowania wyjaśnił, iż nominalnie oprocentowanie podane w pkt. 2
formularza ofertowego wynosi 4,10%, a w pkt. 3 formularza ofertowego 4,25%.

BPH oraz BRE Bank S.A zaoferowali cenę 0,01 zł.

Zamawiający w dniu 15 grudnia 2011 r. zawiadomił na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp
odwołującego za pośrednictwem faksu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez
BPH oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż
oferta ta „zawiera cenę netto i cenę brutto w wysokości 0 zł (zero złotych)”. Zamawiający
argumentował, iż cena stanowi niezbędny element oferty (art. 86 ust. 4 Pzp). Definicja ceny
(art. 2 pkt 1 Pzp) odwołuje się do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, „mówiąc o wartości
wyrażonej w jednostkach pieniężnych” Wobec treści art. 91 ust. 2 Pzp zamawiający przyjął,
iż cena jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert, co oznacza, iż wykonawca zobowiązany
jest do podania w ofercie ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych za jaką oferuje
wykonanie zamówienia. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego stwierdził, iż „nie sposób uznać, iż podanie wartości 0 zł jest podaniem
ceny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach. Nie ma w obrocie handlowym
jednostek pieniężnych o nominale 0 zł. Nieodpłatność jest przeciwieństwem odpłatności
wyrażonej przez podanie ceny określonej w jednostkach pieniężnych, gdy tymczasem z
samej definicji zamówienia publicznego zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy wprost wynika, iż jest
ono odpłatne. Przy decydowaniu o odrzuceniu oferty (…) zamawiający oparł się w
szczególności na Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO/KD 93/10).”

Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem
przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek
uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je
rozpoznając.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca BPH nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego, bowiem
osoba podpisująca zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego tj. radca
prawny Katarzyna P nie była umocowana do dokonania tej czynności w imieniu swojego
mocodawcy. Umocowanie takie nie wynika z treści przedłożonego wraz ze zgłoszeniem
pełnomocnictwa z dnia 26 lipca 2010 r. ani z żadnego innego dokumentu przedstawionego
przez BPH. Zakres pełnomocnictwa wskazuje na umocowanie do działania przed sądami
administracyjnymi i powszechnymi, a także przed Sądem Najwyższym, Naczelnym Sądem
Administracyjnym, organami administracji rządowej i samorządowej we wszystkich
postępowaniach, również nadzwyczajnych oraz do występowania w postępowaniu
egzekucyjnym sądowym i administracyjnym.

Krajowa Izba Odwoławcza nie jest żadnym z wymienionych w pełnomocnictwie podmiotów,
a postępowanie przed Izbą nie sposób zakwalifikować jako postępowanie egzekucyjne. W
szczególności podkreślenia wymaga, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie może być zaliczona
do kategorii „organów administracji rządowej”, co potwierdza m.in. postanowienie NSA z
dnia 27 września 2011 r. (sygn. akt II GSK 1842/11), w którym słusznie zauważono, iż ani
Prezes Izby, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są organami administracji publicznej w
rozumieniu kpa. Jak wskazał Sąd „postępowanie przed Izbą nie jest postępowaniem
administracyjnym, gdyż nie rozstrzyga ono w drodze decyzji administracyjnej indywidualnej
sprawy z zakresu administracji publicznej. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje
spory w kontradyktoryjnym postępowaniu rozpoznawczym, stosując przepisu ustawy prawo
zamówień publicznych oraz odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o
sądzie polubownym”. Dalej Sąd wyraził pogląd w pełni aprobowany przez skład orzekający
Izby, iż Krajowa Izba Odwoławcza stanowi „specjalny organ władzy publicznej powołany do
rozpoznawania spraw cywilnoprawnych w ramach udzielenia zamówienia publicznego”. W
konsekwencji – jak Izba wskazała wyżej – BPH nie uzyskało statusu uczestnika
postępowania odwoławczego.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.

Istotą sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp tj. jako niezgodnej z art. 86 ust. 4
w zw. z art. 2 pkt 1 oraz 13 Pzp oraz ocena, czy w sprawie znajduje zastosowanie przepis
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp obligujący do unieważnienia postępowania, gdy obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

I.
Przechodząc do rozstrzygnięcia pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii spornych
Izba przychyla się do stanowiska odwołującego, iż złożona przez niego oferta odpowiada
ustawie, zatem zamawiający nie był uprawniony do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp.

Po pierwsze zauważyć należy, iż wbrew stanowisku zamawiającego oferta
odwołującego zawiera cenę zdefiniowaną w art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z powołanym
przepisem przez cenę rozumieć należy cenę w znaczeniu nadanym ustawą z dni 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zatem, co istotne dla rozpoznania
zarzutów odwołania, cena stanowi wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący (zamawiający) jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy (wykonawcy) za towar lub
usługę (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach). W konsekwencji cena 0 złotych odpowiada tak
zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0” niewątpliwie stanowi określoną wartość, która została
przez odwołującego wyrażona w jednostkach pieniężnych tj. w złotówkach.

Po drugie nietrafnie zamawiający argumentował, że konsekwencją zaoferowania w
stanie faktycznym sprawy realizacji zamówienia za cenę 0 zł musi być stwierdzenie, iż w
ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu nadanym art. 2 pkt 13
Pzp, bowiem umowa zawarta pomiędzy odwołującym a zamawiającym pozbawiona byłaby
waloru odpłatności będącego warunkiem sine qua non uznania umowy za zamówienie
publiczne.
Stosownie do treści art. 2 pkt 13 ustawy zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa
zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub
roboty budowlane. W tym rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest
udzieleniem zamówienia publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków:
- umowa musi być odpłatna,
- jej stronami muszą być co najmniej zamawiający i wykonawca,
- przedmiotem tej umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania skoncentrować należy rozważana na pojęciu
umowy odpłatnej. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że odpłatną czynnością
prawną jest taka czynność, na podstawie której każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść
majątkową. Zatem odwołując się do definicji zamówienia publicznego można stwierdzić, iż
jest ono umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, w wykonaniu której
korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający – na jego rzecz wykonawca realizuje
usługę, dostawę lub robotę budowlaną, jak i wykonawca – najczęściej w postaci zapłaty
(przy czym nie jest istotne, czy środki pochodzą od strony umowy, czy też od osoby trzeciej)
lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności, inne prawa)
mającej wartość majątkową. Izba podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez
KIO w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2542/11), zgodnie z którym pojęcie
odpłatności należy interpretować szeroko i obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne,
lecz również każdy rodzaj korzyści, które zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie
zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją
art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa
cywilnego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy podkreślenia wymaga, iż
źródłem przychodu odwołującego – jak wyjaśnił w odwołaniu oraz na rozprawie - będzie
bieżąca obsługa bankowa zamawiającego, w szczególności w zakresie wynikającym z pkt.
3.2.7 i 3.2.8 siwz. Ponadto w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. odwołujący wskazał na szeroko
rozumiany obrót środkami złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowiący źródło
przychód pozwalające w całości pokryć koszty ponoszone w związku z bieżącą obsługą i
wykonywaniem czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku.
Wyjaśnił, iż aktualnie stosowana technologia umożliwia pełne zautomatyzowanie procesu
obsługi transakcji, co w konsekwencji powoduje, iż koszty te stają się pomijalne. Zwrócił
uwagę, iż cena 0 zł za prowadzenie rachunków czy przeprowadzanie rozliczeń pieniężnych,
jest powszechną praktyką rynkową w sektorze bankowym.

Odnieść się w tym miejscu trzeba także do postanowienia siwz zakazującego wykonawcy
pobierania opłat i prowizji za wpłaty i wypłaty gotówkowe na rachunek i z rachunku
zamawiającego, realizację przelewów dokonywanych przez zamawiającego na rzecz osób
trzecich posiadających rachunek bankowy w banku wykonawcy, realizację przelewów
dokonywanych przez zamawiającego wewnątrz banku wykonawcy pomiędzy rachunkami
zamawiającego i jego oddziałów, potwierdzenia sald. Izba zgadza się z zamawiającym, iż
treść powołanego postanowienia odnosi się do fazy realizacji umowy (mimo, iż
zamieszczonego w pkt. 14 siwz dotyczącym kryteriów oceny ofert). Jednocześnie bowiem
zamawiający wprost wymagał, aby w cenie oferty wykonawca ujął wszelkie swoje koszty i
wydatki związane z wykonaniem przedmiot zamówienia (pkt 10.4 siwz), zatem także koszty
związane ze wskazanymi wyżej opłatami i prowizjami.

Odwołujący uczynił zadość zawartym w siwz wytycznym w zakresie dotyczącym sposobu
obliczenia ceny oraz jej prezentacji w formularzu ofertowym. Skalkulował koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia opisanego w pkt. 3 siwz na 0 zł, jednocześnie jednak
odpowiednio ustalił oprocentowanie podlegające ocenie w kryterium 2 i 3 siwz, tak aby
zarobić na realizacji umowy na rzecz zamawiającego, co przesądza o odpłatnym charakterze
przyszłej umowy zawartej pomiędzy zamawiającym, a odwołującym. Jak odwołujący
wskazywał m.in. w piśmie z dnia 1 grudnia 2011 r. szeroko rozumiany obrót środkami
złożonymi na rachunkach oraz depozytach, stanowi źródło przychód pozwalające w całości
pokryć koszty ponoszone przez bank w związku z bieżącą obsługą i wykonywaniem
czynności takich jak przelewy, wpłaty, wypłaty czy prowadzenie rachunku. Dodać trzeba, iż
uprawnienie banku do obracania środkami klienta w czasie, gdy są one zgromadzone na
jego rachunku, wynika wprost z treści art. 726 kc. Jednocześnie należy wskazać, iż aktualnie
powszechną praktykę rynkową (czego zamawiający w toku postępowania dowodnego nie
kwestionował) stanowi, w szczególności w odniesieniu do prowadzenia rachunków oraz
przeprowadzania rozliczeń pieniężnych, stosowanie ceny zero złotych (lub zbliżonych),
czego dowodzi także fakt, że konkurenci odwołującego zaoferowali ceny podlegające ocenie
w kryterium 1 oscylujące koło 0 zł tj. 0,01 zł. Tym samym Izba stwierdziła, iż umowa zawarta
z odwołującym będzie odpowiadała definicji zamówienia publicznego, określonej w art. 2 pkt
13 Pzp tj. będzie umową odpłatną, wzajemną o charakterze majątkowym. Izba podkreśla, iż
wbrew stanowisku zamawiającego żaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawcy
podania w ofercie ceny rozumianej jako wartość większa od 0 zł.

W konsekwencji oferta odwołującego w zakresie kwestionowanym przez
zamawiającego odpowiada ustawie, zatem jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp było nieuprawnione i stanowiło także uchybienie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasadzie
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 91 ustawy –
odwołujący nie wykazał, aby zamawiający stosował do oceny ofert inne kryteria, niż
określone w siwz. Izba nie dopatrzyła się również uchybienia przez zamawiającego art. 92
ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. zamawiający podał zarówno
uzasadnienie prawne, jak i korespondujące z nim uzasadnienie faktyczne decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w sposób pozwalający
na zidentyfikowanie przesłanek decyzji zamawiającego i umożliwiający ich ewentualne
zakwestionowanie w odwołaniu (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1761/11).

II.
Odwołujący sformułował także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy (jak wyjaśniono na rozprawie powołanie w odwołaniu ustępu 7 art. 93 stanowiło
omyłkę redakcyjną). Powołany przepis obliguje zamawiającego do unieważnienia
postępowania, gdy obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W realiach rozpoznawanej sprawy Izba podzieliła argumentację odwołującego, iż
postanowienia sporządzonej przez zamawiającego siwz w zakresie dotyczącym kryteriów
oceny ofert (kryterium 1) uniemożliwiają dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uchybienie to niewątpliwie może mieć wpływ ba wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp).

Nie jest sporne, iż wzór przyjęty w siwz dla oceny ofert w kryterium 1 uniemożliwia ich
porównanie w sytuacji, gdy choćby w jednej z ofert zaproponowano realizację zamówienia za
cenę 0 zł. Zastosowanie wzoru w takiej sytuacji wymagałoby dzielenia przez zero, co – jak
powszechnie wiadomo – nie jest działaniem matematycznym możliwym do wykonania.
Wymaga zatem rozważenia, jakie konsekwencje dla wykonawców i prowadzonego
postępowania ma przytoczone ukształtowanie postanowień siwz w niniejszym postępowaniu.

Odnosząc się do tak zakreślonej kwestii spornej należy wskazać, iż teza zamawiającego
sprowadzająca się do twierdzenia, iż wykonawcy nie kwestionowali postanowień siwz w
zakresie dotyczącym kryterium 1 siwz, co przesądza o konieczności dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej przy zastosowania tychże wadliwych kryteriów, nie jest
przekonująca.

Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym wnioskować
należy, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenie zamówienia (zawarcia umowy) (vide: wyrok
KIO z dnia 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2685/10 oraz 2686/10). Zgodnie z normą
wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Uznanie argumentacji zamawiającego za prawidłową
prowadziłoby wprost do naruszenia fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp wymagających od zamawiającego przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Jednocześnie zgodzić się należy z odwołującym, który podnosił na
rozprawie, iż wszelkie niespójności czy sprzeczności w siwz należy interpretować na korzyść
wykonawców. Na gruncie badanej sprawy nie jest jednak możliwym w drodze wykładni
zniwelowanie stwierdzonych w siwz nieprawidłowości w zakresie dotyczącym sposobu
porównania ofert w kryterium 1. Błąd ten ma charakter w fazie oceny ofert nieusuwalny i
jedynym możliwym w kontekście zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp rozstrzygnięciem jest
unieważnienie postępowania.

Powyższe nie oznacza, iż wykonawcy są - niezależnie od terminów przewidzianych w
ustawie na korzystanie ze środków ochrony prawnej - uprawnieni do kwestionowania w fazie
oceny ofert prawidłowości postanowień siwz (np. opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu). W realiach rozpoznawanej sprawy
zamawiający sporządził kryteria oceny ofert, które obiektywnie nie mogą zostać
zastosowane. Izba nie analizowała ich pod względem merytorycznym, lecz wyłącznie
formalnym.

Podkreślenia wymaga, iż zamawiający powinien przygotowując postępowanie
uwzględnić specyfikę przedmiotu zamówienia i ustalić w siwz kryteria oceny ofert
pozwalające porównanie ofert także wówczas, gdy wykonawca zaoferuje cenę 0 zł. Takie
rozwiązania są w praktyce stosowane np. w siwz w sprawie o sygn. akt KIO 2542/11(wyrok z
dnia 8 grudnia 2011 r.) zamawiający określił wzór, w którym przewidział dodanie w liczniku i
mianowniku wartości 0,01 umożliwiając tym samym dokonanie działań matematycznych w
sytuacji zaoferowania ceny 0 zł.

Błąd zamawiającego dotyczący nieprawidłowego określenia kryterium oceny ofert
(kryterium 1) oznacza konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp, bowiem siwz sporządzona w przedmiotowym postępowaniu uniemożliwia
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a wada ta ma w aktualnej fazie postępowania
charakter nieusuwalny.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie 192 ust. 2 ustawy orzekła jak w
sentencji uznając. Izba przyjęła, iż unieważnienie postępowania stanowi najdalej idącą w
skutkach realizację normy wyrażonej w art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, gdyż sprowadza się do
unieważnienia wszystkich czynności zamawiającego dokonanych w toku postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:


..........................................