KIO 1658/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1658/11
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad - Oddział w Opolu
przy udziale uczestnika postępowania Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek
Sztolcman w Kłobucku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Opolu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-
Koźlu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w
Opolu na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w
Kędzierzynie-Koźlu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1658/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Opolu zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na roboty budowlane polegające na przebudowie drogi krajowej nr 42 na odcinku
Praszka - Rudniki, od km 55+250,00 do km 65+700,00.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 92 – 150513.
W dniu 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu (dalej
„odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku (dalej
także „przystępujący).
Dnia 4 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując w dniu 3 sierpnia 2011 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą).
Odwołujący zakwestionował czynności:
1. zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnień dotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnień dotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów, co naruszało przepis art. 26 ust.
3 i ust 4, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 Pzp,
2. wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w
konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty;
3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego i wezwania odwołującego w toku tego badania do złożenia formularza 3.2.3.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia” niezawierającego błędów.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w pkt. 7.2.3.2. a
tiret trzeci i czwarty Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej rozdział 1 tomu I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł, że
wykonawca winien dysponować do wykonania zamówienia kierownikiem budowy
legitymującym doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania
uprawnień budowlanych i obejmującym pracę na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót na co najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie, przebudowie
lub remoncie drogi o wartości minimum 24,0 mln PLN każde. W pkt. 8.2.3. IDW zamawiający
zobowiązał wykonawców do przedłożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi
osobami, na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania
zamówienia”. Wykaz musi potwierdzać spełnienie wskazanego w pkt. 7.2.3.2. IDW warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Odwołujący załączył do swojej oferty złożonej w postępowaniu wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, sporządzony na formularzu 3.2.3. „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” zgodnym ze wzorem zawartym w rozdziale 3 tomu I siwz.
W powołanym wykazie odwołujący wskazał jako kierownika budowy Jana B. i w kolumnie
piątej tego wykazu podał następujące informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia wymienionego:
1) uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg i lotniczych dróg startowych oraz
manipulacyjnych;
2) 18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnień budowlanych;
3) pełnienie funkcji kierownika budowy na następujących zadaniach:
a) przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa -
Szczekociny odcinek Dobrodzień - granica województwa km 138+802 - km 141+589,
b) przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budową ścieżki pieszo rowerowej" oraz z „Przebudową mostów przez Jemielnicę i Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica";
4) wartość zadań, na których Jan B. pełnił funkcję kierownika budowy – 25 447 135,02
zł i 26 993 260,68 zł.
Do omawianego wykazu odwołujący załączył, chociaż zamawiający tego nie wymagał,
dokumenty stwierdzające posiadanie uprawnień budowlanych przez osoby wymienione w
tym wykazie, w tym dokumenty stwierdzające uprawnienia budowlane Jana B. Pismem z
dnia 27 lipca 2011r. zamawiający, nie wezwawszy uprzednio odwołującego do złożenia
wyjaśnień, zawiadomił go o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z podaniem przez odwołującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz o odrzuceniu w konsekwencji oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, iż zawarte w omawianym piśmie lakoniczne uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty sprowadza się do
jednozdaniowego stwierdzenia, że odwołujący załączył do swojej oferty wypełniony formularz
3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika budowy. Zostało w odwołaniu zaznaczone, iż w powołanym piśmie
zamawiający ani nie określił, które z podanych przez odwołującego informacji o
doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy są nieprawdziwe, ani z
jakich okoliczności zamawiający wywodzi tezę o nieprawdziwości rzeczonych informacji.
Odwołujący wskazał, iż lakoniczność przytoczonego przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty utrudniła mu
odniesienie się do tego uzasadnienia i zmusiła do poczynienia następujących założeń: 1)
zamawiający nie kwestionuje prawdziwości podanych w wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacji
dotyczących kwalifikacji, tj. posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień
budowlanych, i wykształcenia, Jana B. wskazanego w tej ofercie na stanowisko kierownika
budowy; 2) zamawiający uznaje za nieprawdziwe podane w wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacje
dotyczące doświadczenia Jana B., tj. informacje o czasokresie doświadczenia zawodowego
wymienionego liczonego od daty uzyskania przez niego uprawnień budowlanych i/lub
rodzaju, ilości i wartości zadań, przy których realizacji Jan B. pracował jako kierownik
budowy lub kierownik robót. Odwołujący przyjmując przytoczone założenia przedstawił swoje
stanowisko dowodząc, iż wykluczenie go z postępowania nie było uprawnione.
Konkludując stwierdził, iż zaniechanie przez zamawiającego, przed wykluczeniem go z
postępowania i odrzuceniem jego oferty, czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących załączonego do oferty odwołującego wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, stanowiło w kontekście treści tego wykazu i utrwalonej linii
orzeczniczej w sprawie zamówień publicznych, naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4
Pzp. Dodał, że podjęta przez zamawiającego czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty z powodu podania w załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
nieprawdziwych informacji o doświadczeniu zawodowym Jana B., jako wskazanego w
rzeczonym wykazie kierownika robót, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Zatem
omawiana czynność podjęta została z rażącą obrazą przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp. Podkreślone także zostało, iż przytoczone przez zamawiającego
uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty, ograniczające się do jednozdaniowego stwierdzenia, że odwołujący załączył do
swojej oferty wypełniony formularz 3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, „nie jest w
rzeczywistości żadnym uzasadnieniem”, bowiem pomija wskazanie, które z tych informacji
są nieprawdziwe i nie zawiera omówienia przesłanek owej nieprawdziwości. Tym samym
odwołujący stwierdził, iż czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty podjęta została z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 3
i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zatem zdaniem odwołującego uzasadniona jest teza, że
zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez co naruszył również przepis art. 7
ust. 1 Pzp.
W świetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 4 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w dniu 12
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) przystępujący wniósł o oddalenie odwołania
argumentując, iż zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pismem datowanym na 11 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w
dniu 16 sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Wskazał, iż w toku czynności badania i oceny złożonych ofert
stwierdził, iż z będącej w jego posiadaniu umowy nr R 2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której
przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień - granica województwa km 138+802 - km 141+589, wynika, iż wartość
tego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto), a nie jak podał odwołujący w formularzu
3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym zamawiający prawidłowo wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w pkt. 7.2.3.2.a IDW określił szereg wymagań dotyczących
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy. Jak wynika z przywołanego
postanowienia siwz osoba mająca pełnić wskazane stanowisko miała wykazać się:
- doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania uprawnień
budowlanych,
- ww. doświadczenie miało obejmować pracę na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót,
- ww. doświadczenie należało zdobyć pełniąc funkcję kierownika budowy lub robót „na co
najmniej dwóch zadaniach”,
- wskazane zadania miały polegać na budowie, przebudowie lub remoncie drogi,
- wartość budowanej, przebudowywanej lub remontowanej drogi miała wynosić minimum
24,0 mln PLN każda.
Do powyższych wymagań wykonawcy mieli odnieść się wypełniając formularz 3.2.3 „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” (pkt. 8.2.3. IDW).
Uwzględniwszy tak sformułowane wymagania siwz odwołujący wypełnił wymieniony
formularz podając informacje wymagane przez zamawiającego, odnoszące się do
wszystkich podlegających badaniu (opisanych w pkt. 7.2.3.1a IDW) aspektów doświadczenia
osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy (k. 55-57 oferty). W załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, odwołujący
wskazał kierownika budowy (Jan B.) i w kolumnie piątej tabeli podał następujące informacje
dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia zaproponowanej osoby:
1) uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg i lotniczych dróg startowych oraz
manipulacyjnych;
2) 18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnień budowlanych;
3) wykształcenie średnie;
4) pełnienie funkcji kierownika budowy dla zadań:
- przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień - granica województwa km 138+802 - km 141+589, wartość robót
25 447 135,02 zł (brutto);
- przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budową ścieżki pieszo rowerowej” oraz z „Przebudową mostów przez Jemielnicę i Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica”; wartość robót 26 993 260, 68
zł (brutto).
Zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.
Pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało
przez zamawiającego wskazane, iż przyczyną wykluczenia było złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Dalej zamawiający przytoczył postanowienia pkt. 8.2.3. IDW podkreślając
fragment „(…) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
(…)” oraz stwierdził, że „do oferty Wykonawca dołączył Formularz 3.2.3 zawierający
nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika Budowy. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca podlega
wykluczeniu zgodnie z przytoczonym na wstępie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, a jego
ofertę odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp – jako złożoną przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu”.
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbę odwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca Jacek Sztolcman prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego
Jacek Sztolcman w Kłobucku zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iż do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny (art. 190 ust. 1
Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z
komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w
przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostaną zachowane (tak też w wyroku KIO z dnia 21
lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,
że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób
nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że
ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć) wpływ na wynik postępowania (tak też w
wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1633/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej przez Izbę sprawy trzeba
zaznaczyć, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż wykonawca, którego
decyduje się wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ (mogące mieć wpływ) na wynik postępowania.
Zamawiający zatem jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na gruncie konkretnej sprawy
zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach i ich
konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawę prawną swojej decyzji), ale także
uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r.– wbrew dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zaniechał podania uzasadnienia faktycznego dokonanej wobec odwołującego czynności.
Wskazanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie,
że załączony do oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nie stanowi, w
okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującego podanie
uzasadnienia faktycznego podejmowanych czynności.
Izba podziela pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r. ograniczające się do stwierdzenia, iż załączony do
oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Z informacji podanej przez
zamawiającego nie wynika, dlaczego zamawiający uznał, iż odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje – zamawiający nie wskazał precyzyjnie, która konkretnie informacja zawarta w
wykazie pn. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”, a dotycząca doświadczenia osoby
mającej być kierownikiem budowy, jest niezgodna z prawdą i dlaczego. Trafnie zauważył na
rozprawie odwołujący, iż w istocie dopiero odpowiedź zamawiającego na odwołanie
stanowiła uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia go z postępowania. Nie sposób
podzielić poglądu zamawiającego wyrażonego na rozprawie, iż uzasadnienie faktyczne
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011
r., było na tyle szczegółowe, że odwołujący mógł się domyślić, dlaczego został wykluczony.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego
treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
informacji, które zamawiający uważa za nieprawdziwe prowadzi do wniosku, iż zamawiający
w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie wykluczenia go z postępowania. To na
zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w
taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn wykluczenia czy
odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10).
Wykonawca nie powinien domniemywać, która informacja podana przez niego w formularzu
3.2.3. dotycząca doświadczenia osoby mającej być kierownikiem budowy jest nieprawdziwa.
Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego
dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych
wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbę sprawie
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż z będącej w jego posiadaniu umowy nr R
2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa -
Opole - Częstochowa - Szczekociny odcinek Dobrodzień - granica województwa km
138+802 - km 141+589, wynika, iż wartość tego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto),
a nie jak podał odwołujący w formularzu 3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym w
zakresie dotyczącym wartości powołanej inwestycji odwołujący podał nieprawdziwe
informacje, co obligowało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iż w okolicznościach
rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych przez
zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych reguł
niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący
zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny wykluczenia z postępowania (w tym
przypadku samodzielnie ustalał, która informacja została przez zamawiającego uznana za
nieprawdziwą), następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
W takich okolicznościach faktycznych dopiero na rozprawie lub w odpowiedzi na odwołanie
odwołujący oraz pozostali wykonawcy – w polemice zamawiającego z zarzutami odwołania –
dowiadują się, że odwołujący nie ma racji, gdyż zupełnie z innych przyczyn zamawiający go
wykluczył bądź, że trafnie zostały przez odwołującego przyczyny wykluczenia
zrekonstruowane, jednak zamawiający uważa, iż jego decyzja jest prawidłowa. Taka sytuacja
musi być przez Izbę uznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy wyrażonej w
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie faktyczne
podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość weryfikacji
decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
W realiach rozpatrywanej sprawy odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty
kwestionujące prawidłowość wykluczenia go z postępowania, jednak wobec wadliwie
sporządzonej przez zamawiającego informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania,
Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej
rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku
postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku
powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje odwołującego w sposób wymagany
przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Powołane uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art.
92 ust.1 pkt 3 Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez
wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca
mający wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego
może się do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2011 r. przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad - Oddział w Opolu
przy udziale uczestnika postępowania Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek
Sztolcman w Kłobucku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Opolu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-
Koźlu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w
Opolu na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych S.A. w
Kędzierzynie-Koźlu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1658/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Opolu zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na roboty budowlane polegające na przebudowie drogi krajowej nr 42 na odcinku
Praszka - Rudniki, od km 55+250,00 do km 65+700,00.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 13 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 92 – 150513.
W dniu 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie-Koźlu (dalej
„odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku (dalej
także „przystępujący).
Dnia 4 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z dnia 3 sierpnia 2011 r. odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując w dniu 3 sierpnia 2011 r. zamawiającemu (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą).
Odwołujący zakwestionował czynności:
1. zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnień dotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. zaniechanie czynności wezwania odwołującego do złożenia:
a) wyjaśnień dotyczących formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”,
załączonego do oferty odwołującego złożonej w postępowaniu,
b) wyżej wymienionego formularza niezawierającego błędów, co naruszało przepis art. 26 ust.
3 i ust 4, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 Pzp,
2. wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty z naruszeniem
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w
konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty;
3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego i wezwania odwołującego w toku tego badania do złożenia formularza 3.2.3.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia” niezawierającego błędów.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż w pkt. 7.2.3.2. a
tiret trzeci i czwarty Instrukcji dla wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej rozdział 1 tomu I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) zamawiający zastrzegł, że
wykonawca winien dysponować do wykonania zamówienia kierownikiem budowy
legitymującym doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania
uprawnień budowlanych i obejmującym pracę na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót na co najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie, przebudowie
lub remoncie drogi o wartości minimum 24,0 mln PLN każde. W pkt. 8.2.3. IDW zamawiający
zobowiązał wykonawców do przedłożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi
osobami, na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.2.3. „Osoby zdolne do wykonania
zamówienia”. Wykaz musi potwierdzać spełnienie wskazanego w pkt. 7.2.3.2. IDW warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Odwołujący załączył do swojej oferty złożonej w postępowaniu wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, sporządzony na formularzu 3.2.3. „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” zgodnym ze wzorem zawartym w rozdziale 3 tomu I siwz.
W powołanym wykazie odwołujący wskazał jako kierownika budowy Jana B. i w kolumnie
piątej tego wykazu podał następujące informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia wymienionego:
1) uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg i lotniczych dróg startowych oraz
manipulacyjnych;
2) 18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnień budowlanych;
3) pełnienie funkcji kierownika budowy na następujących zadaniach:
a) przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa -
Szczekociny odcinek Dobrodzień - granica województwa km 138+802 - km 141+589,
b) przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budową ścieżki pieszo rowerowej" oraz z „Przebudową mostów przez Jemielnicę i Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica";
4) wartość zadań, na których Jan B. pełnił funkcję kierownika budowy – 25 447 135,02
zł i 26 993 260,68 zł.
Do omawianego wykazu odwołujący załączył, chociaż zamawiający tego nie wymagał,
dokumenty stwierdzające posiadanie uprawnień budowlanych przez osoby wymienione w
tym wykazie, w tym dokumenty stwierdzające uprawnienia budowlane Jana B. Pismem z
dnia 27 lipca 2011r. zamawiający, nie wezwawszy uprzednio odwołującego do złożenia
wyjaśnień, zawiadomił go o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z podaniem przez odwołującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz o odrzuceniu w konsekwencji oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, iż zawarte w omawianym piśmie lakoniczne uzasadnienie faktyczne
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty sprowadza się do
jednozdaniowego stwierdzenia, że odwołujący załączył do swojej oferty wypełniony formularz
3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika budowy. Zostało w odwołaniu zaznaczone, iż w powołanym piśmie
zamawiający ani nie określił, które z podanych przez odwołującego informacji o
doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy są nieprawdziwe, ani z
jakich okoliczności zamawiający wywodzi tezę o nieprawdziwości rzeczonych informacji.
Odwołujący wskazał, iż lakoniczność przytoczonego przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty utrudniła mu
odniesienie się do tego uzasadnienia i zmusiła do poczynienia następujących założeń: 1)
zamawiający nie kwestionuje prawdziwości podanych w wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacji
dotyczących kwalifikacji, tj. posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień
budowlanych, i wykształcenia, Jana B. wskazanego w tej ofercie na stanowisko kierownika
budowy; 2) zamawiający uznaje za nieprawdziwe podane w wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, załączonym do oferty odwołującego, informacje
dotyczące doświadczenia Jana B., tj. informacje o czasokresie doświadczenia zawodowego
wymienionego liczonego od daty uzyskania przez niego uprawnień budowlanych i/lub
rodzaju, ilości i wartości zadań, przy których realizacji Jan B. pracował jako kierownik
budowy lub kierownik robót. Odwołujący przyjmując przytoczone założenia przedstawił swoje
stanowisko dowodząc, iż wykluczenie go z postępowania nie było uprawnione.
Konkludując stwierdził, iż zaniechanie przez zamawiającego, przed wykluczeniem go z
postępowania i odrzuceniem jego oferty, czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących załączonego do oferty odwołującego wykazu osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, stanowiło w kontekście treści tego wykazu i utrwalonej linii
orzeczniczej w sprawie zamówień publicznych, naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4
Pzp. Dodał, że podjęta przez zamawiającego czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty z powodu podania w załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
nieprawdziwych informacji o doświadczeniu zawodowym Jana B., jako wskazanego w
rzeczonym wykazie kierownika robót, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Zatem
omawiana czynność podjęta została z rażącą obrazą przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp. Podkreślone także zostało, iż przytoczone przez zamawiającego
uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty, ograniczające się do jednozdaniowego stwierdzenia, że odwołujący załączył do
swojej oferty wypełniony formularz 3.2.3. zawierający nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, „nie jest w
rzeczywistości żadnym uzasadnieniem”, bowiem pomija wskazanie, które z tych informacji
są nieprawdziwe i nie zawiera omówienia przesłanek owej nieprawdziwości. Tym samym
odwołujący stwierdził, iż czynność zamawiającego wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty podjęta została z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 3
i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zatem zdaniem odwołującego uzasadniona jest teza, że
zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez co naruszył również przepis art. 7
ust. 1 Pzp.
W świetle powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 4 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku o odwołaniu wzywając
do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 8
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez Jacka
Sztolcmana prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego Jacek Sztolcman w Kłobucku przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w dniu 12
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) przystępujący wniósł o oddalenie odwołania
argumentując, iż zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pismem datowanym na 11 sierpnia 2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby w
dniu 16 sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zamawiający odpowiedział na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Wskazał, iż w toku czynności badania i oceny złożonych ofert
stwierdził, iż z będącej w jego posiadaniu umowy nr R 2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której
przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień - granica województwa km 138+802 - km 141+589, wynika, iż wartość
tego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto), a nie jak podał odwołujący w formularzu
3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym zamawiający prawidłowo wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w pkt. 7.2.3.2.a IDW określił szereg wymagań dotyczących
doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy. Jak wynika z przywołanego
postanowienia siwz osoba mająca pełnić wskazane stanowisko miała wykazać się:
- doświadczeniem zawodowym wynoszącym co najmniej 5 lat od uzyskania uprawnień
budowlanych,
- ww. doświadczenie miało obejmować pracę na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót,
- ww. doświadczenie należało zdobyć pełniąc funkcję kierownika budowy lub robót „na co
najmniej dwóch zadaniach”,
- wskazane zadania miały polegać na budowie, przebudowie lub remoncie drogi,
- wartość budowanej, przebudowywanej lub remontowanej drogi miała wynosić minimum
24,0 mln PLN każda.
Do powyższych wymagań wykonawcy mieli odnieść się wypełniając formularz 3.2.3 „Osoby
zdolne do wykonania zamówienia” (pkt. 8.2.3. IDW).
Uwzględniwszy tak sformułowane wymagania siwz odwołujący wypełnił wymieniony
formularz podając informacje wymagane przez zamawiającego, odnoszące się do
wszystkich podlegających badaniu (opisanych w pkt. 7.2.3.1a IDW) aspektów doświadczenia
osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy (k. 55-57 oferty). W załączonym do oferty
odwołującego wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, odwołujący
wskazał kierownika budowy (Jan B.) i w kolumnie piątej tabeli podał następujące informacje
dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia zaproponowanej osoby:
1) uprawnienia budowlane nr 14/92/Op z dnia 9 stycznia 1992 r. w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg i lotniczych dróg startowych oraz
manipulacyjnych;
2) 18 lat doświadczenia zawodowego od uzyskania uprawnień budowlanych;
3) wykształcenie średnie;
4) pełnienie funkcji kierownika budowy dla zadań:
- przebudowa drogi krajowej nr 46 Kłodzko - Nysa - Opole - Częstochowa - Szczekociny
odcinek Dobrodzień - granica województwa km 138+802 - km 141+589, wartość robót
25 447 135,02 zł (brutto);
- przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426 przy węźle autostradowym Olszowa - Etap II
„Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 426, odcinek Piotrówka - Strzelce Opolskie wraz z
budową ścieżki pieszo rowerowej” oraz z „Przebudową mostów przez Jemielnicę i Kanał Ulgi
w ciągu drogi wojewódzkiej nr 426 w miejscowości Jemielnica”; wartość robót 26 993 260, 68
zł (brutto).
Zamawiający nie wzywał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów.
Pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało
przez zamawiającego wskazane, iż przyczyną wykluczenia było złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Dalej zamawiający przytoczył postanowienia pkt. 8.2.3. IDW podkreślając
fragment „(…) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
(…)” oraz stwierdził, że „do oferty Wykonawca dołączył Formularz 3.2.3 zawierający
nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Kierownika Budowy. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż Wykonawca podlega
wykluczeniu zgodnie z przytoczonym na wstępie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, a jego
ofertę odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp – jako złożoną przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu”.
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbę odwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca Jacek Sztolcman prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Mega Bruk Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego
Jacek Sztolcman w Kłobucku zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Izba wyraża pogląd, iż do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny (art. 190 ust. 1
Pzp nawiązujący do art. 6 kc). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z
komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w
przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostaną zachowane (tak też w wyroku KIO z dnia 21
lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,
że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób
nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że
ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć) wpływ na wynik postępowania (tak też w
wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1633/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej przez Izbę sprawy trzeba
zaznaczyć, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, iż wykonawca, którego
decyduje się wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ (mogące mieć wpływ) na wynik postępowania.
Zamawiający zatem jest zobowiązany w toku czynności badania ofert ustalić, że powołana
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na gruncie konkretnej sprawy
zaktualizowała się, a następnie poinformować o poczynionych ustaleniach i ich
konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne (podstawę prawną swojej decyzji), ale także
uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności poinformowania
odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r.– wbrew dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp -
zaniechał podania uzasadnienia faktycznego dokonanej wobec odwołującego czynności.
Wskazanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólnikowe sformułowanie,
że załączony do oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nie stanowi, w
okolicznościach sporu, realizacji dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującego podanie
uzasadnienia faktycznego podejmowanych czynności.
Izba podziela pogląd odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011 r. ograniczające się do stwierdzenia, iż załączony do
oferty formularz 3.2.3 zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia osoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, nie może być uznane za uzasadnienie
faktyczne realizujące cel normy art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Z informacji podanej przez
zamawiającego nie wynika, dlaczego zamawiający uznał, iż odwołujący złożył nieprawdziwe
informacje – zamawiający nie wskazał precyzyjnie, która konkretnie informacja zawarta w
wykazie pn. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”, a dotycząca doświadczenia osoby
mającej być kierownikiem budowy, jest niezgodna z prawdą i dlaczego. Trafnie zauważył na
rozprawie odwołujący, iż w istocie dopiero odpowiedź zamawiającego na odwołanie
stanowiła uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia go z postępowania. Nie sposób
podzielić poglądu zamawiającego wyrażonego na rozprawie, iż uzasadnienie faktyczne
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z dnia 27 lipca 2011
r., było na tyle szczegółowe, że odwołujący mógł się domyślić, dlaczego został wykluczony.
Zasadnym jest podkreślenie, iż uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego
treść z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma
bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też wyroki KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24
czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego wskazania
informacji, które zamawiający uważa za nieprawdziwe prowadzi do wniosku, iż zamawiający
w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie wykluczenia go z postępowania. To na
zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w
taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn wykluczenia czy
odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r., sygn. akt KIO 1819/10).
Wykonawca nie powinien domniemywać, która informacja podana przez niego w formularzu
3.2.3. dotycząca doświadczenia osoby mającej być kierownikiem budowy jest nieprawdziwa.
Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 92 ust. 1 Pzp podanie przez zamawiającego
dopiero na rozprawie czy w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienia faktycznego podjętych
wobec odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO
1620/11 oraz KIO 1625/11), a tak zamawiający postąpił w rozpoznawanej przez Izbę sprawie
Dopiero w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż z będącej w jego posiadaniu umowy nr R
2/92 z dnia 30 stycznia 2008 r., której przedmiotem była przebudowa DK 46 Kłodzko - Nysa -
Opole - Częstochowa - Szczekociny odcinek Dobrodzień - granica województwa km
138+802 - km 141+589, wynika, iż wartość tego zadania wynosiła 14 354 445,41 zł (brutto),
a nie jak podał odwołujący w formularzu 3.2.3. - 25 447 135,02 zł (brutto). Tym samym w
zakresie dotyczącym wartości powołanej inwestycji odwołujący podał nieprawdziwe
informacje, co obligowało zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zważywszy, iż obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji Izba wyraża pogląd, iż w okolicznościach
rozpatrywanej sprawy zamawiający w sposób lakoniczny i ogólnikowy uzasadniając podjęte
wobec odwołującego czynności, pozbawił go możliwości oceny poprawności podjętych przez
zamawiającego decyzji i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania poprzez
wniesienie odwołania, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych reguł
niedopuszczalnym jest wymuszanie przez zamawiającego, aby wykonawca kwestionujący
zasadność podjętych wobec niego przez zamawiającego czynności, samodzielne
zidentyfikował (nie koniecznie trafnie) przyczyny wykluczenia z postępowania (w tym
przypadku samodzielnie ustalał, która informacja została przez zamawiającego uznana za
nieprawdziwą), następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
W takich okolicznościach faktycznych dopiero na rozprawie lub w odpowiedzi na odwołanie
odwołujący oraz pozostali wykonawcy – w polemice zamawiającego z zarzutami odwołania –
dowiadują się, że odwołujący nie ma racji, gdyż zupełnie z innych przyczyn zamawiający go
wykluczył bądź, że trafnie zostały przez odwołującego przyczyny wykluczenia
zrekonstruowane, jednak zamawiający uważa, iż jego decyzja jest prawidłowa. Taka sytuacja
musi być przez Izbę uznana za niedopuszczalną, bowiem – jak wynika z normy wyrażonej w
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp – to zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie faktyczne
podejmowanych czynności, tak aby wykonawcom zagwarantować możliwość weryfikacji
decyzji zamawiającego w toku procedury odwoławczej.
W realiach rozpatrywanej sprawy odwołujący wprawdzie sformułował w odwołaniu zarzuty
kwestionujące prawidłowość wykluczenia go z postępowania, jednak wobec wadliwie
sporządzonej przez zamawiającego informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania,
Izba uznała je za przedwczesne. Trzeba jeszcze raz zaznaczyć, iż uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Bieg terminu na wniesienie środka ochrony prawnej
rozpoczyna się z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku
postępowania, o odrzuceniu oferty czy wykluczeniu wykonawcy. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy zatem termin ten zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku
powtórzenia procedury badania i oceny ofert poinformuje odwołującego w sposób wymagany
przez art. 92 ust. 1 Pzp o podjętej wobec niego decyzji.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez
odwołującego, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Powołane uchybienia mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art.
92 ust.1 pkt 3 Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez
wykonawców z uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca
mający wyczerpujące informacje o przyczynach poszczególnych decyzji zamawiającego
może się do nich odnieść decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądza o uwzględnieniu odwołania.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….