KIO 1761/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1761/11
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez stowarzyszenie
Klub Przyrodników w Świebodzinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Drawieński Park Narodowy w Drawnie
przy udziale uczestnika postępowania Urszuli Banaś – Stankiewicz prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza Urszula Banaś –
Stankiewicz w Szczecinie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
stowarzyszenie Klub Przyrodników w Świebodzinie oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Drawieński Park Narodowy w Drawnie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczoną przez
stowarzyszenie Klub Przyrodników tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Drawieńskiego Parku Narodowego w Drawnie na rzecz
stowarzyszenia Klub Przyrodników kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1761/11
U z a s a d n i e n i e
Drawieński Park Narodowy w Drawnie zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie badań i
opracowanie dokumentacji pokontrolnych dla wybranych siedlisk przyrodniczych i Lipiennika
Loesela.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 25 lipca 2011 r. pod numerem 213976.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
stowarzyszenie Klub Przyrodników w Świebodzinie (dalej „odwołujący”) o odrzuceniu jego
oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Urszulę Banaś –
Stankiewicz prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza
Urszula Banaś – Stankiewicz w Szczecinie (dalej także „przystępujący).
Dnia 17 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 16 sierpnia 2011 r.
odwołanie (wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując w dniu 16 sierpnia 2011 r. zamawiającemu (kurierem – dowód doręczenia w
aktach sprawy).
Odwołujący zakwestionował czynności odrzucenia swojej oferty zarzucając zamawiającemu
rażące naruszenie art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniedbanie prawidłowego uzasadnienia
faktycznego przyczyn odrzucenia oferty oraz naruszenie art. 89 Pzp przez bezprawne
odrzucenie oferty.
Uwzględniwszy powyższe wniósł o unieważnienie odrzucenia oferty i nakazanie
zamawiającemu powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o przyznanie zwrotu
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zamawiający w
dniu 12 sierpnia 2011 r. przesłał wykonawcy faksem „zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej” informując w nim o odrzuceniu oferty wykonawcy. Jako uzasadnienie
prawne wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne
podano tylko, że w opinii zamawiającego „wyjaśnienie udzielone przez oferenta nie zawiera
wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ oraz błędnie obliczono liczbę
stanowisk które nie są jednoznaczne z liczbą obiektów podanych w SIWZ”.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający nie podał prawidłowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty, czym rażąco naruszył art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp. W
szczególności jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty zamawiający wskazał miedzy
innymi art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Powołany przepis wymaga odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”). Zamawiający nie
podał żadnego uzasadnienia faktycznego dla tezy, że treść oferty odwołującego nie
odpowiadała siwz - nie wskazał na czym polegają rozbieżności między treścią oferty, a
wymaganiami siwz. Uzasadnienie faktyczne odnosi się wyłącznie do wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, a wyjaśnienia te nie są elementem oferty ani nie modyfikują treści oferty -
nie mogą więc uzasadniać niezgodności oferty z siwz.
Ponadto zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz
art. 90 ust. 3 ustawy, a zatem ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający celem uzasadnienia faktycznego wskazał, że jego zdaniem
wykonawca popełnił błędy kalkulując cenę ofertową („wyjaśnienie udzielone przez oferenta
nie zawiera wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ”) - nie podano jednak
przy tym, jakich elementów rzekomo nie uwzględniono - oraz „błędnie obliczono liczbę
stanowisk, które nie są jednoznaczne z liczbą, obiektów podanych w SIWZ” — nie podano
przy tym, dlaczego zamawiający tak uważa, ani w jaki sposób mogło to zaniżyć ostateczne
oszacowanie kosztów.
Dalej odwołujący podniósł, iż nawet gdyby rzeczywiście błędy popełnił, nie wynika z tego
jeszcze, że skutkują one „rażąco niskim” skalkulowaniem ceny oferowanej i uzasadniają
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przedstawione przez zamawiającego
uzasadnienie nie stanowi zatem prawidłowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień, wskazująca na realizację zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usług; grożąca nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Aby
uzasadnić uznanie ceny za „rażąco niską”, zamawiający musiałby więc nie tylko wskazać na
istnienie bliżej nieokreślonych błędów w jej kalkulowaniu, ale musiałby uzasadnić, że błędy te
mają tak duże znaczenie dla kalkulacji, że czynią jej wynik nierealistycznym i że
powodowałyby wykonywanie zamówienia poniżej kosztów. Aby uzasadnić uznanie ceny za
rażąco niską zamawiający powinien więc w przedmiotowej sytuacji nie tylko sugerować, że
odwołujący nie doszacował jakichś elementów kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, ale
musiałby uzasadnić, że skala tego niedoszacowania jest tak duża, że czyni całość kalkulacji
nierealistyczną, a zamówienie niemożliwym do wykonania za taką cenę. Zdaniem
odwołującego dopóki niedoszacowanie nie zagrażałoby prawidłowej realizacji zamówienia, a
w szczególności dopóki nie powodowałoby wykonywania zamówienia poniżej kosztów, nic
uzasadniałoby to uznania ceny za „rażąco niską”.
Odwołujący wskazał, iż w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający nie odniósł się w
ogóle do przesłanek, na podstawie których rzeczywiście można by uznać oferowaną cenę za
„rażąco niską”, tj. w żaden sposób nic uzasadnił, że wykonanie zamówienia za taką cenę jest
nierealistyczne albo że nie odpowiada ona realiom rynkowym. Nie spróbował nawet
oszacować konsekwencji finansowych rzekomych błędów odwołującego w kalkulacji kosztów
realizacji zamówienia, nie próbując w żaden sposób uzasadnić, że rzeczywiście skutkują one
„rażąco niską ceną”.
Odwołujący wyjaśnił, iż w jego opinii złożona oferta była zgodna z siwz, z wyjątkiem
nieistotnych omyłek rachunkowych, które zamawiający poprawił w trybie przewidzianym
przez ustawę. Zamawiający bezprawnie wskazał więc, że odrzuca ją na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż odniesienie się do zarzutu zamawiającego jest
utrudnione przez brak uzasadnienia faktycznego - odwołujący nie wie, co zamawiający uznał
za niezgodność z siwz - w opinii odwołującego niezgodności takich nie było.
Odwołujący stwierdził także, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a przeciwnie —
odpowiada cenom rynkowym realizacji podobnych zamówień. Zaoferowana przez
odwołującego cena jest kilkukrotnie niższa, niż dokonane przez zamawiającego
oszacowanie wartości zamówienia i zaplanowanie środków na jego realizację - ale jest to
wynik błędnego określenia wartości zamówienia przez zamawiającego, a nie wynik
zaoferowania rażąco niskiej ceny przez odwołującego. Podkreślił, iż uzasadnił kalkulację
ceny w wyjaśnieniach, które przedstawił na żądanie zamawiającego. Uzasadnienie to oparte
było na dwóch niezależnych argumentacjach: kalkulacji kosztów poszczególnych elementów
zamówienia oraz porównaniu z cenami podobnych zamówień na rynku. Odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko, że jego kalkulacja ceny uwzględnia wszystkie elementy
wymienione w siwz, a zarzut zamawiającego jest bezpodstawny.
Odnośnie rzekomo bezpodstawnego utożsamienia liczby stanowisk z liczbą obiektów: -
zarzut zamawiającego jest w ocenie odwołującego bezpodstawny. Zasadność utożsamienia
liczby stanowisk z liczbą obiektów wynika wprost z metodyk, które sam zamawiający wskazał
w siwz jako na standardy sposobu wykonania pracy. W metodykach tych wskazano
wyraźnie, że dla siedlisk 7110, 6120, 4030: „w obiektach do 1 ha należy nakładać 1
stanowisko”, a dla siedlisk 7140, 7230: „stanowiskiem jest cale torfowisko -wyjątkiem
obiektów bardzo dużych”, 7150 „stanowiskiem jest płat stanowiący jedną całość lub zespół
płatów na obiekcie stanowiącym jedną całość” (czyli cały „obiekt” w rozumieniu
zamawiającego). Z informacji podanych przez zamawiającego w siwz wynika, że obiekty, na
których należy wykonać prace, mają powierzchnie po kilkadziesiąt arów (średnio 72 ary). Nie
ma więc możliwości zakładania w nich po więcej niż jednym „stanowisku monitoringowym”.
Utożsamienie liczby stanowisk z liczbą obiektów do celów szacowania kosztów zamówienia
było więc zasadne.
Ponadto zgodnie z powołanymi metodykami, standardowym stanowiskiem jest transekt 200 x
10 m; tylko w przypadku mniejszych obiektów jego rozmiary dopasowuje się do obiektu.
Ponieważ ewentualne różne stanowiska na jednym obiekcie nie mogą do siebie przylegać,
założenie standardowego stanowiska monitoringowego zajmuje co najmniej powierzchnię 66
arów (transekt — 20 arów, 10 m bufor wokół transektu - 46 arów). Założenie, na obiektach
wskazanych w siwz, mających średnią powierzchnię 72 arów, więcej niż jednego stanowiska
na obiekcie, byłoby więc fizycznie niemożliwe, nie mówiąc już o zgodności ze wskazanymi
metodykami. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zaproponował cenę
odpowiadającą stawce ok. 790 zł brutto za stanowisko - biorąc pod uwagę z jednej strony
czynniki zwiększające koszty (wymogi rozszerzone względem PMS: konieczność
dwukrotnego wykonania obserwacji, oznakowania powierzchni palikami i poszerzone
wymagania względem dokumentacji kartograficznej), z drugiej strony - znacznie niższe niż w
PMS koszty dojazdów do obiektów i ich wyszukiwania. Porównanie to w opinii odwołujący
powinno być uznane za dodatkowe uzasadnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Zamawiający zawiadomił w dniu 19 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Urszulę
Banaś – Stankiewicz prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Przyrodnicza Urszula Banaś – Stankiewicz w Szczecinie o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez Urszulę Banaś
– Stankiewicz prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza
Urszula Banaś – Stankiewicz w Szczecinie (dalej także „przystępujący”) przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w siwz w pkt. III opisał szczegółowo wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, w tym m.in. liczbę obiektów, w których mają być przeprowadzone badania
terenowe i opracowania dokumentacji pokontrolnych oraz zakres badań. I tak przykładowo w
pkt. III.3 siwz dotyczącym torfowiska przejściowego trzęsawiska wskazał, iż badaniami
objętych zostanie 45 obiektów o łącznej powierzchni ok. 3 000 arów. W ramach badań należy
dokonać weryfikacji typu siedliska i zajmowanej powierzchni, wykonać pełną dokumentację
fitosocjologiczną i kartograficzną, wyznaczyć stałe transekty do monitoringu, w ich obrębie
wyznaczyć stałe powierzchnie do zdjęć fitosocjologicznych, określić względny poziom wody,
zagrożenia, sposoby ochrony. Ponadto określono termin realizacji badań oraz sporządzenia
dokumentacji kontroli stanowiska. Powołane wymagania uzupełnione zostały wyjaśnieniami
do siwz z dnia 28 lipca 2011 r. (w szczególności odpowiedzi na pytanie 3 i 4).
Odwołujący złożył ofertę proponując realizację zamówienia za cenę 40 350 zł netto
(brutto 49 630,50 zł). Do oferty załączono formularz obliczenia ceny sporządzony na
podstawie wzoru załączonego do siwz (załącznik nr 2). Oferta przystępującego opiewała na
cenę netto 169 900 zł (brutto w tej samej wysokości). Wartość zamówienia oszacowano na
204 004 zł.
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. w trybie art. 90 ust. 1
Pzp do „wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w
szczególności załączenie szczegółowego kosztorysu ofertowego”.
W odpowiedzi pismem z dnia 8 sierpnia 2011 r. odwołujący złożył wyjaśnienia.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy w
uzasadnieniu faktycznym wskazując, iż „wyjaśnienie udzielone przez oferenta nie zawiera
wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ oraz do wyliczenia ceny błędnie
obliczono liczbę stanowisk, które nie są jednoznaczne z liczbą obiektów podanych w SIWZ”.
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbę odwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca Urszula Banaś – Stankiewicz
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza Urszula Banaś –
Stankiewicz w Szczecinie zgłaszająca skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp – jeżeli wykonawca złożył żądane przez zamawiającego wyjaśnienia - wymaga
udowodnienia przez zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji informacja o odrzuceniu oferty sporządzonej
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zawierać nie tylko uzasadnienie prawne, ale i
faktyczne oceny dokonanej przez zamawiającego w tej kwestii. Zamawiający zatem jest
zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia
oferty na gruncie konkretnej sprawy zaktualizowała się, a następnie poinformować o
poczynionych ustaleniach wyjaśniając, dlaczego uważa, iż za zaoferowaną cenę nie jest
możliwe wykonanie zamówienia, w przeciwnym razie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostaną
zachowane.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp, bowiem w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. zaniechał podania uzasadnienia
faktycznego dokonanej wobec odwołującego czynności. Wskazanie przez zamawiającego
jedynie podstawy prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie, że „wyjaśnienie udzielone przez
oferenta nie zawiera wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ oraz do
wyliczenia ceny błędnie obliczono liczbę stanowisk, które nie są jednoznaczne z liczbą
obiektów podanych w SIWZ” nie stanowi, w okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazującego podanie uzasadnienia faktycznego dokonywanych
czynności (tak też wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 r., sygn. kar KIO 1658/11).
Izba podziela pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. ograniczające się do stwierdzenia, iż
„wyjaśnienie udzielone przez oferenta nie zawiera wszystkich elementów wskazanych do
wykonania w SIWZ oraz do wyliczenia ceny błędnie obliczono liczbę stanowisk, które nie są
jednoznaczne z liczbą obiektów podanych w SIWZ”, nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp także w odniesieniu do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z informacji podanej przez
zamawiającego nie wynika, dlaczego zamawiający uznał, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści siwz. Zamawiający nie wskazał precyzyjnie, ile stanowisk zgodnie z siwz
było wymaganych (liczba stanowisk nie została wprost w siwz wskazana i wymagała
dokonania przez wykonawców samodzielnych ustaleń) i w jaki sposób zamawiający obliczył
oczekiwaną liczbę stanowisk. Zamawiający nie wymienił także, których w jego ocenie
elementów przedmiotowych oferta odwołującego nie obejmuje. Powinien wprost wskazać na
zakres przedmiotowy określony w siwz (konkretne postanowienia siwz) i wyjaśnić, dlaczego
uważa, iż oferta odwołującego w tym zakresie z siwz nie jest zgodna.
Trafnie zauważył na rozprawie odwołujący, iż w istocie dopiero w toku rozprawy poznał
uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty. Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie
podane w informacji o odrzuceniu oferty warunkuje zakres składanych środków ochrony
prawnej. Jego treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania,
dlaczego zaoferowana cena jest rażąco niska oraz zakresu niezgodności treści oferty z
treścią siwz, skłania do stwierdzenia, iż zamawiający w istocie nie poinformował
odwołującego o przyczynie odrzucenia jego oferty. To na zamawiającym ciąży obowiązek
przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał
pełną wiedzę na temat przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z
dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać,
dlaczego oceniono, iż zaoferowana cena jest rażąco niska oraz w jakim zakresie
stwierdzono niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego
dopiero na rozprawie uzasadnienia faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak
też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak
zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. Zważywszy, iż obowiązek
zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, stanowi realizację
wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz
sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iż zamawiający w sposób lakoniczny i
ogólnikowy uzasadniając podjęte wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości
oceny poprawności podjętych przez zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym
regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle
powołanych reguł niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby
wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego
czynności, samodzielne zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny odrzucenia jego
oferty, następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty
przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Taka
sytuacja musi być przez Izbę uznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
faktyczne podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość
weryfikacji decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
Odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty kwestionujące prawidłowość
odrzucenia jego oferty, jednak wobec wadliwie sporządzonej przez zamawiającego informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego, Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz
zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienie
środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej
informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy zamawiający w
wyniku powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje odwołującego w sposób
wymagany przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu – wbrew dyspozycji art. 92 ust. 1
pkt 2 Pzp – nie podał uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Powołane uchybienie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Prawidłowe
wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1 pkt 2 Pzp,
gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego może się do
nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co przesądza o
uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez stowarzyszenie
Klub Przyrodników w Świebodzinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Drawieński Park Narodowy w Drawnie
przy udziale uczestnika postępowania Urszuli Banaś – Stankiewicz prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza Urszula Banaś –
Stankiewicz w Szczecinie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
stowarzyszenie Klub Przyrodników w Świebodzinie oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Drawieński Park Narodowy w Drawnie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero gorszy) uiszczoną przez
stowarzyszenie Klub Przyrodników tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Drawieńskiego Parku Narodowego w Drawnie na rzecz
stowarzyszenia Klub Przyrodników kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1761/11
U z a s a d n i e n i e
Drawieński Park Narodowy w Drawnie zwany dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie badań i
opracowanie dokumentacji pokontrolnych dla wybranych siedlisk przyrodniczych i Lipiennika
Loesela.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 25 lipca 2011 r. pod numerem 213976.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
stowarzyszenie Klub Przyrodników w Świebodzinie (dalej „odwołujący”) o odrzuceniu jego
oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Urszulę Banaś –
Stankiewicz prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza
Urszula Banaś – Stankiewicz w Szczecinie (dalej także „przystępujący).
Dnia 17 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 16 sierpnia 2011 r.
odwołanie (wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując w dniu 16 sierpnia 2011 r. zamawiającemu (kurierem – dowód doręczenia w
aktach sprawy).
Odwołujący zakwestionował czynności odrzucenia swojej oferty zarzucając zamawiającemu
rażące naruszenie art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy przez zaniedbanie prawidłowego uzasadnienia
faktycznego przyczyn odrzucenia oferty oraz naruszenie art. 89 Pzp przez bezprawne
odrzucenie oferty.
Uwzględniwszy powyższe wniósł o unieważnienie odrzucenia oferty i nakazanie
zamawiającemu powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o przyznanie zwrotu
kosztów postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zamawiający w
dniu 12 sierpnia 2011 r. przesłał wykonawcy faksem „zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej” informując w nim o odrzuceniu oferty wykonawcy. Jako uzasadnienie
prawne wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne
podano tylko, że w opinii zamawiającego „wyjaśnienie udzielone przez oferenta nie zawiera
wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ oraz błędnie obliczono liczbę
stanowisk które nie są jednoznaczne z liczbą obiektów podanych w SIWZ”.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający nie podał prawidłowego uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty, czym rażąco naruszył art. 92 ust 1 pkt 2 Pzp. W
szczególności jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty zamawiający wskazał miedzy
innymi art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Powołany przepis wymaga odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”). Zamawiający nie
podał żadnego uzasadnienia faktycznego dla tezy, że treść oferty odwołującego nie
odpowiadała siwz - nie wskazał na czym polegają rozbieżności między treścią oferty, a
wymaganiami siwz. Uzasadnienie faktyczne odnosi się wyłącznie do wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny, a wyjaśnienia te nie są elementem oferty ani nie modyfikują treści oferty -
nie mogą więc uzasadniać niezgodności oferty z siwz.
Ponadto zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz
art. 90 ust. 3 ustawy, a zatem ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający celem uzasadnienia faktycznego wskazał, że jego zdaniem
wykonawca popełnił błędy kalkulując cenę ofertową („wyjaśnienie udzielone przez oferenta
nie zawiera wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ”) - nie podano jednak
przy tym, jakich elementów rzekomo nie uwzględniono - oraz „błędnie obliczono liczbę
stanowisk, które nie są jednoznaczne z liczbą, obiektów podanych w SIWZ” — nie podano
przy tym, dlaczego zamawiający tak uważa, ani w jaki sposób mogło to zaniżyć ostateczne
oszacowanie kosztów.
Dalej odwołujący podniósł, iż nawet gdyby rzeczywiście błędy popełnił, nie wynika z tego
jeszcze, że skutkują one „rażąco niskim” skalkulowaniem ceny oferowanej i uzasadniają
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przedstawione przez zamawiającego
uzasadnienie nie stanowi zatem prawidłowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
ze względu na rażąco niską cenę. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień, wskazująca na realizację zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usług; grożąca nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Aby
uzasadnić uznanie ceny za „rażąco niską”, zamawiający musiałby więc nie tylko wskazać na
istnienie bliżej nieokreślonych błędów w jej kalkulowaniu, ale musiałby uzasadnić, że błędy te
mają tak duże znaczenie dla kalkulacji, że czynią jej wynik nierealistycznym i że
powodowałyby wykonywanie zamówienia poniżej kosztów. Aby uzasadnić uznanie ceny za
rażąco niską zamawiający powinien więc w przedmiotowej sytuacji nie tylko sugerować, że
odwołujący nie doszacował jakichś elementów kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, ale
musiałby uzasadnić, że skala tego niedoszacowania jest tak duża, że czyni całość kalkulacji
nierealistyczną, a zamówienie niemożliwym do wykonania za taką cenę. Zdaniem
odwołującego dopóki niedoszacowanie nie zagrażałoby prawidłowej realizacji zamówienia, a
w szczególności dopóki nie powodowałoby wykonywania zamówienia poniżej kosztów, nic
uzasadniałoby to uznania ceny za „rażąco niską”.
Odwołujący wskazał, iż w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający nie odniósł się w
ogóle do przesłanek, na podstawie których rzeczywiście można by uznać oferowaną cenę za
„rażąco niską”, tj. w żaden sposób nic uzasadnił, że wykonanie zamówienia za taką cenę jest
nierealistyczne albo że nie odpowiada ona realiom rynkowym. Nie spróbował nawet
oszacować konsekwencji finansowych rzekomych błędów odwołującego w kalkulacji kosztów
realizacji zamówienia, nie próbując w żaden sposób uzasadnić, że rzeczywiście skutkują one
„rażąco niską ceną”.
Odwołujący wyjaśnił, iż w jego opinii złożona oferta była zgodna z siwz, z wyjątkiem
nieistotnych omyłek rachunkowych, które zamawiający poprawił w trybie przewidzianym
przez ustawę. Zamawiający bezprawnie wskazał więc, że odrzuca ją na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, iż odniesienie się do zarzutu zamawiającego jest
utrudnione przez brak uzasadnienia faktycznego - odwołujący nie wie, co zamawiający uznał
za niezgodność z siwz - w opinii odwołującego niezgodności takich nie było.
Odwołujący stwierdził także, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a przeciwnie —
odpowiada cenom rynkowym realizacji podobnych zamówień. Zaoferowana przez
odwołującego cena jest kilkukrotnie niższa, niż dokonane przez zamawiającego
oszacowanie wartości zamówienia i zaplanowanie środków na jego realizację - ale jest to
wynik błędnego określenia wartości zamówienia przez zamawiającego, a nie wynik
zaoferowania rażąco niskiej ceny przez odwołującego. Podkreślił, iż uzasadnił kalkulację
ceny w wyjaśnieniach, które przedstawił na żądanie zamawiającego. Uzasadnienie to oparte
było na dwóch niezależnych argumentacjach: kalkulacji kosztów poszczególnych elementów
zamówienia oraz porównaniu z cenami podobnych zamówień na rynku. Odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko, że jego kalkulacja ceny uwzględnia wszystkie elementy
wymienione w siwz, a zarzut zamawiającego jest bezpodstawny.
Odnośnie rzekomo bezpodstawnego utożsamienia liczby stanowisk z liczbą obiektów: -
zarzut zamawiającego jest w ocenie odwołującego bezpodstawny. Zasadność utożsamienia
liczby stanowisk z liczbą obiektów wynika wprost z metodyk, które sam zamawiający wskazał
w siwz jako na standardy sposobu wykonania pracy. W metodykach tych wskazano
wyraźnie, że dla siedlisk 7110, 6120, 4030: „w obiektach do 1 ha należy nakładać 1
stanowisko”, a dla siedlisk 7140, 7230: „stanowiskiem jest cale torfowisko -wyjątkiem
obiektów bardzo dużych”, 7150 „stanowiskiem jest płat stanowiący jedną całość lub zespół
płatów na obiekcie stanowiącym jedną całość” (czyli cały „obiekt” w rozumieniu
zamawiającego). Z informacji podanych przez zamawiającego w siwz wynika, że obiekty, na
których należy wykonać prace, mają powierzchnie po kilkadziesiąt arów (średnio 72 ary). Nie
ma więc możliwości zakładania w nich po więcej niż jednym „stanowisku monitoringowym”.
Utożsamienie liczby stanowisk z liczbą obiektów do celów szacowania kosztów zamówienia
było więc zasadne.
Ponadto zgodnie z powołanymi metodykami, standardowym stanowiskiem jest transekt 200 x
10 m; tylko w przypadku mniejszych obiektów jego rozmiary dopasowuje się do obiektu.
Ponieważ ewentualne różne stanowiska na jednym obiekcie nie mogą do siebie przylegać,
założenie standardowego stanowiska monitoringowego zajmuje co najmniej powierzchnię 66
arów (transekt — 20 arów, 10 m bufor wokół transektu - 46 arów). Założenie, na obiektach
wskazanych w siwz, mających średnią powierzchnię 72 arów, więcej niż jednego stanowiska
na obiekcie, byłoby więc fizycznie niemożliwe, nie mówiąc już o zgodności ze wskazanymi
metodykami. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący zaproponował cenę
odpowiadającą stawce ok. 790 zł brutto za stanowisko - biorąc pod uwagę z jednej strony
czynniki zwiększające koszty (wymogi rozszerzone względem PMS: konieczność
dwukrotnego wykonania obserwacji, oznakowania powierzchni palikami i poszerzone
wymagania względem dokumentacji kartograficznej), z drugiej strony - znacznie niższe niż w
PMS koszty dojazdów do obiektów i ich wyszukiwania. Porównanie to w opinii odwołujący
powinno być uznane za dodatkowe uzasadnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Zamawiający zawiadomił w dniu 19 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Urszulę
Banaś – Stankiewicz prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Przyrodnicza Urszula Banaś – Stankiewicz w Szczecinie o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez Urszulę Banaś
– Stankiewicz prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza
Urszula Banaś – Stankiewicz w Szczecinie (dalej także „przystępujący”) przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w siwz w pkt. III opisał szczegółowo wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, w tym m.in. liczbę obiektów, w których mają być przeprowadzone badania
terenowe i opracowania dokumentacji pokontrolnych oraz zakres badań. I tak przykładowo w
pkt. III.3 siwz dotyczącym torfowiska przejściowego trzęsawiska wskazał, iż badaniami
objętych zostanie 45 obiektów o łącznej powierzchni ok. 3 000 arów. W ramach badań należy
dokonać weryfikacji typu siedliska i zajmowanej powierzchni, wykonać pełną dokumentację
fitosocjologiczną i kartograficzną, wyznaczyć stałe transekty do monitoringu, w ich obrębie
wyznaczyć stałe powierzchnie do zdjęć fitosocjologicznych, określić względny poziom wody,
zagrożenia, sposoby ochrony. Ponadto określono termin realizacji badań oraz sporządzenia
dokumentacji kontroli stanowiska. Powołane wymagania uzupełnione zostały wyjaśnieniami
do siwz z dnia 28 lipca 2011 r. (w szczególności odpowiedzi na pytanie 3 i 4).
Odwołujący złożył ofertę proponując realizację zamówienia za cenę 40 350 zł netto
(brutto 49 630,50 zł). Do oferty załączono formularz obliczenia ceny sporządzony na
podstawie wzoru załączonego do siwz (załącznik nr 2). Oferta przystępującego opiewała na
cenę netto 169 900 zł (brutto w tej samej wysokości). Wartość zamówienia oszacowano na
204 004 zł.
Zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. w trybie art. 90 ust. 1
Pzp do „wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a w
szczególności załączenie szczegółowego kosztorysu ofertowego”.
W odpowiedzi pismem z dnia 8 sierpnia 2011 r. odwołujący złożył wyjaśnienia.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy w
uzasadnieniu faktycznym wskazując, iż „wyjaśnienie udzielone przez oferenta nie zawiera
wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ oraz do wyliczenia ceny błędnie
obliczono liczbę stanowisk, które nie są jednoznaczne z liczbą obiektów podanych w SIWZ”.
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbę odwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca Urszula Banaś – Stankiewicz
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Przyrodnicza Urszula Banaś –
Stankiewicz w Szczecinie zgłaszająca skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp – jeżeli wykonawca złożył żądane przez zamawiającego wyjaśnienia - wymaga
udowodnienia przez zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji informacja o odrzuceniu oferty sporządzonej
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zawierać nie tylko uzasadnienie prawne, ale i
faktyczne oceny dokonanej przez zamawiającego w tej kwestii. Zamawiający zatem jest
zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana przesłanka odrzucenia
oferty na gruncie konkretnej sprawy zaktualizowała się, a następnie poinformować o
poczynionych ustaleniach wyjaśniając, dlaczego uważa, iż za zaoferowaną cenę nie jest
możliwe wykonanie zamówienia, w przeciwnym razie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostaną
zachowane.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp, bowiem w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. zaniechał podania uzasadnienia
faktycznego dokonanej wobec odwołującego czynności. Wskazanie przez zamawiającego
jedynie podstawy prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie, że „wyjaśnienie udzielone przez
oferenta nie zawiera wszystkich elementów wskazanych do wykonania w SIWZ oraz do
wyliczenia ceny błędnie obliczono liczbę stanowisk, które nie są jednoznaczne z liczbą
obiektów podanych w SIWZ” nie stanowi, w okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazującego podanie uzasadnienia faktycznego dokonywanych
czynności (tak też wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2011 r., sygn. kar KIO 1658/11).
Izba podziela pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. ograniczające się do stwierdzenia, iż
„wyjaśnienie udzielone przez oferenta nie zawiera wszystkich elementów wskazanych do
wykonania w SIWZ oraz do wyliczenia ceny błędnie obliczono liczbę stanowisk, które nie są
jednoznaczne z liczbą obiektów podanych w SIWZ”, nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp także w odniesieniu do odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z informacji podanej przez
zamawiającego nie wynika, dlaczego zamawiający uznał, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści siwz. Zamawiający nie wskazał precyzyjnie, ile stanowisk zgodnie z siwz
było wymaganych (liczba stanowisk nie została wprost w siwz wskazana i wymagała
dokonania przez wykonawców samodzielnych ustaleń) i w jaki sposób zamawiający obliczył
oczekiwaną liczbę stanowisk. Zamawiający nie wymienił także, których w jego ocenie
elementów przedmiotowych oferta odwołującego nie obejmuje. Powinien wprost wskazać na
zakres przedmiotowy określony w siwz (konkretne postanowienia siwz) i wyjaśnić, dlaczego
uważa, iż oferta odwołującego w tym zakresie z siwz nie jest zgodna.
Trafnie zauważył na rozprawie odwołujący, iż w istocie dopiero w toku rozprawy poznał
uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty. Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie
podane w informacji o odrzuceniu oferty warunkuje zakres składanych środków ochrony
prawnej. Jego treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania,
dlaczego zaoferowana cena jest rażąco niska oraz zakresu niezgodności treści oferty z
treścią siwz, skłania do stwierdzenia, iż zamawiający w istocie nie poinformował
odwołującego o przyczynie odrzucenia jego oferty. To na zamawiającym ciąży obowiązek
przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał
pełną wiedzę na temat przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z
dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10). Wykonawca nie powinien domniemywać,
dlaczego oceniono, iż zaoferowana cena jest rażąco niska oraz w jakim zakresie
stwierdzono niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego
dopiero na rozprawie uzasadnienia faktycznego podjętych wobec odwołującego decyzji (tak
też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak
zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbę sprawie. Zważywszy, iż obowiązek
zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, stanowi realizację
wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz
sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iż zamawiający w sposób lakoniczny i
ogólnikowy uzasadniając podjęte wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości
oceny poprawności podjętych przez zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym
regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle
powołanych reguł niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby
wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego
czynności, samodzielne zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny odrzucenia jego
oferty, następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty
przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Taka
sytuacja musi być przez Izbę uznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
faktyczne podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość
weryfikacji decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
Odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty kwestionujące prawidłowość
odrzucenia jego oferty, jednak wobec wadliwie sporządzonej przez zamawiającego informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego, Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz
zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować się wnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienie
środka ochrony prawnej rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej
informacji o wyniku postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy zamawiający w
wyniku powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje odwołującego w sposób
wymagany przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu – wbrew dyspozycji art. 92 ust. 1
pkt 2 Pzp – nie podał uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Powołane uchybienie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Prawidłowe
wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 92 ust.1 pkt 2 Pzp,
gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego może się do
nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co przesądza o
uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….