KIO 2771/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 126/09 KIO/UZP 333/08 KIO/UZP 1492/08 KIO/UZP 691/08 UZP/ZO/0-1082/07 UZP/ZO/0-210/07 UZP/ZO/0-696/07 VIII Ga 22/08 X Ga 140/08 X Ga 25/08 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2771/11
WYROK
z dnia 9 stycznia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 stycznia 2011 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider),
HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy
ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra
przy udziale wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA
Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo
62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28,
60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo
(lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą
w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400
Ostrów Wlkp. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A.
z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081
Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-
327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze
przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra kwotę 4 321 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
uczestnictwa w sprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2771/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
„Projektowanie, rozbudowa i modernizacja Miejskiej Oczyszczalni Ścieków w Jeleniej Górze
- etap II" , opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 marca 2011 roku
pod numerem 2011/S 60-097601.
15 grudnia 2011 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego, że wybrał
do realizacji zamówienia wykonawcę Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via
45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa)
27 grudnia 2011 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibą w
Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z
siedzibą w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z
siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp.
złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
− dokonania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Cadaqua S.A.
− zaniechania wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielania w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn.
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
ewentualnie
− oceny oferty złożonej przez Cadaqua S.A. i zaniechania jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
− art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Cadaqua S.A.
do udzielenia w trybie art. 90 ustawy wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
ewentualnie:
− art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Cadaqua S.A. pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący zażądał:
− unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Cadaqua S.A.,
− wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielenia - w trybie art. 90 ustawy -
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
− powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę Cadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
− wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie:
− unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Cadaqua S.A.,
− powtórzenia czynności oceny. oferty złożonej przez wykonawcę Cadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
− wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Interes prawny Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych
w ustawie wynikał z tego, że gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy
i wezwałby wykonawcę Cadaqua S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wówczas dopiero
Zamawiający mógłby dokonać prawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji odrzuciłby ofertę
Cadaqua S.A. z uwagi na rażąco niską cenę i dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, bo zawierającej drugą cenę.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisami ustawy oraz utrwalonym w tym zakresie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wcześniej także Zespołu Arbitrów) oraz
jednolitymi w tym zakresie poglądami doktryny, w przypadku, gdy powstają uzasadnione
wątpliwości co do tego czy wykonawcy nie zaoferowali rażąco niskich cen w stosunku
do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócić się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Istotnym jest fakt, że zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy
nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, a jego obowiązkiem o czym świadczy m.in.
kategoryczne stwierdzenie art. 90 ust. 1 ustawy „Zamawiający ... zwraca się ....".
W konsekwencji w każdym przypadku uzasadnionych wątpliwości co do tego czy
wykonawcy nie zastosowali rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wezwać
wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu, w ocenie Odwołującego,
pomimo istnienia oczywistych przesłanek dla zastosowania powołanego przepisu
Zamawiający zaniechał zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czym naruszył
dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje, że cena wskazana w ofercie Cadaqua S.A., która wynosi
20.306.907,01 zł. netto (24.977.495,62 brutto) jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę
w wysokości 29.009.539,00 zł. netto (35.681.732,97 zł. brutto). Wartość realizacji
Zamówienia zaoferowana przez Cadaqua S.A. w sposób istotny odbiega od wartości
budżetu Zamawiającego. Różnica pomiędzy najniższą zaoferowaną ceną Cadaqua S.A.
(24.977.495,62 zł. brutto), a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie inwestycji
(35.681.732,97 zł. brutto) wynosi aż 10.704,377,35 zł., czyli 30 % wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał, że cena wykonawcy Cadaqua S.A. obiega istotnie również od cen
zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Druga w kolejności oferta złożona przez
samego Odwołującego opiewa na kwotę 26.700.000,00 zł. netto (32.841.000.00 zł. brutto)
co stanowi kwotę wyższą o 7.863.504,38 zł. od kwoty zaproponowanej przez Cadaqua S.A.,
zatem różnica pomiędzy tymi wartościami wynosi aż 24%. Co więcej trzecia w kolejności
oferta opiewa na kwotę 33.037.840,59 zł. i jest tym samym wyższa o około 25 %
od najniższej ceny. Pozostałe dwie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu wynoszą
kolejno: 41.458.828,69 zł. brutto oraz 42.304.779,89 zł. brutto. Odwołujący podnosi,
że w tej sytuacji różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Cadaqua S.A., a najdroższą ofertą
złożoną w przedmiotowym postępowaniu wynosi aż 17.327.284,27 zł., czyli 41 %. Różnice
pomiędzy cenami pozostałych oferentów, przy bardzo konkurencyjnym rynku, na którym
występują stosunkowo niskie marże, oraz ustalenie cen na poziomie poniżej poniesionych
kosztów, w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że zaproponowana przez Cadaqua S.A.
cena jest ceną rażąco niską. Z porównania złożonych ofert wynika bowiem, że poziom cen
zaproponowanych przez Cadaqua S.A. i pozostałych wykonawców odbiega od siebie
w takim stopniu, że nie jest możliwe wykonanie Zamówienia przez Cadaqua S.A.
bez poniesienia straty.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wezwać Cadaqua
S.A., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem Odwołującego rażąco niska cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest wynikiem
znacznego niedoszacowania robót budowlano-montażowych dla których średnia wartość
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła 24.383.896,04 zł, zatem różnica w
stosunku do oferty Cadaqua S.A. o wartości 15.789.785,50 zł, wynosi 8.594.110,54 zł, czyli
35%, na które to składają się głównie roboty w zakresie reaktora biologicznego i osadników
wtórnych, wyposażenia technologicznego i innych. Odnosząc się do jednostkowych cen
kosztorysu można przykładowo wskazać, że za wykonanie robót budowlanych reaktora
biologicznego i osadników wtórnych ( poz. 8 i 13 Tabeli Ryczałtowej - Roboty budowlano-
montażowe) Cadaqua S.A. zaoferowała łączną cenę 4.928.236,48 zł., gdy tymczasem
Odwołujący ten zakres prac oszacował na poziomie 10.101.831,06 zł. Różnica wynosi
zatem 5.173.594,58 zł. Średnia wartość ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w
powołanym wyżej zakresie wynosiła 8.932.010,28 zł. W tej sytuacji wartość oferty Cadaqua
S.A. odbiega o ok. 45 % od pozostałych cen ofertowych. Jeżeli natomiast porównamy
wartość wyposażenia technologicznego zawartą w poz. 3, 9, 14 i 18 Tabeli Ryczałtowej -
Robót budowlano-montażowych, to okaże się, że cena Cadaqua S.A. wynosi 4.302.349,54
zł., a średnia wartość pozostałych ofert wynosi 6.682.659,09 zł., czyli różnica ofert w tym
zakresie to 2.380.309,55 zł. Powyższe zarzuty dotyczą wybranych robót z kosztorysu
przedstawionego przez Cadaqua S.A.. Odwołujący wskazuje jednak na to,
że niedoszacowanie wartości tych robót jest na tyle duże, że Cadaqua S.A.
nie ma technicznej możliwości zrekompensowania tego niedoszacowania poprzez
odpowiednie podniesienie ceny innych elementów zamówienia. Kompleksowo powoduje
to niedoszacowanie wartości całości prac, co z kolei wpływa na to, że cena zaoferowana
przez Cadaqua S.A. jest zbyt niska, aby pokryć wszelkie koszty, których poniesienie
niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym
należy uznać, że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. nie tylko uzasadnia obowiązek
Zamawiającego do wezwania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy, ale również uzasadnia stanowisko, iż cena
Cadaqua S.A. jest rażąco niska.
Odwołujący, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej podniósł, że jeżeli Zamawiający
wezwał Cadaqua S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na cenę, a Odwołujący jedynie nie posiadał stosownej wiedzy w tym zakresie,
to Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Cadaqua S.A. pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z przedstawionego przez Odwołującego
opisu w sposób jednoznaczny wynika, że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że w/w cena
nie tylko nie pozwala na osiągnięcie przez Cadaqua S.A. jakiegokolwiek zysku, ale również
nie pozwala na pokrycie wszelkich niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia kosztów. Podkreślenia wymaga również fakt, że świadczenie usług za cenę
niższą od kosztów ich wytworzenia w celu wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
27 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa). Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego oraz podtrzymanie decyzji Zamawiającego z 15 grudnia 211
roku w zakresie uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejszą. Uzasadnił, że posiada
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, bowiem oczekuje,
że w skutek oddalenia odwołania podtrzymana zostanie decyzja Zamawiającego w zakresie
uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejsza co w konsekwencji doprowadzi
do uzyskania zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcę Cadaqua S.A. z siedzibą
w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192
Warszawa). W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że
Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 23 grudnia 2011 roku; po drugie,
że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy
Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa -
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 27 grudnia 2011 roku
(26 grudnia to dzień ustawowo wolny od pracy), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę,
po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony,
do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Izba uznał, iż wykonawca Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego – (dowód nr 1) zestaw
materiałów zawierający tabele według własnego opracowania oraz inne elementy a także
oferty handlowe oraz złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego – (dowód nr 2)
tabele stanowiąca opracowanie własne złożona na okoliczność wykazania, że ceny
zaoferowane przez wykonawców w postępowaniach przetargowych od roku 2008 odbiegają
stanowczo od wartości jakie przewiduje Zamawiający.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie
badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy Cadaqua S.A. oraz (ewentualnie) art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cadaqua S.A. a także art. 7 ust.
1 i 3 ustawy, przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznawany przez Izbę zarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania
procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokość zaoferowanej ceny
– zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23 marca 2011 roku na kwotę netto:
43 514 308,50 zł co stanowi równowartość 11 334 802,95 euro, która to kwota zawiera
w sobie wartość przewidywanych zamówień uzupełniających – co wynika z protokołu ZP
(pkt 2). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że pierwotnie oszacowana wartość zamówienia
przedmiotowo zgodnego z tym, na które toczy się postępowanie wynosiła 21 047 000 zł
netto i taka też kwota została zawarta we wniosku aplikacyjnym na dofinansowanie -
szacowanie to było dokonane w 2008 roku. Kwota 29 000 539 zł netto(35 681 733 zł brutto)
to kwota jak została oszacowana ponownie przed ogłoszeniem postępowania.
Zamawiający podał przy otwarciu ofert to 35 681 732,97 brutto, co wynika z protokołu ZP
(pkt 11).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonych zostało pięć:
− wykonawca Instal Kraków SA z ceną 33 037 840,59 zł brutto
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: POL-AQUA SA Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i EKOSERVICE Sp. z o.o. z ceną 41 458 828,69 zł brutto
− wykonawca Cadaqua S.A. z ceną 24 977 495,62 zł brutto
− WTE Wassertechnik Sp. z o.o. z ceną 42 304 779,89 zł brutto
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 SA;
HYDROBUDOWA POLSKA SA; AQUA SA; CONTRAS SP. Z O.O. z ceną
32 841 000,00 zł brutto
Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia elementów oferty Wykonawcy Cadaqua S.A. w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę wskazał, iż należy się odnosić do wartości złożonych
w postępowaniu ofert, szacunkowej wartości zamówienia sporządzonej przez
Zamawiającego, oraz cen rynkowych. Odwołujący uzasadniał również potrzebę
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia odnosząc się do jednostkowych cen zawartych
w wybranej w postępowaniu ofercie.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która
może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie
jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną
spekulacyjną, czyli taką która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia
a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest
rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. Inny sposób
dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez wykonawcę ceny może
prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Uwzględnienia wymaga również fakt, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert –
kryterium ceny. Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowią element konkurencji
pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został
opisany przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania i każdy z wykonawców
składających oferty zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego.
Wskazanie przez Odwołującego dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena w ofercie
najkorzystniejszej jest wiarygodna, porównania złożonych oferty w przedmiotowym
postępowaniu może stanowić jeden z elementów wskazujących na to, iż zaoferowana
w ofercie Cadaqua S.A. cena jest rażąco niska. Uzasadnia to fakt, iż ceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych
przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez Odwołującego różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejś z ofert. Nawet okoliczność założenia zbyt niskiego poziomu zysku nie
dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Odnoszenie się, dokonując
kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium. Nie istnieje też, i nie można go
wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami
ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując koniczność dokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał się do szacunkowej wartości zamówienia, jednakże
należy pamiętać, iż w obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny
nie może być jednak wyłącznie wartość zamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając się o
szacunkową wartość zamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku
stwierdza czy powzioł wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją
bowiem ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana
cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa
wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w
jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana
sytuacja rynkowa i inne, tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest
wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt;
KIO/UZP 691/08). Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleń Zamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena oferty a nie poszczególne
składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat. Odnoszenie się
do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych elementów nie wskazuje
na cenę oferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco
niską ceną. Konieczność odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
jaki nakłada sankcję wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską
ceną. Wskazanie przez Odwołującego ceny w części wyceny dotyczącej reaktora
biologicznego oraz zestawienia wyposażenia wymaganego jako nierealnie niskich nie może
stanowić uzasadnienia, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, bowiem jej składników jest
wiele. Nadmienić należy w tym miejscu, iż uczestnik postępowania odwoławczego wskazał,
w oparciu o przedstawiony przez Odwołującego dowód (tabela oznaczona w dokumencie
nr 3 na rozprawie), że gdyby z wszystkich złożonych ofertach z wyłączeniem oferty
uczestnika postępowania odwoławczego wybrać najtańsze pozycje dla całości oferty,
to suma ich wynosiłaby 18 400 369,50 zł i tym samym byłaby niższa od oferowanej przez
uczestnika postępowania odwoławczego ceny oferty.
Uczestnik postępowania odwoławczego w złożonym zestawieniu w postaci tabeli
stanowiącej opracowanie własne wykazał, że istnieją w realiach rynkowych różnice
pomiędzy cenami jakie były oferowane przez wykonawców w postępowaniach
przetargowych a wartościami jakie przewidywali na ich realizacje Zamawiający. Tym samym
odwoływanie się do cen rynkowych a także do cen poszczególnych ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi uzasadnienia stwierdzenia, iż cena w ofercie
Cadaqua S.A. jest rażąco niska, tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt
realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja uczestnika postępowania
odwoławczego, jakoby Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w zakresie
zaniechania przez Zamawiającego czynności z art. 90 ust. 1 ustawy tj. wezwania
do złożenia wyjaśnień, w efekcie których nie wiadomo jaki będzie efekt w postępowaniu
Zamawiającego. Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt
11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Warunkiem sine qua non uznania
danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które już ustało
w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie musi wykazywać jak to było
dotychczasowo, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iż miał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego
zamówienia.
Zdaniem Izby, interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę
uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku
naruszenia przepisów ustawy. Istotnym jest dla tej sprawy, że czynność zwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
stanowi czynność obowiązkową w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu
udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych
formalnych regulacji. Właściwie, co do zasady, postąpił Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności wyjaśnienia zaoferowanej ceny w ofercie
Cadaqua S.A., jednocześnie podnosząc w treści odwołania argumentację wskazującą
na konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny tj. próby
wykazania spełnienia przesłanek z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, żadnym środkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzić
zasadność stawianego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Jednocześnie należy
zaznaczyć, iż określona art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający
a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy
w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
nie może stanowić dowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący
nie wykazując okoliczności jakie wpływałyby na konieczność przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej zaoferowaną cenę, nie wykazał również podstaw do uwzględnienia zarzutu
zgłoszonego ewentualnie tj. odrzucenia oferty Cadaqua S.A. jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy).
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
W świetle powyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1 i 3, art. 90 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………………………….
WYROK
z dnia 9 stycznia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 4 stycznia 2011 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider),
HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy
kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy
ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. w postępowaniu prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra
przy udziale wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA
Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo
62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28,
60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą
w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo
(lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy
Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą
w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400
Ostrów Wlkp. tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A.
z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081
Wysogotowo,, AQUA S.A. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-
327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy
ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp. na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze
przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra kwotę 4 321 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
uczestnictwa w sprawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2771/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji WODNIK Spółka z o.o. z siedzibą
w Jeleniej Górze przy Placu Piastowskim 12, 58-560 Jelenia Góra prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą
„Projektowanie, rozbudowa i modernizacja Miejskiej Oczyszczalni Ścieków w Jeleniej Górze
- etap II" , opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 marca 2011 roku
pod numerem 2011/S 60-097601.
15 grudnia 2011 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego, że wybrał
do realizacji zamówienia wykonawcę Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via
45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa)
27 grudnia 2011 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą w Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35,
Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo (lider), HYDROBUDOWA Polska S.A. z siedzibą w
Wysogotowie przy ulicy Skórzewskiej 35, Przeźmierowo 62-081 Wysogotowo,, AQUA S.A. z
siedzibą w Poznaniu przy ulicy kanclerskiej 28, 60-327 Poznań, CONTRAST Sp. z o.o. z
siedzibą w Ostrowie Wlkp. przy ulicy ks. Ignacego Jana Skorupki 1b, 63-400 Ostrów Wlkp.
złożyli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności
Zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
− dokonania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Cadaqua S.A.
− zaniechania wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielania w trybie art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn.
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
ewentualnie
− oceny oferty złożonej przez Cadaqua S.A. i zaniechania jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
− art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Cadaqua S.A.
do udzielenia w trybie art. 90 ustawy wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny,
ewentualnie:
− art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Cadaqua S.A. pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący zażądał:
− unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Cadaqua S.A.,
− wezwania wykonawcy Cadaqua S.A. do udzielenia - w trybie art. 90 ustawy -
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
− powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez wykonawcę Cadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
− wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
ewentualnie:
− unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Cadaqua S.A.,
− powtórzenia czynności oceny. oferty złożonej przez wykonawcę Cadaqua S.A.
i odrzucenia jej jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia,
− wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Interes prawny Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych
w ustawie wynikał z tego, że gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy
i wezwałby wykonawcę Cadaqua S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, wówczas dopiero
Zamawiający mógłby dokonać prawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji odrzuciłby ofertę
Cadaqua S.A. z uwagi na rażąco niską cenę i dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, bo zawierającej drugą cenę.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisami ustawy oraz utrwalonym w tym zakresie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wcześniej także Zespołu Arbitrów) oraz
jednolitymi w tym zakresie poglądami doktryny, w przypadku, gdy powstają uzasadnione
wątpliwości co do tego czy wykonawcy nie zaoferowali rażąco niskich cen w stosunku
do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócić się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Istotnym jest fakt, że zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy
nie jest jedynie uprawnieniem Zamawiającego, a jego obowiązkiem o czym świadczy m.in.
kategoryczne stwierdzenie art. 90 ust. 1 ustawy „Zamawiający ... zwraca się ....".
W konsekwencji w każdym przypadku uzasadnionych wątpliwości co do tego czy
wykonawcy nie zastosowali rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wezwać
wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W niniejszym postępowaniu, w ocenie Odwołującego,
pomimo istnienia oczywistych przesłanek dla zastosowania powołanego przepisu
Zamawiający zaniechał zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, czym naruszył
dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje, że cena wskazana w ofercie Cadaqua S.A., która wynosi
20.306.907,01 zł. netto (24.977.495,62 brutto) jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę
w wysokości 29.009.539,00 zł. netto (35.681.732,97 zł. brutto). Wartość realizacji
Zamówienia zaoferowana przez Cadaqua S.A. w sposób istotny odbiega od wartości
budżetu Zamawiającego. Różnica pomiędzy najniższą zaoferowaną ceną Cadaqua S.A.
(24.977.495,62 zł. brutto), a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie inwestycji
(35.681.732,97 zł. brutto) wynosi aż 10.704,377,35 zł., czyli 30 % wartości zamówienia.
Odwołujący wskazał, że cena wykonawcy Cadaqua S.A. obiega istotnie również od cen
zaproponowanych przez pozostałych oferentów. Druga w kolejności oferta złożona przez
samego Odwołującego opiewa na kwotę 26.700.000,00 zł. netto (32.841.000.00 zł. brutto)
co stanowi kwotę wyższą o 7.863.504,38 zł. od kwoty zaproponowanej przez Cadaqua S.A.,
zatem różnica pomiędzy tymi wartościami wynosi aż 24%. Co więcej trzecia w kolejności
oferta opiewa na kwotę 33.037.840,59 zł. i jest tym samym wyższa o około 25 %
od najniższej ceny. Pozostałe dwie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu wynoszą
kolejno: 41.458.828,69 zł. brutto oraz 42.304.779,89 zł. brutto. Odwołujący podnosi,
że w tej sytuacji różnica pomiędzy ofertą złożoną przez Cadaqua S.A., a najdroższą ofertą
złożoną w przedmiotowym postępowaniu wynosi aż 17.327.284,27 zł., czyli 41 %. Różnice
pomiędzy cenami pozostałych oferentów, przy bardzo konkurencyjnym rynku, na którym
występują stosunkowo niskie marże, oraz ustalenie cen na poziomie poniżej poniesionych
kosztów, w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że zaproponowana przez Cadaqua S.A.
cena jest ceną rażąco niską. Z porównania złożonych ofert wynika bowiem, że poziom cen
zaproponowanych przez Cadaqua S.A. i pozostałych wykonawców odbiega od siebie
w takim stopniu, że nie jest możliwe wykonanie Zamówienia przez Cadaqua S.A.
bez poniesienia straty.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wezwać Cadaqua
S.A., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zdaniem Odwołującego rażąco niska cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest wynikiem
znacznego niedoszacowania robót budowlano-montażowych dla których średnia wartość
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła 24.383.896,04 zł, zatem różnica w
stosunku do oferty Cadaqua S.A. o wartości 15.789.785,50 zł, wynosi 8.594.110,54 zł, czyli
35%, na które to składają się głównie roboty w zakresie reaktora biologicznego i osadników
wtórnych, wyposażenia technologicznego i innych. Odnosząc się do jednostkowych cen
kosztorysu można przykładowo wskazać, że za wykonanie robót budowlanych reaktora
biologicznego i osadników wtórnych ( poz. 8 i 13 Tabeli Ryczałtowej - Roboty budowlano-
montażowe) Cadaqua S.A. zaoferowała łączną cenę 4.928.236,48 zł., gdy tymczasem
Odwołujący ten zakres prac oszacował na poziomie 10.101.831,06 zł. Różnica wynosi
zatem 5.173.594,58 zł. Średnia wartość ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w
powołanym wyżej zakresie wynosiła 8.932.010,28 zł. W tej sytuacji wartość oferty Cadaqua
S.A. odbiega o ok. 45 % od pozostałych cen ofertowych. Jeżeli natomiast porównamy
wartość wyposażenia technologicznego zawartą w poz. 3, 9, 14 i 18 Tabeli Ryczałtowej -
Robót budowlano-montażowych, to okaże się, że cena Cadaqua S.A. wynosi 4.302.349,54
zł., a średnia wartość pozostałych ofert wynosi 6.682.659,09 zł., czyli różnica ofert w tym
zakresie to 2.380.309,55 zł. Powyższe zarzuty dotyczą wybranych robót z kosztorysu
przedstawionego przez Cadaqua S.A.. Odwołujący wskazuje jednak na to,
że niedoszacowanie wartości tych robót jest na tyle duże, że Cadaqua S.A.
nie ma technicznej możliwości zrekompensowania tego niedoszacowania poprzez
odpowiednie podniesienie ceny innych elementów zamówienia. Kompleksowo powoduje
to niedoszacowanie wartości całości prac, co z kolei wpływa na to, że cena zaoferowana
przez Cadaqua S.A. jest zbyt niska, aby pokryć wszelkie koszty, których poniesienie
niezbędne jest do prawidłowej realizacji przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym
należy uznać, że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. nie tylko uzasadnia obowiązek
Zamawiającego do wezwania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy, ale również uzasadnia stanowisko, iż cena
Cadaqua S.A. jest rażąco niska.
Odwołujący, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej podniósł, że jeżeli Zamawiający
wezwał Cadaqua S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na cenę, a Odwołujący jedynie nie posiadał stosownej wiedzy w tym zakresie,
to Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Cadaqua S.A. pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z przedstawionego przez Odwołującego
opisu w sposób jednoznaczny wynika, że cena zaoferowana przez Cadaqua S.A. jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, że w/w cena
nie tylko nie pozwala na osiągnięcie przez Cadaqua S.A. jakiegokolwiek zysku, ale również
nie pozwala na pokrycie wszelkich niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu
zamówienia kosztów. Podkreślenia wymaga również fakt, że świadczenie usług za cenę
niższą od kosztów ich wytworzenia w celu wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
27 grudnia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa). Zgłaszający przystąpienie
wskazał, że zgłasza przystąpienie po stronie Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania
w całości jako bezzasadnego oraz podtrzymanie decyzji Zamawiającego z 15 grudnia 211
roku w zakresie uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejszą. Uzasadnił, że posiada
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, bowiem oczekuje,
że w skutek oddalenia odwołania podtrzymana zostanie decyzja Zamawiającego w zakresie
uznania oferty Cadaqua S.A. za najkorzystniejsza co w konsekwencji doprowadzi
do uzyskania zamówienia publicznego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcę Cadaqua S.A. z siedzibą
w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192
Warszawa). W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że
Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający
przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania
innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 23 grudnia 2011 roku; po drugie,
że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy
Gran Via 45, 48-011 Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa -
wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj. 27 grudnia 2011 roku
(26 grudnia to dzień ustawowo wolny od pracy), zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę,
po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony,
do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Izba uznał, iż wykonawca Cadaqua S.A. z siedzibą w Bilbao przy ulicy Gran Via 45, 48-011
Bilbao (adres do doręczeń: ulica Leszno 14, 01-192 Warszawa) stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba dopuściła dowody złożone przez Odwołującego – (dowód nr 1) zestaw
materiałów zawierający tabele według własnego opracowania oraz inne elementy a także
oferty handlowe oraz złożone przez uczestnika postępowania odwoławczego – (dowód nr 2)
tabele stanowiąca opracowanie własne złożona na okoliczność wykazania, że ceny
zaoferowane przez wykonawców w postępowaniach przetargowych od roku 2008 odbiegają
stanowczo od wartości jakie przewiduje Zamawiający.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie
badania czy oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy Cadaqua S.A. oraz (ewentualnie) art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cadaqua S.A. a także art. 7 ust.
1 i 3 ustawy, przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców - Izba uznała za niezasadne.
Rozpoznawany przez Izbę zarzut dotyczy zaniechania przez Zamawiającego zastosowania
procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływu na wysokość zaoferowanej ceny
– zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23 marca 2011 roku na kwotę netto:
43 514 308,50 zł co stanowi równowartość 11 334 802,95 euro, która to kwota zawiera
w sobie wartość przewidywanych zamówień uzupełniających – co wynika z protokołu ZP
(pkt 2). Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że pierwotnie oszacowana wartość zamówienia
przedmiotowo zgodnego z tym, na które toczy się postępowanie wynosiła 21 047 000 zł
netto i taka też kwota została zawarta we wniosku aplikacyjnym na dofinansowanie -
szacowanie to było dokonane w 2008 roku. Kwota 29 000 539 zł netto(35 681 733 zł brutto)
to kwota jak została oszacowana ponownie przed ogłoszeniem postępowania.
Zamawiający podał przy otwarciu ofert to 35 681 732,97 brutto, co wynika z protokołu ZP
(pkt 11).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożonych zostało pięć:
− wykonawca Instal Kraków SA z ceną 33 037 840,59 zł brutto
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: POL-AQUA SA Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych i EKOSERVICE Sp. z o.o. z ceną 41 458 828,69 zł brutto
− wykonawca Cadaqua S.A. z ceną 24 977 495,62 zł brutto
− WTE Wassertechnik Sp. z o.o. z ceną 42 304 779,89 zł brutto
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: HYDROBUDOWA 9 SA;
HYDROBUDOWA POLSKA SA; AQUA SA; CONTRAS SP. Z O.O. z ceną
32 841 000,00 zł brutto
Odwołujący podnosząc zarzut zaniechania przez Zamawiającego zastosowania procedury
wyjaśnienia elementów oferty Wykonawcy Cadaqua S.A. w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę wskazał, iż należy się odnosić do wartości złożonych
w postępowaniu ofert, szacunkowej wartości zamówienia sporządzonej przez
Zamawiającego, oraz cen rynkowych. Odwołujący uzasadniał również potrzebę
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia odnosząc się do jednostkowych cen zawartych
w wybranej w postępowaniu ofercie.
Izba na wstępie rozważań wskazuje, iż ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1
pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iż każdy przypadek
Zamawiający zobowiązani są oceniać indywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niską będzie ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie czytamy, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba
dookreślenia tegoż pojęcia znalazła również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno
Zespołów Arbitrów , Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. O cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07). Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r.,
UZP/ZO/0-1082/07). Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest cena
niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna
w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów
rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania
ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie
wskazuje na trudność i indywidualność tego zagadnienia.
Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zgodnie z obowiązującym stanem
prawnym to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która
może prowadzić do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iż cena zawarta w ofercie
jest ceną rażąco niską prowadzić powinna do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną
spekulacyjną, czyli taką która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia
a po stronie Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania, że cena jest
rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest
możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez
wykonawcę (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08
z 13 stycznia 2009 roku).
Jednakże nie należy zapominać, iż Zamawiający ogłaszając postępowanie chce osiągnąć
cel tzn. realizację danego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowana w postępowaniu a rażąco niska
ceną jest nieostra, dlatego Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia
z rażąco niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu
zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. Inny sposób
dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu przez wykonawcę ceny może
prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
Uwzględnienia wymaga również fakt, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtował tylko jedno kryterium oceny ofert –
kryterium ceny. Jedynie oferowane w postępowaniu ceny stanowią element konkurencji
pomiędzy wykonawcami składającymi oferty, natomiast przedmiot zamówienia został
opisany przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania i każdy z wykonawców
składających oferty zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego.
Wskazanie przez Odwołującego dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena w ofercie
najkorzystniejszej jest wiarygodna, porównania złożonych oferty w przedmiotowym
postępowaniu może stanowić jeden z elementów wskazujących na to, iż zaoferowana
w ofercie Cadaqua S.A. cena jest rażąco niska. Uzasadnia to fakt, iż ceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają wpływ zarówno te same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja poszczególnych
przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez Odwołującego różnic pomiędzy składanymi
ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco
niskiej ceny którejś z ofert. Nawet okoliczność założenia zbyt niskiego poziomu zysku nie
dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Odnoszenie się, dokonując
kwalifikacji oferty jako oferty z rażąco niska ceną, do cen pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu nie stanowi obiektywnie właściwego kryterium. Nie istnieje też, i nie można go
wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami
ofert, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku).
Odwołujący argumentując koniczność dokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu
w zakresie rażąco niskiej ceny odwołał się do szacunkowej wartości zamówienia, jednakże
należy pamiętać, iż w obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny
nie może być jednak wyłącznie wartość zamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając się o
szacunkową wartość zamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku
stwierdza czy powzioł wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją
bowiem ustalone granice jakie zobowiązują Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana
cena stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa
wartość odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości
szacunkowej zmówienia będzie inna, bowiem maja na nią wpływ miedzy innymi terminy w
jakich zostały dokonane szacunki zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana
sytuacja rynkowa i inne, tak więc odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest
wystarczające (porównaj Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt;
KIO/UZP 691/08). Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia ustalana przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ma przede wszystkim znaczenie
dla proceduralnych ustaleń Zamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena oferty a nie poszczególne
składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie od lat. Odnoszenie się
do poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych elementów nie wskazuje
na cenę oferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
w stosunku do innych wykonawców nie jest dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco
niską ceną. Konieczność odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy
jaki nakłada sankcję wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską
ceną. Wskazanie przez Odwołującego ceny w części wyceny dotyczącej reaktora
biologicznego oraz zestawienia wyposażenia wymaganego jako nierealnie niskich nie może
stanowić uzasadnienia, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, bowiem jej składników jest
wiele. Nadmienić należy w tym miejscu, iż uczestnik postępowania odwoławczego wskazał,
w oparciu o przedstawiony przez Odwołującego dowód (tabela oznaczona w dokumencie
nr 3 na rozprawie), że gdyby z wszystkich złożonych ofertach z wyłączeniem oferty
uczestnika postępowania odwoławczego wybrać najtańsze pozycje dla całości oferty,
to suma ich wynosiłaby 18 400 369,50 zł i tym samym byłaby niższa od oferowanej przez
uczestnika postępowania odwoławczego ceny oferty.
Uczestnik postępowania odwoławczego w złożonym zestawieniu w postaci tabeli
stanowiącej opracowanie własne wykazał, że istnieją w realiach rynkowych różnice
pomiędzy cenami jakie były oferowane przez wykonawców w postępowaniach
przetargowych a wartościami jakie przewidywali na ich realizacje Zamawiający. Tym samym
odwoływanie się do cen rynkowych a także do cen poszczególnych ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu nie stanowi uzasadnienia stwierdzenia, iż cena w ofercie
Cadaqua S.A. jest rażąco niska, tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt
realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia argumentacja uczestnika postępowania
odwoławczego, jakoby Odwołujący nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w zakresie
zaniechania przez Zamawiającego czynności z art. 90 ust. 1 ustawy tj. wezwania
do złożenia wyjaśnień, w efekcie których nie wiadomo jaki będzie efekt w postępowaniu
Zamawiającego. Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt
11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Warunkiem sine qua non uznania
danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie takie, które już ustało
w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie musi wykazywać jak to było
dotychczasowo, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iż miał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego
zamówienia.
Zdaniem Izby, interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę
uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku
naruszenia przepisów ustawy. Istotnym jest dla tej sprawy, że czynność zwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
stanowi czynność obowiązkową w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu
udzielenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, żadnych innych
formalnych regulacji. Właściwie, co do zasady, postąpił Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności wyjaśnienia zaoferowanej ceny w ofercie
Cadaqua S.A., jednocześnie podnosząc w treści odwołania argumentację wskazującą
na konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny tj. próby
wykazania spełnienia przesłanek z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał, żadnym środkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzić
zasadność stawianego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Jednocześnie należy
zaznaczyć, iż określona art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający
a nie dowodowy, na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy
w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
nie może stanowić dowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący
nie wykazując okoliczności jakie wpływałyby na konieczność przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej zaoferowaną cenę, nie wykazał również podstaw do uwzględnienia zarzutu
zgłoszonego ewentualnie tj. odrzucenia oferty Cadaqua S.A. jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy).
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
W świetle powyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 7 ust 1 i 3, art. 90 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………………………….