KIO 7/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 7/12
WYROK
z dnia 17 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę TIMKO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TIMKO spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną przez TIMKO spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego - TIMKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie na rzecz Zamawiającego Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 7/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę densytometru rentgenowskiego” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 305919 – 2011 w dniu 23 listopada 2011r.
Odwołujący w dniu 28 grudnia 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania w tym
odrzuceniu Jego oferty, zaś w dniu 2 stycznia 2011 r. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty TIMKO Sp. z o.o., i w efekcie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, mimo że oferta spółki odpowiada warunkom wynikającym ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, spółka udzieliła Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień
w sprawie treści złożonej oferty, złożyła wymagane dokumenty, w tym również w zakresie
przekraczającym wymagania ustawowe,
2) naruszeniu zasad dokonywania oceny ofert wynikających z przepisów prawa, jak
również ustalonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) nierównym traktowaniu wykonawców, polegającym na preferencyjnym traktowaniu
Medinco Sp. z o.o. , wskutek czego doszło do naruszenia reguł uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
4) wyborze oferty Medinco Sp. z o.o., mimo że nie była to oferta najkorzystniejsza
w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - poprzez preferencyjne traktowanie Medinco Sp. z o.o., skierowanie do
TIMKO Sp. z o.o. wniosków o zapytania i wyjaśnienia w zakresie znacznie szerszym niż
wobec Medinco Sp. zoo.,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek odrzucenia oferty
TIMKO Sp. z o.o., która spełniała wszystkie warunki określone przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i winna być wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez faktyczne
wykluczenie z postępowania wykonawcy, który spełnia warunki ustalone w specyfikacji,
4) art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez żądanie od wykonawców przedstawienia dokumentów w zakresie szerszym niż
wynikający ze wskazanych przepisów,
5) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, w tym bezpodstawne wzywanie TIMKO Sp. z o.o. do składania dokumentów
i wyjaśnień w zakresie znacznie szerszym niż wynikający ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
6) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania Medinco Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów,
7) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie od TIMKO
wyjaśnień w zakresie wykraczającym poza treść złożonej oferty,
8) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty złożonej przez TIMKO Sp. z o.o. i wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania, mimo że oferta wykonawcy odpowiada swoją treścią treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
9) art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyboru
oferty TIMKO, która była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych
przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty TIMKO Sp.
z o.o. i wyborze oferty Medinco;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż szczegółowe wymagania dotyczące aparatu zostały
ustalone przez Zamawiającego w Tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
który początkowo wskazywał jednoznacznie, że Zamawiający zamierza kupić aparat Lunar
firmy GE Medical, o czym świadczyło szereg parametrów i warunków wymaganych przez
Zamawiającego, które spośród aparatów oferowanych na rynku, posiada jedynie aparat
Lunar firmy GE Medical. W wyniku odpowiedzi na pytania zadawane m.in. przez
Odwołującego, Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu również densytometry
innych producentów. W postępowaniu ofertę złożyła firma Medinco Sp. z o.o., oferująca
aparat Lunar, którego producentem jest GE Medical oraz TIMKO Sp. z o.o., która
zaoferowała aparat Hologic.
Zdaniem Odwołujacego, Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez TIMKO oraz wykluczył
tego wykonawcę z postępowania, mimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia. Podstawę
odrzucenia oferty stanowiło rzekome nieuzupełnienie dokumentów, wskazanych w piśmie
z dnia 12 grudnia 2011 r. Biorąc pod uwagę całokształt przeprowadzonego postępowania,
jak też sposób i tryb zadawania pytań przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że
powoływanie się na nieuzupełnienie dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 12 grudnia
2011 r. stanowi jedynie pretekst do odrzucenia oferty TIMKO i wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania.
W trakcie postępowania, Zamawiający zwracał się czterokrotnie do TIMKO o udzielenie
wyjaśnień oraz uzupełnienie dokumentów dotyczących złożonej oferty:
1) pismo z dnia 09.12.2011 r., w którym Zamawiający „stwierdził brak złożenia dokumentów
potwierdzających wszystkie wymagane parametry", bez jakiegokolwiek uszczegółowienia
o jakie parametry chodzi,
2) pismo z dnia 12.12.2011 r., w którym Zamawiający zażądał wydruków z badań dla:
właściwości kliniczne, pkt 2" - wartości średnich i różnicy między obiema kośćmi biodra,
możliwości rozbudowy aparatu pkt 3 - osobne wyniki dla obszarów Gynoid i Android,
możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3 - wyznaczenie gęstości kości w obrębie dłoni
- z terminem wykonania do dnia 15 grudnia 2011 r.
3) pismo z dnia 14 grudnia 2011 r., w którym zadano TIMKO w sumie siedem pytań oraz
wezwano do uzupełnienia jedenastu dokumentów dotyczących postępowania - z terminem
wykonania do 19 grudnia 2011 r.,
4) pismo z dnia 19 grudnia 2011 r., z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie
oraz przekazania wydruku z badania potwierdzającego sposób wyznaczania kąta Cobba
- z terminem na udzielenie odpowiedzi do dnia 22 grudnia 2011 r.
Za każdym razem TIMKO przedstawiała wymagane dokumenty, jak również udzielała
wszelkich wyjaśnień w sprawie złożonej oferty. Mimo to oferta TIMKO została odrzucona
(wykonawca został wykluczony z postępowania) z powodu rzekomego nieuzupełnienia
dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. W piśmie z 12 grudnia 2011 r.
zamawiający wymagał potwierdzenia wydruków z badania: „właściwości kliniczne, pkt 2" -
wartości średnich i różnicy między obiema kośćmi biodra. Pytanie dotyczące tego punktu
zostało zmodyfikowane i uszczegółowione w kolejnym piśmie Zamawiającego z dnia 14
grudnia 2011 r. (pismo przesłano do wykonawcy faksem w dniu 14 grudnia 2011 r. o godz.
13.44). W zakresie dokumentów, które wykonawca miał uzupełnić w pkt 6, Zamawiający
doprecyzował swoje wymagania dotyczące ustalenia wartości średnich i różnic w kościach
biodra oraz wezwał wykonawcę do przedstawienia wydruków z oferowanego aparatu. Pismo
z dnia 14 grudnia wykonawca otrzymał przed terminem na uzupełnienie dokumentów
wyznaczonym w piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. (termin do 15 grudnia 2011 r.). W piśmie
z dnia 14 grudnia 2011 r. wyznaczono termin na uzupełnienie dokumentów do dnia
19 grudnia 2011 r. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje dokumentów
złożonych w odpowiedzi na pismo z dnia 14 grudnia 2011 r., należy uznać, że zaakceptował
dokumenty złożone przez wybranego wykonawcę, w odpowiedzi na pytanie samodzielnie
zmodyfikowane. Powyższe wskazuje również, że Zamawiający samodzielnie uznał, że
wskazanie z pkt 1 pisma z dnia 12 grudnia 2011 r. jest niejasne i nie wskazuje jednoznacznie
czego wymaga Zamawiający.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. żądano także przedstawienia wydruków z badań dla
„osobnych wyników dla obszarów Gynoid i Android". W tym zakresie pytanie Zamawiającego
było również nieprecyzyjne, a przede wszystkim zmodyfikowane po złożeniu ofert
w stosunku do SIWZ. Czym innym jest bowiem „wydruk z badania dotyczący pomiaru składu
ciała" zgodnie ze SIWZ, a czym innym staje się żądanie przedstawienia „wydruków z badań
osobnych wyników dla obszarów Gynoid i Android".
Przy przeprowadzeniu jednego badania Whole Body (całe ciało), w zależności od potrzeb,
można ustalić wynik dla każdego badanego obszaru, w tym również obszarów Gynoid
i Android oraz pomiar składu ciała z wyznaczeniem ilości tkanki tłuszczowej, masy
mięśniowej i kostnej. Takie badanie daje możliwość zawsze automatycznego wyznaczenia
wyników dla obszarów wymaganych i zawsze możliwe jest uzyskanie wydruku z wyniku tego
badania. Można jednak, w wydruku z badania, pominąć ustalone wyniki badania
z określonych obszarów. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego, wykonawca przekazał
wydruki z badań, zgodnie z wymaganiami Tomu III SIWZ, które potwierdzają zaoferowanie
funkcji Whole Body (całe ciało wraz z pomiarem składu ciała), która pozwala na wyznaczenie
wymaganego wyniku przez Zamawiającego.
W piśmie z 12 grudnia 2011 r. żądano także dołączenia wydruków z badań w zakresie
„możliwość rozbudowy aparatu, pkt 3" - wyznaczenie gęstości kości w obrębie dłoni. Przy
czym to pytanie Zamawiającego jest niejednoznaczne - nie jest jasne co Zamawiający
rozumie pod pojęciem „obręb dłoni". TIMKO dołączyło w wykonaniu tego punktu wydruk
z badania przedramienia uwzględniający równocześnie obręb dłoni (część nadgarstka).
Nadgarstek, w sensie medycznym, jest częścią dłoni. Stąd też należy uznać, że wykonawca
wypełnił warunki nałożone przez Zamawiającego. Odwołujący zarzuca, iż zgodnie z art. 26
ust. 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający może żądać od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zakres
dokumentów, które ma złożyć wykonawca powinien być ustalony przez Zamawiającego w
specyfikacji, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy. W dalszym toku postępowania
Zamawiający ma obowiązek przestrzegać ustalonych warunków, w tym między innymi może
żądać od wykonawców jedynie informacji i dokumentów wskazanych w specyfikacji. Skoro
do oferty wykonawcy mieli dołączyć „wydruk z badania", to zamawiający w toku sprawdzania
i oceny ofert mógł żądać od wykonawców jedynie „wydruków z badania". Brak jest podstaw
do żądania dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień, których potrzebę złożenia
Zamawiający uznał po terminie składania ofert.
O naruszeniu tej zasady świadczą nie tylko okoliczności, które ostatecznie stanowiły
podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, lecz dodatkowo inne czynności
podjęte przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert. W tym między innymi
skierowane do TIMKO pytania w sprawie wymiarów densytometru, wymagań producenta co
do pomieszczenia, w którym densytometr ma być zainstalowany.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Wszelkie wątpliwości i nieścisłości w tym zakresie winny być interpretowane na korzyść
wykonawcy, który złożył ofertę. W tym zakresie należy wskazać na wyrok KIO z dnia 14 lipca
2010 r. Sygn. akt: KIO 1359/10, w którym stwierdzono: „Niewątpliwie zasadnym jest, aby
Zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jednoznacznie wskazał, jakie braki występują w złożonych dokumentach,
określając szczegółowo zakres żądania. Konsekwencją nieprecyzyjnego wezwania może
być bowiem sytuacja, w której wykonawca uzupełni dokumenty w zakresie innym niż
faktycznie oczekiwany i wymagany przez Zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany."
Zamawiający od początku preferował wykonawcę Medinco Sp. z o.o., który
zaoferował aparat Lunar firmy GE. Oferta tego wykonawcy nie została sprawdzona w równie
szczegółowym zakresie jak oferta TIMKO- wykonawca ten nie został poproszony
o uzupełnienie brakujących dokumentów, w tym m.in. potwierdzających spełnienie
parametrów zakresie: wyznaczania wskaźnika BMI w odniesieniu do klasyfikacji WHO, tylko
poza jednym badaniem Body Composition występuje taki wynik, w pozostałych badaniach
lekarz sam musi porównać wartość zbadaną i porównać z wartościami odniesienia nawet
w tak podstawowych badaniach, jak szyjka kości udowej, AP odcinka L kręgosłupa,
podwójna szyjka kości udowej, wskazania możliwości wyznaczenia wartości BMD, przy
badaniu morfometrycznym kręgosłupa bocznego, nie potwierdzają tego załączone wydruki
z badania, wyniku badania morfometrycznego kręgosłupa bocznego (załączone badania
dotyczą tylko i wyłącznie kręgosłupa w pozycji AP). W wyroku z dnia 7 stycznia 2011 r. Sygn.
akt: KIO 2745/10, KIO 2762/10, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła między innymi:
„Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko
oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,
siedzibę wykonawcy czy formę organizacyjno-prawną, pod którą wykonawca ubiega się
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania
ofert, a zamawiający nie czynił żadnych odstępstw i różnic w podejściu do oceny ofert
poszczególnych wykonawców."
Wydruki z badań, które miał załączyć wykonawca na podstawie omawianego pisma
Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2011 r. nie stanowią treści oferty. Przedmiotem
zamówienia był densytometr szczegółowo opisany w Tomie III SIWZ. TIMKO zaoferowało
dostawę densytometru o wymaganych przez Zamawiającego parametrach. Treść oferty
wynika szczegółowo z formularza ofertowego. Brak jest więc podstaw, aby nieuzupełnienie
jakichkolwiek dokumentów mogło skutkować odrzuceniem oferty na tej podstawie, iż jej treść
nie odpowiada treści SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia po modyfikacji z 2
grudnia 2011 r., ofertę złożoną przez Odwołującego wraz z jej uzupełnieniami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołanie podlega rozpatrzeniu w zakresie zarzutów skierowanych
wobec wykluczenia Odwołującego i odrzucenia Jego oferty (art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) a także w zakresie wyznaczonym brzmieniem
art. 180 ust. 2 ustawy, czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, że
w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak, uzasadniając dokonane
rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono okoliczności:
Nie podlegała rozpatrzeniu argumentacja odwołania dotycząca oferty wykonawcy
Medinco sp. z o.o. W art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ograniczył możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Zgodnie zaś
z brzmieniem art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie jest zatem dopuszczalne rozpatrywanie zarzutów dotyczących
kwestii innych aniżeli wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na gruncie przedmiotowej sprawy – odwołanie może zatem być rozpatrywane jedynie
w zakresie zarzutów kierowanych wobec odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje odrzucenie swojej oferty. Dla uwzględnienia odwołania, to
jest uznania decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego za
wadliwą w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy),
konieczne byłoby potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego, że wszystkie trzy
powody uznania oferty za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
zostały bezpodstawnie przyjęte przez Zamawiającego. Przesądzenie, że choćby jeden
z powodów uznania przez Zamawiającego oferty Odwołującego za niezgodną ze
specyfikacją został trafnie i prawidłowo wskazany, jest równoznaczne z uznaniem
prawidłowości decyzji Zamawiającego.
Stwierdzenia następnie wymaga, iż podanie w decyzji Zamawiającego z dnia
28 grudnia 2011 r. „podstawa wykluczenia”, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Z analizy całokształtu tego pisma wynika, iż
dotyczy ono odrzucenia oferty Odwołującego, co wynika z zatytułowania pisma „Informacja
w sprawie odrzucenia oferty”; z podania, iż z wymienionych w piśmie trzech powodów
„wezwano do uzupełnienia złożonej oferty w tym zakresie do dnia 15.12.2011r. Wykonawca
nie uzupełnił oferty w tym zakresie we wskazanym terminie. Oferta podlega odrzuceniu”,
wreszcie z podania podstawy prawnej decyzji, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem brak było podstaw do przyjęcia –
wbrew tak zaprezentowanej decyzji Zamawiającego – że nastąpiło także wykluczenie
Odwołującego z postępowania.
Nie podzielono stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym brak jest podstaw, aby
nieuzupełnienie jakichkolwiek dokumentów mogło skutkować odrzuceniem oferty, na tej
podstawie, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a także że dokumenty, których nie
złożenie przez Odwołującego stało się podstawą odrzucenia oferty nie mogły być traktowane
w tej kategorii, bowiem przedmiotem zamówienia był densytometr szczegółowo opisany
w Tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a treść oferty wynika szczegółowo
z formularza ofertowego.
Trzy dokumenty: wydruki z badań dla: 1. „właściwości kliniczne, pkt 2” – wartości
średnich i różnicy między obiema kośćmi biodra, 2. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 1” –
osobne wyniki dla obszarów Gynoid i Android, 3. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3” –
wyznaczanie gęstości kości w obrębie dłoni, których niezłożenie przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego stało się przyczyną odrzucenia oferty, były wymagane w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W punkcie 9.6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dodatkowe
oświadczenia i dokumenty składające się na ofertę złożoną przez Wykonawców zawarto
postanowienie: Dla oferowanego przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga opisu
zawierającego szczegółowe dane zaproponowanego przedmiotu zamówienia, który umożliwi
potwierdzenie spełniania przez zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych
przez Zamawiającego w postaci ulotek informacyjnych, katalogów, lub innych dokumentów
dla wszystkich oferowanych produktów. Szczegółowe wymagania określone zostały przez
Zamawiającego w tomie nr III siwz. Natomiast w dalszej części specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, do której odsyła przytoczone postanowienie – w tomie III specyfikacji
stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia – zestawienie parametrów granicznych –
technicznych dla densytometru rentgenowskiego (DEXA), zawarto przy każdym
postawionym wymaganiu dokładne określenie czy i jaki dokument należy w związku
z danym wymaganiem złożyć. I tak, w tomie III (po modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wymagań postawionych w tomie III, dokonanej przy
odpowiedziach na pytania z dnia 2 grudnia 2011 r.) zawarto wymagania oraz odpowiadające
im dokumenty, które wykonawcy mieli złożyć:
- w części Właściwości kliniczne – możliwość pomiaru w lokalizacjach, w pkt 2 j części,
składającej się na tom III – postawiono wymaganie wobec oferowanego urządzenia: obie
szyjki udowe - różnice między szyjkami i wartości średnie. W tabeli, w komórce tabeli
odpowiadającej temu wymaganiu określono dokument, jaki w związku z tym należy złożyć:
„Tak, określić, załączyć wydruk z badania”.
- w części Możliwości rozbudowy aparatu, pkt 1, składającej się na tom III postawiono
wymaganie wobec oferowanego urządzenia: pomiar składu ciała z wyznaczeniem ilości
tkanki tłuszczowej, masy mięśniowej, masy kostnej dla poszczególnych kończyn
(z podziałem na lewą stronę i prawą stronę) oraz osobno dla obszarów Gynoid i Android.
W tabeli, w komórce odpowiadającej temu wymaganiu, sprecyzowano dokument, jaki należy
złożyć w związku z tym wymaganiem: „Tak, załączyć wydruk z badania”.
- w części Możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3, składającej się na tom III postawiono
wymaganie wobec oferowanego urządzenia: wyznaczenie gęstości kości w obrębie dłoni.
W tabeli, w komórce odpowiadającej temu wymaganiu, sprecyzowano dokument, jaki należy
złożyć w związku z tym wymaganiem: „Tak, załączyć wydruk z badania”.
Jednocześnie, w końcowej części tabeli zawierającej wykaz szczegółowych wymagań oraz
dokumentów, które w związku z nimi należy złożyć, Zamawiający zaakcentował znaczenie
postawionych wymagań – poprzez dodatkowe podkreślenie oraz użycie dużych liter - „NIE
SPEŁNIENIE CHOCIAŻ JEDNEGO WARUNKU WARTOŚCI GRANICZNEJ POWODUJE
ODRZUCENIE OFERTY”.
Powyższe oznacza, Zamawiający czytelnie określił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia, jak również dokumenty, jakie
mają służyć zbadaniu spełnienia tych wymagań. Zatem, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
badanie właściwości i cech oferowanego przedmiotu nie miało odbyć się jedynie na
podstawie oświadczeń zawartych w ofercie (formularzu ofertowym), ale także na podstawie
wypełnionej tabeli odzwierciedlającej wymagania opisane w tomie III wraz z dokumentami,
jakie w odniesieniu do zawartych w tej tabeli szczegółowych wymagań należało złożyć. Na
wstępie tabeli składającej się na tom III zawarto informacje, które wykonawcy mieli podać,
jak typ urządzenia, kraj pochodzenia, producent sprzętu, a następnie, już w tabeli należało
wskazać parametry oferowanego sprzętu, oraz dodatkowo załączyć wydruki z oferowanego
sprzętu obrazujące jego możliwości i funkcjonalności – zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższe nakazuje traktować sporne w sprawie trzy dokumenty, jako podlegające
obowiązkowi złożenia przez każdego z wykonawców – zgodnie z brzmieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Z powyższego wynika, że Zamawiający stworzył spójną konstrukcję w zakresie
postawionego wymagania oraz dokumentów, za pomocą których to wymaganie ma być
zweryfikowane.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana, na
obecnym etapie brak jest zatem podstaw do rewidowania jej treści. Terminy na
kwestionowanie jej brzmienia upłynęły, obecnie wszyscy uczestnicy są związani kształtem
postępowania opisanym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a także przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane, wskazane zostały w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, może żądać, w szczególności: próbek,
opisów lub fotografii, opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków
stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo –
badawczego wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości
realizowanego zamówienia a także zaświadczeń wymienionych w Rozporządzeniu
podmiotów.
Dokumenty tego rodzaju jak wymagane w postępowaniu należy zatem traktować jako
dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego. Dokumenty te wskazał Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zmodyfikowanej częściowo w dniu 2 grudnia 2011 r. części
specyfikacji, to jest tabeli składającej się na tom III Opis przedmiotu zamówienia –
zestawienie parametrów granicznych – technicznych dla densytometru rentgenowskiego
(DEXA).
Nie podzielono zatem argumentacji zawartej w odwołaniu, zgodnie z którą
Zamawiający żądał dokumentów wykraczających ponad wymagania opisane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Rozpatrując przyjęte przez Zamawiającego powody uznania oferty Timko sp. z o.o.
za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, to jest wymienione w piśmie
Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2011 r. trzy niezgodności: brak złożenia wydruków
z badań dla: 1. „właściwości kliniczne, pkt 2” – wartości średnich i różnicy między obiema
kośćmi biodra, 2. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 1” – osobne wyniki dla obszarów
Gynoid i Android, 3. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3” – wyznaczanie gęstości kości
w obrębie dłoni, stwierdzić należało, iż potwierdziła się ocena dokonana przez
Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego.
W zakresie złożenia wydruku z badania dotyczącego różnic między szyjkami kości
udowych i wartości średnich Zamawiający wykazał, iż wydruki zawarte w ofercie nie
prezentują takiej wartości. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia
2011r. o złożenie wydruków z badań „1. właściwości kliniczne pkt 2 – wartości średnich
i różnicy między obiema kośćmi biodra” ponownie nie złożył wydruków, które
prezentowałyby wymagane parametry, to jest dane były podawane dla szyjek kości udowych
z osobna, a nie jako ich wartości średnie oraz porównawczo – różnic między szyjkami.
Zamawiający ponownie w tym zakresie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu –
pismem z dnia 14 grudnia 2011 r. (pkt 6 pisma), wskazując, iż „Właściwości kliniczne” pkt 2
j) różnice między szyjkami i wartości średnie – w zakresie tego punktu załączone do oferty
wydruki nie potwierdzają spełniania wymaganego parametru – dane podawane są oddzielnie
dla każdej szyjki osobno czyli brak jest podania różnic miedzy szyjkami oraz wartości
średnich. Wzywamy do uzupełnienia oferty o stosowne wydruki z oferowanego aparatu”. Na
powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że raport z oferowanego aparatu składa się z kilku
stron tzn. wartości dla lewej szyjki kości udowej, wartości dla prawej szyjki kości udowej
porównania i wartości średnich. Odwołujący złożył też wydruki z aparatu, które prezentują
uzyskanie parametru dla lewej oraz prawej szyjki kości udowej, wartości średnie BMD ale
w dalszym ciągu nie zawarł wydruku badania, dotyczącego różnic w gęstości szyjek
udowych.
Z tego względu, zasadną była ocena Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył
wymaganego dokumentu.
W zakresie wydruku z badania dotyczącego pomiaru składu ciała z wyznaczeniem
ilości tkanki tłuszczowej, masy mięśniowej, masy kostnej dla poszczególnych kończyn
(z podziałem na lewą stronę i prawą stronę) oraz osobno dla obszarów Gynoid i Android
także należało podzielić ocenę dokonaną przez Zamawiającego. Spornym jest złożenie
wydruków dla obszarów Gynoid i Android. Odwołujący przyznaje w odwołaniu, iż
w wykonaniu zobowiązania Zamawiającego, wykonawca przekazał wydruki z badań,
zgodnie z wymaganiami Tomu III SIWZ, które potwierdzają zaoferowanie funkcji Whole Body
(całe ciało wraz z pomiarem składu ciała), która pozwala na wyznaczenie wymaganego
wyniku przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił, iż w ofercie wykonawcy nie złożono
wydruków dla obszarów Gynoid i Android, wezwał zatem Odwołującego pismem z dnia
12 grudnia 2011 r. do uzupełnienia tego dokumentu, wyznaczając termin na to uzupełnienie
do dnia 15 grudnia 2011 r. Wykonawca uzupełnił wymagany wydruk dopiero przy
odpowiedzi na kolejne wezwanie do uzupełnienia (z dnia 14 grudnia 2011 r.), którego
przedmiotem nie był omawiany parametr.
Powyższe uzasadnia wniosek, że Odwołujący nie złożył na wezwanie
Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym dokumentu wymaganego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert.
Stąd podzielono ocenę dokonaną w powyższym zakresie przez Zamawiającego.
Nie podzielono również zarzutów w zakresie uznania przez Zamawiającego, iż
złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2011 r. wydruki nie są wymaganymi
w tym wezwaniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w części Możliwości
rozbudowy aparatu, pkt 3 tomu III specyfikacji) wydrukami obrazującymi wyznaczenie
gęstości kości w obrębie dłoni. Odwołujący w powyższym zakresie prezentuje stanowisko, iż
„dłoń” to część miękka, wewnętrzna – wyznaczona częścią wewnętrzną linii papilarnych ręki,
oraz że Zamawiający posłużył się pojęciem nieostrym, skoro badanie gęstości kości dotyczy
nie części miękkiej, to jest dłoni, ale kości. Odwołujący wskazuje przy tym, że ręka a dłoń to
nie to samo, nadgarstek jest częścią ręki więc wykonawca odpowiedział na wymaganie,
które postawił Zamawiający. Odwołujący argumentował, iż skoro dłoń to część miękka, czyli
część wyznaczona liniami papilarnymi, to w specyfikacji musiało chodzić o rękę, a z uwagi,
że nadgarstek jest częścią ręki - taki wydruk złożono. Na powyższą okoliczność Odwołujący
złożył wydruk z „Wikipedii” prezentujący rozumienie pojęcia dłoń, nadarstek, śródręcze.
W złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2011 r.
wydrukach (kolejne strony 4, 5, 6 załączone do odpowiedzi Odwołującego) widnieją wydruki
skanów części kości przedramienia oraz nadgarstka.
Zamawiający wykazywał zaś, iż pojęcie „dłoń” dla podmiotu profesjonalnego powinno
być zrozumiałe, szczególnie, że badania gęstości kości densytometrem wykonuje się co do
kości, chodziło zatem o lokalizację tej części, która odpowiada dłoni, przy czym odrębnie
przedstawiono wymóg dotyczący przedramienia.
W powyższym zakresie podzielono argumentację prezentowaną przez
Zamawiającego, z tym dopełnieniem, iż ewentualne wątpliwości co do rozumienia pojęcia
„dłoń” jako tej części, która jako część miękka nie podlega badaniu gęstości kości rozstrzyga
brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści postawionego wymagania
wskazano bowiem, iż ma ono dotyczyć obrębu dłoni, co wskazuje na lokalizację części
podlegającej badaniu. Jeśli dłoń, jako taka nie podlega badaniu densytometrem,
a badane są odpowiednie kości, to przy takim sformułowaniu zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zasadnym jawi się wniosek, że wydruk, jakiego wymagał
Zamawiający musi dotyczyć kości, jakie znajdują się w obrębie części miękkiej – dłoni.
Pojęcie „obręb” użyte w zakresie tego wymagania zdaje się przy tym nawiązywać nie do
tego, by wydrukiem objąć choćby odcinek dłoni, jakikolwiek, ale by cały obręb dłoni – kości,
jakie w ramach jej powierzchni się mieszczą, objąć wydrukiem. Tym samym, mimo
posłużenia się przez Zamawiającego nomenklaturą nawiązującą nie do elementów kostnych
budowy człowieka, ale elementów miękkich, biorąc pod uwagę że wymaganie dotyczyło
wydruku badania kości, zrozumiałym jest, że wydruk miał dotyczyć kości, jakie składają się
na dłoń. Gdyby nawet przyjąć ścieżkę rozumowania prezentowaną przez Odwołującego, iż
dłoń obejmuje element ręki wyznaczony liniami papilarnymi na wewnętrznej powierzchni
ręki, bez palców, to złożone wydruki także nie pozwalają uznać, by dotyczyły tak
wyznaczonego obrębu – złożone wydruki prezentują w znaczącej mierze kości
przedramienia oraz niewielka część ręki – część kości nadgarstka – z opisu wydruku wynika,
że dotyczy on Radius + Ulna. Potwierdza to także Odwołujący w treści odwołania, podając iż
złożono wydruk z badania przedramienia uwzględniający równocześnie obręb dłoni (część
nadgarstka), przy czym nadgarstek, w sensie medycznym, jest częścią dłoni.
Z tego powodu, nie podzielono zarzutów sformułowanych w powyższym zakresie
w odwołaniu. Bez wpływu dla tej oceny pozostawały, złożone przez Odwołującego na
rozprawie wydruki z „Wikipedii” definiujące pojęcia „dłoń”, „śródręcze” i „nadgarstek” –
sporne między stronami nie było rozumienie powyższych pojęć, w znaczeniu medycznym
czy potocznym, ale wymaganie opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W powyższym zakresie, Zamawiający nie kwestionuje, że pojęcie „dłoń” nie odzwierciedla
części kostnej, podlegającej badaniu, ale sporne jest, czy złożone w uzupełnieniu wydruki
obrazują kości w obrębie dłoni. Podobnie, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii
spornych w postępowaniu odwoławczym złożone przez Odwołującego wydruki z badania
całego ciała – podobne, choć nie obejmujące pewnych obszarów badania całego ciała
złożono już w postępowaniu przed Zamawiającym, przy czym te wydruki nie dotyczą
złożenia trzech, spornych w sprawie wydruków: wartości średnich i różnicy między obiema
kośćmi biodra, osobnych wyników dla obszarów Gynoid i Android, wyznaczania gęstości
kości w obrębie dłoni.
Sporne jest między innymi, jak w świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i postawionego w niej wymagania złożenia wydruków badania gęstości kości
„w obrębie dłoni” należało rozumieć ów „obręb dłoni” oraz w konsekwencji – wydruk jakich
części należało złożyć. Złożone przez Odwołującego oświadczenie producenta sprzętu
oferowanego w postępowaniu, zgodnie z którym system posiada właściwości: „zapewnia
wydruk protokołu z oddzielnymi wynikami dla regionu aneroidalnego i kynoidalnego,
jednoczesny pomiar dwóch bioder zapewnia wydruk, który umożliwia badanie różnic
pomiędzy dwoma biodrami i średnimi wartościami, system ten umożliwia pomiar gęstości
(kości) w regionie dłoni.” nie mogło zmienić powyższej oceny. Uznając, że Odwołujący
wystarczająco wyjaśnił kwestię daty, która w oświadczeniu, tak w oryginale jak i tłumaczeniu
podana została jako 10 stycznia 2011, jako wynikającą z omyłki, stwierdzić należało, iż
powyższe oświadczenie nie może być traktowane jako substytucyjne wobec wymaganych
wydruków. Zamawiający przyjął w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasadę, iż
spełnienie postawionych wobec sprzętu wymagań będzie badane na podstawie wydruków
z tego sprzętu. W tych okolicznościach złożenie oświadczenia producenta, na etapie
postępowania odwoławczego nie może rodzić skutku w postaci uznania, że wykonawca
w postępowaniu prowadzonym przed Zamawiającym i w terminie przez Niego wyznaczonym
(w ramach złożenia oferty, a następnie – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – w terminach
wyznaczonych w odpowiednich wezwaniach do uzupełnienia) złożył wymagane wydruki.
Treść oświadczenia nie pozwala zatem uznać je za zastępujące wymagane wydruki. Bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia postawionych w odwołaniu kwestii pozostawały także złożone
przez Zamawiającego katalogi producenta sprzętu HOLOGIC - na okoliczność powodów
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wydruki ze strony www.Hologic.com, dotyczącej
specyfikacji produktu oferowanego przez Odwołującego - na okoliczność nie spełnienia
przez produkt oferowany przez Odwołującego wymagań postawionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przedmiotem postępowania odwoławczego jest zbadanie
poprawności decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, według stanu oraz podstaw
przyjętych przez Zamawiającego w dacie tej decyzji. Aktualnie składane dokumenty, jeśli nie
stanowiły podstawy oceny Zamawiającego, pozostają bez znaczenia dla wyniku
postępowania odwoławczego. Podstawą zaś decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego było
niezłożenie wydruków badań dla trzech kategorii wymaganych parametrów, zatem analizie
podlega zakres dokumentów złożonych przez Odwołującego na odpowiednie wezwania
Zamawiającego.
Nie podzielono również argumentacji odwołania, wskazującej na to, że skoro
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2011 r. wezwał ponownie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, i uczynił to przed terminem na wypełnienie obowiązku
wyznaczonego w wezwaniu z 12 grudnia 2011 r., to powyższe oznacza, że Zamawiający
zaakceptował dokumenty złożone na wezwanie z 14 grudnia 2011 r., uznając zarazem, że
poprzednie wezwanie, to datowane na 12 grudnia 2011 r. zostało potraktowane przez
Zamawiającego jako niejasne i nie wskazujące jednoznacznie wymagań Zamawiającego.
Zwrócić w tym miejscu należało uwagę, że wezwania z 12 grudnia oraz 14 grudnia 2011 r. to
dwa niezależne wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jedynie w odniesieniu do
wymagania wydruków dotyczących różnic między szyjkami i wartości średnich, oba
wezwania powielają się zakresem, co pozwala wnioskować, że złożenie dokumentu na
drugie wezwanie wyczerpuje obowiązek postawiony przez Zamawiającego. W świetle treści
obu wezwań, brak jest podstaw do przyjęcia, by wezwanie z 14 grudnia 2011 r. anulowało to
z 12 grudnia 2011 r. Analiza treści wezwań, jakie Zamawiający wystosował do
Odwołującego wskazuje, że jedynie wezwanie z 9 grudnia 2011r. zostało wprost anulowane
w wezwaniu z 14 grudnia 2011 r., co oznacza, że dokumenty objęte treścią wezwania
z 12 grudnia 2012 r. należało złożyć zgodnie z jego brzmieniem, z tym jedynie
zastrzeżeniem, że skoro Zamawiający powtórzył wniosek o uzupełnienie jednego
z dokumentów w kolejnym wezwaniu (datowanym na 14 grudnia 2011r.), to wykonawcy
przysługiwała możliwość uzupełnienia go w terminie wskazanym w tym wezwaniu.
Wezwanie z 12 grudnia 2011 r. jest precyzyjnym w stopniu pozwalającym wywieść
dostrzeżone przez Zamawiającego braki oferty – nawiązuje do brzmienia wymagań
postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tomie III, wskazuje też, że
wskazanych w nim trzech wydruków nie złożono.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 87 ust. 1, art. 89 ust.
1 pkt. 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, kierowane wobec odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego ze względu na niedołączenie do oferty dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego. Z powodów wyżej wskazanych, zarzuty odnoszące się
do oferty Medinco sp. z o.o. nie mogły – w myśl art. 180 ust. 2 ustawy – być wzięte pod
uwagę. Zarzuty wskazujące na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy odnoszą się do okoliczności, które nie stanowiły
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, zatem nie mogły podlegać rozpatrzeniu, pozostają
nadto – wobec faktu, że Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego
z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) bez wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 17 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę TIMKO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TIMKO spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną przez TIMKO spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego - TIMKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie na rzecz Zamawiającego Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 7/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę densytometru rentgenowskiego” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 305919 – 2011 w dniu 23 listopada 2011r.
Odwołujący w dniu 28 grudnia 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania w tym
odrzuceniu Jego oferty, zaś w dniu 2 stycznia 2011 r. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty TIMKO Sp. z o.o., i w efekcie wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, mimo że oferta spółki odpowiada warunkom wynikającym ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, spółka udzieliła Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień
w sprawie treści złożonej oferty, złożyła wymagane dokumenty, w tym również w zakresie
przekraczającym wymagania ustawowe,
2) naruszeniu zasad dokonywania oceny ofert wynikających z przepisów prawa, jak
również ustalonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) nierównym traktowaniu wykonawców, polegającym na preferencyjnym traktowaniu
Medinco Sp. z o.o. , wskutek czego doszło do naruszenia reguł uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
4) wyborze oferty Medinco Sp. z o.o., mimo że nie była to oferta najkorzystniejsza
w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - poprzez preferencyjne traktowanie Medinco Sp. z o.o., skierowanie do
TIMKO Sp. z o.o. wniosków o zapytania i wyjaśnienia w zakresie znacznie szerszym niż
wobec Medinco Sp. zoo.,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek odrzucenia oferty
TIMKO Sp. z o.o., która spełniała wszystkie warunki określone przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i winna być wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez faktyczne
wykluczenie z postępowania wykonawcy, który spełnia warunki ustalone w specyfikacji,
4) art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez żądanie od wykonawców przedstawienia dokumentów w zakresie szerszym niż
wynikający ze wskazanych przepisów,
5) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie, w tym bezpodstawne wzywanie TIMKO Sp. z o.o. do składania dokumentów
i wyjaśnień w zakresie znacznie szerszym niż wynikający ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
6) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania Medinco Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów,
7) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie od TIMKO
wyjaśnień w zakresie wykraczającym poza treść złożonej oferty,
8) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty złożonej przez TIMKO Sp. z o.o. i wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania, mimo że oferta wykonawcy odpowiada swoją treścią treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
9) art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyboru
oferty TIMKO, która była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych
przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty TIMKO Sp.
z o.o. i wyborze oferty Medinco;
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż szczegółowe wymagania dotyczące aparatu zostały
ustalone przez Zamawiającego w Tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
który początkowo wskazywał jednoznacznie, że Zamawiający zamierza kupić aparat Lunar
firmy GE Medical, o czym świadczyło szereg parametrów i warunków wymaganych przez
Zamawiającego, które spośród aparatów oferowanych na rynku, posiada jedynie aparat
Lunar firmy GE Medical. W wyniku odpowiedzi na pytania zadawane m.in. przez
Odwołującego, Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu również densytometry
innych producentów. W postępowaniu ofertę złożyła firma Medinco Sp. z o.o., oferująca
aparat Lunar, którego producentem jest GE Medical oraz TIMKO Sp. z o.o., która
zaoferowała aparat Hologic.
Zdaniem Odwołujacego, Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez TIMKO oraz wykluczył
tego wykonawcę z postępowania, mimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia. Podstawę
odrzucenia oferty stanowiło rzekome nieuzupełnienie dokumentów, wskazanych w piśmie
z dnia 12 grudnia 2011 r. Biorąc pod uwagę całokształt przeprowadzonego postępowania,
jak też sposób i tryb zadawania pytań przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że
powoływanie się na nieuzupełnienie dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 12 grudnia
2011 r. stanowi jedynie pretekst do odrzucenia oferty TIMKO i wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania.
W trakcie postępowania, Zamawiający zwracał się czterokrotnie do TIMKO o udzielenie
wyjaśnień oraz uzupełnienie dokumentów dotyczących złożonej oferty:
1) pismo z dnia 09.12.2011 r., w którym Zamawiający „stwierdził brak złożenia dokumentów
potwierdzających wszystkie wymagane parametry", bez jakiegokolwiek uszczegółowienia
o jakie parametry chodzi,
2) pismo z dnia 12.12.2011 r., w którym Zamawiający zażądał wydruków z badań dla:
właściwości kliniczne, pkt 2" - wartości średnich i różnicy między obiema kośćmi biodra,
możliwości rozbudowy aparatu pkt 3 - osobne wyniki dla obszarów Gynoid i Android,
możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3 - wyznaczenie gęstości kości w obrębie dłoni
- z terminem wykonania do dnia 15 grudnia 2011 r.
3) pismo z dnia 14 grudnia 2011 r., w którym zadano TIMKO w sumie siedem pytań oraz
wezwano do uzupełnienia jedenastu dokumentów dotyczących postępowania - z terminem
wykonania do 19 grudnia 2011 r.,
4) pismo z dnia 19 grudnia 2011 r., z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie
oraz przekazania wydruku z badania potwierdzającego sposób wyznaczania kąta Cobba
- z terminem na udzielenie odpowiedzi do dnia 22 grudnia 2011 r.
Za każdym razem TIMKO przedstawiała wymagane dokumenty, jak również udzielała
wszelkich wyjaśnień w sprawie złożonej oferty. Mimo to oferta TIMKO została odrzucona
(wykonawca został wykluczony z postępowania) z powodu rzekomego nieuzupełnienia
dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. W piśmie z 12 grudnia 2011 r.
zamawiający wymagał potwierdzenia wydruków z badania: „właściwości kliniczne, pkt 2" -
wartości średnich i różnicy między obiema kośćmi biodra. Pytanie dotyczące tego punktu
zostało zmodyfikowane i uszczegółowione w kolejnym piśmie Zamawiającego z dnia 14
grudnia 2011 r. (pismo przesłano do wykonawcy faksem w dniu 14 grudnia 2011 r. o godz.
13.44). W zakresie dokumentów, które wykonawca miał uzupełnić w pkt 6, Zamawiający
doprecyzował swoje wymagania dotyczące ustalenia wartości średnich i różnic w kościach
biodra oraz wezwał wykonawcę do przedstawienia wydruków z oferowanego aparatu. Pismo
z dnia 14 grudnia wykonawca otrzymał przed terminem na uzupełnienie dokumentów
wyznaczonym w piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. (termin do 15 grudnia 2011 r.). W piśmie
z dnia 14 grudnia 2011 r. wyznaczono termin na uzupełnienie dokumentów do dnia
19 grudnia 2011 r. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie kwestionuje dokumentów
złożonych w odpowiedzi na pismo z dnia 14 grudnia 2011 r., należy uznać, że zaakceptował
dokumenty złożone przez wybranego wykonawcę, w odpowiedzi na pytanie samodzielnie
zmodyfikowane. Powyższe wskazuje również, że Zamawiający samodzielnie uznał, że
wskazanie z pkt 1 pisma z dnia 12 grudnia 2011 r. jest niejasne i nie wskazuje jednoznacznie
czego wymaga Zamawiający.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2011 r. żądano także przedstawienia wydruków z badań dla
„osobnych wyników dla obszarów Gynoid i Android". W tym zakresie pytanie Zamawiającego
było również nieprecyzyjne, a przede wszystkim zmodyfikowane po złożeniu ofert
w stosunku do SIWZ. Czym innym jest bowiem „wydruk z badania dotyczący pomiaru składu
ciała" zgodnie ze SIWZ, a czym innym staje się żądanie przedstawienia „wydruków z badań
osobnych wyników dla obszarów Gynoid i Android".
Przy przeprowadzeniu jednego badania Whole Body (całe ciało), w zależności od potrzeb,
można ustalić wynik dla każdego badanego obszaru, w tym również obszarów Gynoid
i Android oraz pomiar składu ciała z wyznaczeniem ilości tkanki tłuszczowej, masy
mięśniowej i kostnej. Takie badanie daje możliwość zawsze automatycznego wyznaczenia
wyników dla obszarów wymaganych i zawsze możliwe jest uzyskanie wydruku z wyniku tego
badania. Można jednak, w wydruku z badania, pominąć ustalone wyniki badania
z określonych obszarów. W wykonaniu zobowiązania Zamawiającego, wykonawca przekazał
wydruki z badań, zgodnie z wymaganiami Tomu III SIWZ, które potwierdzają zaoferowanie
funkcji Whole Body (całe ciało wraz z pomiarem składu ciała), która pozwala na wyznaczenie
wymaganego wyniku przez Zamawiającego.
W piśmie z 12 grudnia 2011 r. żądano także dołączenia wydruków z badań w zakresie
„możliwość rozbudowy aparatu, pkt 3" - wyznaczenie gęstości kości w obrębie dłoni. Przy
czym to pytanie Zamawiającego jest niejednoznaczne - nie jest jasne co Zamawiający
rozumie pod pojęciem „obręb dłoni". TIMKO dołączyło w wykonaniu tego punktu wydruk
z badania przedramienia uwzględniający równocześnie obręb dłoni (część nadgarstka).
Nadgarstek, w sensie medycznym, jest częścią dłoni. Stąd też należy uznać, że wykonawca
wypełnił warunki nałożone przez Zamawiającego. Odwołujący zarzuca, iż zgodnie z art. 26
ust. 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający może żądać od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zakres
dokumentów, które ma złożyć wykonawca powinien być ustalony przez Zamawiającego w
specyfikacji, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy. W dalszym toku postępowania
Zamawiający ma obowiązek przestrzegać ustalonych warunków, w tym między innymi może
żądać od wykonawców jedynie informacji i dokumentów wskazanych w specyfikacji. Skoro
do oferty wykonawcy mieli dołączyć „wydruk z badania", to zamawiający w toku sprawdzania
i oceny ofert mógł żądać od wykonawców jedynie „wydruków z badania". Brak jest podstaw
do żądania dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień, których potrzebę złożenia
Zamawiający uznał po terminie składania ofert.
O naruszeniu tej zasady świadczą nie tylko okoliczności, które ostatecznie stanowiły
podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, lecz dodatkowo inne czynności
podjęte przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert. W tym między innymi
skierowane do TIMKO pytania w sprawie wymiarów densytometru, wymagań producenta co
do pomieszczenia, w którym densytometr ma być zainstalowany.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Wszelkie wątpliwości i nieścisłości w tym zakresie winny być interpretowane na korzyść
wykonawcy, który złożył ofertę. W tym zakresie należy wskazać na wyrok KIO z dnia 14 lipca
2010 r. Sygn. akt: KIO 1359/10, w którym stwierdzono: „Niewątpliwie zasadnym jest, aby
Zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jednoznacznie wskazał, jakie braki występują w złożonych dokumentach,
określając szczegółowo zakres żądania. Konsekwencją nieprecyzyjnego wezwania może
być bowiem sytuacja, w której wykonawca uzupełni dokumenty w zakresie innym niż
faktycznie oczekiwany i wymagany przez Zamawiającego, ale wyraźnie nie wyartykułowany."
Zamawiający od początku preferował wykonawcę Medinco Sp. z o.o., który
zaoferował aparat Lunar firmy GE. Oferta tego wykonawcy nie została sprawdzona w równie
szczegółowym zakresie jak oferta TIMKO- wykonawca ten nie został poproszony
o uzupełnienie brakujących dokumentów, w tym m.in. potwierdzających spełnienie
parametrów zakresie: wyznaczania wskaźnika BMI w odniesieniu do klasyfikacji WHO, tylko
poza jednym badaniem Body Composition występuje taki wynik, w pozostałych badaniach
lekarz sam musi porównać wartość zbadaną i porównać z wartościami odniesienia nawet
w tak podstawowych badaniach, jak szyjka kości udowej, AP odcinka L kręgosłupa,
podwójna szyjka kości udowej, wskazania możliwości wyznaczenia wartości BMD, przy
badaniu morfometrycznym kręgosłupa bocznego, nie potwierdzają tego załączone wydruki
z badania, wyniku badania morfometrycznego kręgosłupa bocznego (załączone badania
dotyczą tylko i wyłącznie kręgosłupa w pozycji AP). W wyroku z dnia 7 stycznia 2011 r. Sygn.
akt: KIO 2745/10, KIO 2762/10, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła między innymi:
„Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko
oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,
siedzibę wykonawcy czy formę organizacyjno-prawną, pod którą wykonawca ubiega się
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania
ofert, a zamawiający nie czynił żadnych odstępstw i różnic w podejściu do oceny ofert
poszczególnych wykonawców."
Wydruki z badań, które miał załączyć wykonawca na podstawie omawianego pisma
Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2011 r. nie stanowią treści oferty. Przedmiotem
zamówienia był densytometr szczegółowo opisany w Tomie III SIWZ. TIMKO zaoferowało
dostawę densytometru o wymaganych przez Zamawiającego parametrach. Treść oferty
wynika szczegółowo z formularza ofertowego. Brak jest więc podstaw, aby nieuzupełnienie
jakichkolwiek dokumentów mogło skutkować odrzuceniem oferty na tej podstawie, iż jej treść
nie odpowiada treści SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia po modyfikacji z 2
grudnia 2011 r., ofertę złożoną przez Odwołującego wraz z jej uzupełnieniami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołanie podlega rozpatrzeniu w zakresie zarzutów skierowanych
wobec wykluczenia Odwołującego i odrzucenia Jego oferty (art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) a także w zakresie wyznaczonym brzmieniem
art. 180 ust. 2 ustawy, czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, że
w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak, uzasadniając dokonane
rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono okoliczności:
Nie podlegała rozpatrzeniu argumentacja odwołania dotycząca oferty wykonawcy
Medinco sp. z o.o. W art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Ustawodawca zatem, w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ograniczył możliwość kwestionowania czynności i zaniechań
zamawiającego do czterech, wymienionych wyżej kategorii zagadnień. Zgodnie zaś
z brzmieniem art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Nie jest zatem dopuszczalne rozpatrywanie zarzutów dotyczących
kwestii innych aniżeli wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na gruncie przedmiotowej sprawy – odwołanie może zatem być rozpatrywane jedynie
w zakresie zarzutów kierowanych wobec odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje odrzucenie swojej oferty. Dla uwzględnienia odwołania, to
jest uznania decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego za
wadliwą w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy),
konieczne byłoby potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego, że wszystkie trzy
powody uznania oferty za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
zostały bezpodstawnie przyjęte przez Zamawiającego. Przesądzenie, że choćby jeden
z powodów uznania przez Zamawiającego oferty Odwołującego za niezgodną ze
specyfikacją został trafnie i prawidłowo wskazany, jest równoznaczne z uznaniem
prawidłowości decyzji Zamawiającego.
Stwierdzenia następnie wymaga, iż podanie w decyzji Zamawiającego z dnia
28 grudnia 2011 r. „podstawa wykluczenia”, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Z analizy całokształtu tego pisma wynika, iż
dotyczy ono odrzucenia oferty Odwołującego, co wynika z zatytułowania pisma „Informacja
w sprawie odrzucenia oferty”; z podania, iż z wymienionych w piśmie trzech powodów
„wezwano do uzupełnienia złożonej oferty w tym zakresie do dnia 15.12.2011r. Wykonawca
nie uzupełnił oferty w tym zakresie we wskazanym terminie. Oferta podlega odrzuceniu”,
wreszcie z podania podstawy prawnej decyzji, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem brak było podstaw do przyjęcia –
wbrew tak zaprezentowanej decyzji Zamawiającego – że nastąpiło także wykluczenie
Odwołującego z postępowania.
Nie podzielono stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym brak jest podstaw, aby
nieuzupełnienie jakichkolwiek dokumentów mogło skutkować odrzuceniem oferty, na tej
podstawie, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a także że dokumenty, których nie
złożenie przez Odwołującego stało się podstawą odrzucenia oferty nie mogły być traktowane
w tej kategorii, bowiem przedmiotem zamówienia był densytometr szczegółowo opisany
w Tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a treść oferty wynika szczegółowo
z formularza ofertowego.
Trzy dokumenty: wydruki z badań dla: 1. „właściwości kliniczne, pkt 2” – wartości
średnich i różnicy między obiema kośćmi biodra, 2. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 1” –
osobne wyniki dla obszarów Gynoid i Android, 3. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3” –
wyznaczanie gęstości kości w obrębie dłoni, których niezłożenie przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego stało się przyczyną odrzucenia oferty, były wymagane w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W punkcie 9.6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dodatkowe
oświadczenia i dokumenty składające się na ofertę złożoną przez Wykonawców zawarto
postanowienie: Dla oferowanego przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga opisu
zawierającego szczegółowe dane zaproponowanego przedmiotu zamówienia, który umożliwi
potwierdzenie spełniania przez zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań ustalonych
przez Zamawiającego w postaci ulotek informacyjnych, katalogów, lub innych dokumentów
dla wszystkich oferowanych produktów. Szczegółowe wymagania określone zostały przez
Zamawiającego w tomie nr III siwz. Natomiast w dalszej części specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, do której odsyła przytoczone postanowienie – w tomie III specyfikacji
stanowiącym Opis przedmiotu zamówienia – zestawienie parametrów granicznych –
technicznych dla densytometru rentgenowskiego (DEXA), zawarto przy każdym
postawionym wymaganiu dokładne określenie czy i jaki dokument należy w związku
z danym wymaganiem złożyć. I tak, w tomie III (po modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wymagań postawionych w tomie III, dokonanej przy
odpowiedziach na pytania z dnia 2 grudnia 2011 r.) zawarto wymagania oraz odpowiadające
im dokumenty, które wykonawcy mieli złożyć:
- w części Właściwości kliniczne – możliwość pomiaru w lokalizacjach, w pkt 2 j części,
składającej się na tom III – postawiono wymaganie wobec oferowanego urządzenia: obie
szyjki udowe - różnice między szyjkami i wartości średnie. W tabeli, w komórce tabeli
odpowiadającej temu wymaganiu określono dokument, jaki w związku z tym należy złożyć:
„Tak, określić, załączyć wydruk z badania”.
- w części Możliwości rozbudowy aparatu, pkt 1, składającej się na tom III postawiono
wymaganie wobec oferowanego urządzenia: pomiar składu ciała z wyznaczeniem ilości
tkanki tłuszczowej, masy mięśniowej, masy kostnej dla poszczególnych kończyn
(z podziałem na lewą stronę i prawą stronę) oraz osobno dla obszarów Gynoid i Android.
W tabeli, w komórce odpowiadającej temu wymaganiu, sprecyzowano dokument, jaki należy
złożyć w związku z tym wymaganiem: „Tak, załączyć wydruk z badania”.
- w części Możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3, składającej się na tom III postawiono
wymaganie wobec oferowanego urządzenia: wyznaczenie gęstości kości w obrębie dłoni.
W tabeli, w komórce odpowiadającej temu wymaganiu, sprecyzowano dokument, jaki należy
złożyć w związku z tym wymaganiem: „Tak, załączyć wydruk z badania”.
Jednocześnie, w końcowej części tabeli zawierającej wykaz szczegółowych wymagań oraz
dokumentów, które w związku z nimi należy złożyć, Zamawiający zaakcentował znaczenie
postawionych wymagań – poprzez dodatkowe podkreślenie oraz użycie dużych liter - „NIE
SPEŁNIENIE CHOCIAŻ JEDNEGO WARUNKU WARTOŚCI GRANICZNEJ POWODUJE
ODRZUCENIE OFERTY”.
Powyższe oznacza, Zamawiający czytelnie określił w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia, jak również dokumenty, jakie
mają służyć zbadaniu spełnienia tych wymagań. Zatem, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
badanie właściwości i cech oferowanego przedmiotu nie miało odbyć się jedynie na
podstawie oświadczeń zawartych w ofercie (formularzu ofertowym), ale także na podstawie
wypełnionej tabeli odzwierciedlającej wymagania opisane w tomie III wraz z dokumentami,
jakie w odniesieniu do zawartych w tej tabeli szczegółowych wymagań należało złożyć. Na
wstępie tabeli składającej się na tom III zawarto informacje, które wykonawcy mieli podać,
jak typ urządzenia, kraj pochodzenia, producent sprzętu, a następnie, już w tabeli należało
wskazać parametry oferowanego sprzętu, oraz dodatkowo załączyć wydruki z oferowanego
sprzętu obrazujące jego możliwości i funkcjonalności – zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w tomie III specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższe nakazuje traktować sporne w sprawie trzy dokumenty, jako podlegające
obowiązkowi złożenia przez każdego z wykonawców – zgodnie z brzmieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Z powyższego wynika, że Zamawiający stworzył spójną konstrukcję w zakresie
postawionego wymagania oraz dokumentów, za pomocą których to wymaganie ma być
zweryfikowane.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana, na
obecnym etapie brak jest zatem podstaw do rewidowania jej treści. Terminy na
kwestionowanie jej brzmienia upłynęły, obecnie wszyscy uczestnicy są związani kształtem
postępowania opisanym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a także przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane, wskazane zostały w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, może żądać, w szczególności: próbek,
opisów lub fotografii, opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków
stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo –
badawczego wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości
realizowanego zamówienia a także zaświadczeń wymienionych w Rozporządzeniu
podmiotów.
Dokumenty tego rodzaju jak wymagane w postępowaniu należy zatem traktować jako
dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego. Dokumenty te wskazał Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zmodyfikowanej częściowo w dniu 2 grudnia 2011 r. części
specyfikacji, to jest tabeli składającej się na tom III Opis przedmiotu zamówienia –
zestawienie parametrów granicznych – technicznych dla densytometru rentgenowskiego
(DEXA).
Nie podzielono zatem argumentacji zawartej w odwołaniu, zgodnie z którą
Zamawiający żądał dokumentów wykraczających ponad wymagania opisane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Rozpatrując przyjęte przez Zamawiającego powody uznania oferty Timko sp. z o.o.
za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, to jest wymienione w piśmie
Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2011 r. trzy niezgodności: brak złożenia wydruków
z badań dla: 1. „właściwości kliniczne, pkt 2” – wartości średnich i różnicy między obiema
kośćmi biodra, 2. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 1” – osobne wyniki dla obszarów
Gynoid i Android, 3. „możliwości rozbudowy aparatu, pkt 3” – wyznaczanie gęstości kości
w obrębie dłoni, stwierdzić należało, iż potwierdziła się ocena dokonana przez
Zamawiającego dokumentów złożonych przez Odwołującego.
W zakresie złożenia wydruku z badania dotyczącego różnic między szyjkami kości
udowych i wartości średnich Zamawiający wykazał, iż wydruki zawarte w ofercie nie
prezentują takiej wartości. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia
2011r. o złożenie wydruków z badań „1. właściwości kliniczne pkt 2 – wartości średnich
i różnicy między obiema kośćmi biodra” ponownie nie złożył wydruków, które
prezentowałyby wymagane parametry, to jest dane były podawane dla szyjek kości udowych
z osobna, a nie jako ich wartości średnie oraz porównawczo – różnic między szyjkami.
Zamawiający ponownie w tym zakresie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu –
pismem z dnia 14 grudnia 2011 r. (pkt 6 pisma), wskazując, iż „Właściwości kliniczne” pkt 2
j) różnice między szyjkami i wartości średnie – w zakresie tego punktu załączone do oferty
wydruki nie potwierdzają spełniania wymaganego parametru – dane podawane są oddzielnie
dla każdej szyjki osobno czyli brak jest podania różnic miedzy szyjkami oraz wartości
średnich. Wzywamy do uzupełnienia oferty o stosowne wydruki z oferowanego aparatu”. Na
powyższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że raport z oferowanego aparatu składa się z kilku
stron tzn. wartości dla lewej szyjki kości udowej, wartości dla prawej szyjki kości udowej
porównania i wartości średnich. Odwołujący złożył też wydruki z aparatu, które prezentują
uzyskanie parametru dla lewej oraz prawej szyjki kości udowej, wartości średnie BMD ale
w dalszym ciągu nie zawarł wydruku badania, dotyczącego różnic w gęstości szyjek
udowych.
Z tego względu, zasadną była ocena Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył
wymaganego dokumentu.
W zakresie wydruku z badania dotyczącego pomiaru składu ciała z wyznaczeniem
ilości tkanki tłuszczowej, masy mięśniowej, masy kostnej dla poszczególnych kończyn
(z podziałem na lewą stronę i prawą stronę) oraz osobno dla obszarów Gynoid i Android
także należało podzielić ocenę dokonaną przez Zamawiającego. Spornym jest złożenie
wydruków dla obszarów Gynoid i Android. Odwołujący przyznaje w odwołaniu, iż
w wykonaniu zobowiązania Zamawiającego, wykonawca przekazał wydruki z badań,
zgodnie z wymaganiami Tomu III SIWZ, które potwierdzają zaoferowanie funkcji Whole Body
(całe ciało wraz z pomiarem składu ciała), która pozwala na wyznaczenie wymaganego
wyniku przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił, iż w ofercie wykonawcy nie złożono
wydruków dla obszarów Gynoid i Android, wezwał zatem Odwołującego pismem z dnia
12 grudnia 2011 r. do uzupełnienia tego dokumentu, wyznaczając termin na to uzupełnienie
do dnia 15 grudnia 2011 r. Wykonawca uzupełnił wymagany wydruk dopiero przy
odpowiedzi na kolejne wezwanie do uzupełnienia (z dnia 14 grudnia 2011 r.), którego
przedmiotem nie był omawiany parametr.
Powyższe uzasadnia wniosek, że Odwołujący nie złożył na wezwanie
Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym dokumentu wymaganego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert.
Stąd podzielono ocenę dokonaną w powyższym zakresie przez Zamawiającego.
Nie podzielono również zarzutów w zakresie uznania przez Zamawiającego, iż
złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2011 r. wydruki nie są wymaganymi
w tym wezwaniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w części Możliwości
rozbudowy aparatu, pkt 3 tomu III specyfikacji) wydrukami obrazującymi wyznaczenie
gęstości kości w obrębie dłoni. Odwołujący w powyższym zakresie prezentuje stanowisko, iż
„dłoń” to część miękka, wewnętrzna – wyznaczona częścią wewnętrzną linii papilarnych ręki,
oraz że Zamawiający posłużył się pojęciem nieostrym, skoro badanie gęstości kości dotyczy
nie części miękkiej, to jest dłoni, ale kości. Odwołujący wskazuje przy tym, że ręka a dłoń to
nie to samo, nadgarstek jest częścią ręki więc wykonawca odpowiedział na wymaganie,
które postawił Zamawiający. Odwołujący argumentował, iż skoro dłoń to część miękka, czyli
część wyznaczona liniami papilarnymi, to w specyfikacji musiało chodzić o rękę, a z uwagi,
że nadgarstek jest częścią ręki - taki wydruk złożono. Na powyższą okoliczność Odwołujący
złożył wydruk z „Wikipedii” prezentujący rozumienie pojęcia dłoń, nadarstek, śródręcze.
W złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2011 r.
wydrukach (kolejne strony 4, 5, 6 załączone do odpowiedzi Odwołującego) widnieją wydruki
skanów części kości przedramienia oraz nadgarstka.
Zamawiający wykazywał zaś, iż pojęcie „dłoń” dla podmiotu profesjonalnego powinno
być zrozumiałe, szczególnie, że badania gęstości kości densytometrem wykonuje się co do
kości, chodziło zatem o lokalizację tej części, która odpowiada dłoni, przy czym odrębnie
przedstawiono wymóg dotyczący przedramienia.
W powyższym zakresie podzielono argumentację prezentowaną przez
Zamawiającego, z tym dopełnieniem, iż ewentualne wątpliwości co do rozumienia pojęcia
„dłoń” jako tej części, która jako część miękka nie podlega badaniu gęstości kości rozstrzyga
brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści postawionego wymagania
wskazano bowiem, iż ma ono dotyczyć obrębu dłoni, co wskazuje na lokalizację części
podlegającej badaniu. Jeśli dłoń, jako taka nie podlega badaniu densytometrem,
a badane są odpowiednie kości, to przy takim sformułowaniu zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zasadnym jawi się wniosek, że wydruk, jakiego wymagał
Zamawiający musi dotyczyć kości, jakie znajdują się w obrębie części miękkiej – dłoni.
Pojęcie „obręb” użyte w zakresie tego wymagania zdaje się przy tym nawiązywać nie do
tego, by wydrukiem objąć choćby odcinek dłoni, jakikolwiek, ale by cały obręb dłoni – kości,
jakie w ramach jej powierzchni się mieszczą, objąć wydrukiem. Tym samym, mimo
posłużenia się przez Zamawiającego nomenklaturą nawiązującą nie do elementów kostnych
budowy człowieka, ale elementów miękkich, biorąc pod uwagę że wymaganie dotyczyło
wydruku badania kości, zrozumiałym jest, że wydruk miał dotyczyć kości, jakie składają się
na dłoń. Gdyby nawet przyjąć ścieżkę rozumowania prezentowaną przez Odwołującego, iż
dłoń obejmuje element ręki wyznaczony liniami papilarnymi na wewnętrznej powierzchni
ręki, bez palców, to złożone wydruki także nie pozwalają uznać, by dotyczyły tak
wyznaczonego obrębu – złożone wydruki prezentują w znaczącej mierze kości
przedramienia oraz niewielka część ręki – część kości nadgarstka – z opisu wydruku wynika,
że dotyczy on Radius + Ulna. Potwierdza to także Odwołujący w treści odwołania, podając iż
złożono wydruk z badania przedramienia uwzględniający równocześnie obręb dłoni (część
nadgarstka), przy czym nadgarstek, w sensie medycznym, jest częścią dłoni.
Z tego powodu, nie podzielono zarzutów sformułowanych w powyższym zakresie
w odwołaniu. Bez wpływu dla tej oceny pozostawały, złożone przez Odwołującego na
rozprawie wydruki z „Wikipedii” definiujące pojęcia „dłoń”, „śródręcze” i „nadgarstek” –
sporne między stronami nie było rozumienie powyższych pojęć, w znaczeniu medycznym
czy potocznym, ale wymaganie opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W powyższym zakresie, Zamawiający nie kwestionuje, że pojęcie „dłoń” nie odzwierciedla
części kostnej, podlegającej badaniu, ale sporne jest, czy złożone w uzupełnieniu wydruki
obrazują kości w obrębie dłoni. Podobnie, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii
spornych w postępowaniu odwoławczym złożone przez Odwołującego wydruki z badania
całego ciała – podobne, choć nie obejmujące pewnych obszarów badania całego ciała
złożono już w postępowaniu przed Zamawiającym, przy czym te wydruki nie dotyczą
złożenia trzech, spornych w sprawie wydruków: wartości średnich i różnicy między obiema
kośćmi biodra, osobnych wyników dla obszarów Gynoid i Android, wyznaczania gęstości
kości w obrębie dłoni.
Sporne jest między innymi, jak w świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i postawionego w niej wymagania złożenia wydruków badania gęstości kości
„w obrębie dłoni” należało rozumieć ów „obręb dłoni” oraz w konsekwencji – wydruk jakich
części należało złożyć. Złożone przez Odwołującego oświadczenie producenta sprzętu
oferowanego w postępowaniu, zgodnie z którym system posiada właściwości: „zapewnia
wydruk protokołu z oddzielnymi wynikami dla regionu aneroidalnego i kynoidalnego,
jednoczesny pomiar dwóch bioder zapewnia wydruk, który umożliwia badanie różnic
pomiędzy dwoma biodrami i średnimi wartościami, system ten umożliwia pomiar gęstości
(kości) w regionie dłoni.” nie mogło zmienić powyższej oceny. Uznając, że Odwołujący
wystarczająco wyjaśnił kwestię daty, która w oświadczeniu, tak w oryginale jak i tłumaczeniu
podana została jako 10 stycznia 2011, jako wynikającą z omyłki, stwierdzić należało, iż
powyższe oświadczenie nie może być traktowane jako substytucyjne wobec wymaganych
wydruków. Zamawiający przyjął w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zasadę, iż
spełnienie postawionych wobec sprzętu wymagań będzie badane na podstawie wydruków
z tego sprzętu. W tych okolicznościach złożenie oświadczenia producenta, na etapie
postępowania odwoławczego nie może rodzić skutku w postaci uznania, że wykonawca
w postępowaniu prowadzonym przed Zamawiającym i w terminie przez Niego wyznaczonym
(w ramach złożenia oferty, a następnie – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – w terminach
wyznaczonych w odpowiednich wezwaniach do uzupełnienia) złożył wymagane wydruki.
Treść oświadczenia nie pozwala zatem uznać je za zastępujące wymagane wydruki. Bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia postawionych w odwołaniu kwestii pozostawały także złożone
przez Zamawiającego katalogi producenta sprzętu HOLOGIC - na okoliczność powodów
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wydruki ze strony www.Hologic.com, dotyczącej
specyfikacji produktu oferowanego przez Odwołującego - na okoliczność nie spełnienia
przez produkt oferowany przez Odwołującego wymagań postawionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Przedmiotem postępowania odwoławczego jest zbadanie
poprawności decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, według stanu oraz podstaw
przyjętych przez Zamawiającego w dacie tej decyzji. Aktualnie składane dokumenty, jeśli nie
stanowiły podstawy oceny Zamawiającego, pozostają bez znaczenia dla wyniku
postępowania odwoławczego. Podstawą zaś decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego było
niezłożenie wydruków badań dla trzech kategorii wymaganych parametrów, zatem analizie
podlega zakres dokumentów złożonych przez Odwołującego na odpowiednie wezwania
Zamawiającego.
Nie podzielono również argumentacji odwołania, wskazującej na to, że skoro
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2011 r. wezwał ponownie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, i uczynił to przed terminem na wypełnienie obowiązku
wyznaczonego w wezwaniu z 12 grudnia 2011 r., to powyższe oznacza, że Zamawiający
zaakceptował dokumenty złożone na wezwanie z 14 grudnia 2011 r., uznając zarazem, że
poprzednie wezwanie, to datowane na 12 grudnia 2011 r. zostało potraktowane przez
Zamawiającego jako niejasne i nie wskazujące jednoznacznie wymagań Zamawiającego.
Zwrócić w tym miejscu należało uwagę, że wezwania z 12 grudnia oraz 14 grudnia 2011 r. to
dwa niezależne wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jedynie w odniesieniu do
wymagania wydruków dotyczących różnic między szyjkami i wartości średnich, oba
wezwania powielają się zakresem, co pozwala wnioskować, że złożenie dokumentu na
drugie wezwanie wyczerpuje obowiązek postawiony przez Zamawiającego. W świetle treści
obu wezwań, brak jest podstaw do przyjęcia, by wezwanie z 14 grudnia 2011 r. anulowało to
z 12 grudnia 2011 r. Analiza treści wezwań, jakie Zamawiający wystosował do
Odwołującego wskazuje, że jedynie wezwanie z 9 grudnia 2011r. zostało wprost anulowane
w wezwaniu z 14 grudnia 2011 r., co oznacza, że dokumenty objęte treścią wezwania
z 12 grudnia 2012 r. należało złożyć zgodnie z jego brzmieniem, z tym jedynie
zastrzeżeniem, że skoro Zamawiający powtórzył wniosek o uzupełnienie jednego
z dokumentów w kolejnym wezwaniu (datowanym na 14 grudnia 2011r.), to wykonawcy
przysługiwała możliwość uzupełnienia go w terminie wskazanym w tym wezwaniu.
Wezwanie z 12 grudnia 2011 r. jest precyzyjnym w stopniu pozwalającym wywieść
dostrzeżone przez Zamawiającego braki oferty – nawiązuje do brzmienia wymagań
postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tomie III, wskazuje też, że
wskazanych w nim trzech wydruków nie złożono.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 87 ust. 1, art. 89 ust.
1 pkt. 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, kierowane wobec odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego ze względu na niedołączenie do oferty dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego. Z powodów wyżej wskazanych, zarzuty odnoszące się
do oferty Medinco sp. z o.o. nie mogły – w myśl art. 180 ust. 2 ustawy – być wzięte pod
uwagę. Zarzuty wskazujące na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy odnoszą się do okoliczności, które nie stanowiły
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, zatem nie mogły podlegać rozpatrzeniu, pozostają
nadto – wobec faktu, że Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego
z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy) bez wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: