Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2745/10
KIO 2762/10

WYROK
z dnia 7 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban

Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania:
A. w sprawie: sygn. KIO 2745 /10 wniesionego 22 grudnia 2010 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie ul.
Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów.

B. w sprawie: sygn. KIO 2762 /10 wniesionego 23 grudnia 2010 r. przez konsorcjum w
składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul. Grójecka 5,
00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque
Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -
Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561 Kielce,

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce.
Przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25-563 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie: KIO 2745 /10 po stronie zamawiającego.
Przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25-563 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie: KIO 2762 /10 po stronie zamawiającego.

orzeka:
A.1. Uwzględnia odwołanie w sprawie: sygn. KIO 2745 /10.
2. Nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach. Nakazuje
dokonanie ponownych czynności badania, oceny i wyboru oferty, poprzedzone wezwaniem
przystępującego DORBUD S.A. do złożenia dokumentu potwierdzającego, że roboty
wykazane w załączniku nr 5 poz. 2 dokumentacji oferty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
3. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce.
4. Nakazuje zaliczyć uiszczony przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów
wpis na poczet kosztów postępowania.

5. Zasądza od zamawiającego: Powiatu Kieleckiego, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z
siedzibą w Jędrzejowie ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, kwotę 20 000,00 zł.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania.


B.1. Uwzględnia odwołanie w sprawie: sygn. KIO 2762 /10.
2. Nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce, unieważnienie czynności: wykluczenia z postępowania oraz czynności odrzucenia
oferty wykonawcy: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul.
Grójecka 5,00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados
S.A. Parque Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo
Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. Nakazuje dokonanie ponownych czynności badania,
oceny i wyboru oferty z udziałem oferty odwołującego.

3. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce.
4. Nakazuje zaliczyć uiszczony przez odwołującego - konsorcjum w składzie: 1)
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul. Grójecka 5,00 - 695
Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque
Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -
Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561 Kielce wpis na poczet kosztów postępowania.

5. Zasądza od zamawiającego: Powiatu Kieleckiego Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
na rzecz odwołującego - konsorcjum w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych sp. z o. o. ul. Grójecka 5,00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones,
Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque Cientifico y Technologico de Cantabria 25;
3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o. o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561
Kielce, kwotę 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania.





Przewodniczący:



……………………

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku
biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi
urządzeniami infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu,” prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, (Dz. Urz. UE nr ogłoszenia 2010/S 175 - 267187 - z dn.
09.09.2010 r. i nr 2010/S 183 - 278472 z 21.09.2010 r.), zostały złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej następujące odwołania:
1. w dniu 22 grudnia 2010 r. w formie pisemnej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego "Kartel" SA z siedzibą w Jędrzejowie,

2. w dniu 23 grudnia 2010 r. w formie elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym zweryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu przez
wykonawcę: konsorcjum w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp.
z o.o.(lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo
Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o.
Kopie odwołań zostały przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołań nastąpiło w następstwie powiadomienia wykonawców
uczestniczących w postępowaniu w dniu 14 grudnia 2010 r. pocztą elektroniczną o wyborze
jako najkorzystniejszej – oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z
siedzibą w Kielcach (punktacja 100). Sklasyfikowaniu na drugie pozycji oferty odwołującego:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie (suma
punktów 99,83) oraz o wykluczeniu konsorcjum wykonawców: 1) Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., 2) Construcctlones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 3)
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 2745 /10

Odwołujący Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w
Jędrzejowie zarzucił zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze
zm.), które miało istotny wpływ na wynik postępowania tj:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc z przedmiotowego
postępowania oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,

2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust.1 ustawy, przez dokonanie wadliwej czynności
badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A.,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc,
z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, (w zakresie wiedzy i doświadczenia ),
4. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i wybór oferty, której treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc, która
to oferta nie odpowiada treści SIWZ,
- oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających.

Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach,
2. wykluczenia wymienionego wykonawcy z postępowania,
3. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Ponadto wnosił o zwrot kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołujący powołał się na legitymację do wniesienia odwołania i możliwość
poniesienia szkody wskutek utraty szansy uzyskania przedmiotowego kontraktu, którego
realizacja pozwoliłaby na osiągnięcie zakładanych dochodów.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż w jego ocenie,
wykonawca wybrany winien być wykluczony - z tego powodu, iż nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia opisanego przez
zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ polecającego wykonawcom wykazanie w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonania co najmniej dwóch zamówień
odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonania dwóch robót
budowlanych, każda o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000 000 zł, polegających na
budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, w tym :
- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego według PKOB nr 1220:

- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 40 000 m 3.
Odwołujący wyjaśniał, iż wykonawca: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z Kielc, powołując się na doświadczenie i wiedzę podmiotu trzeciego firmy -
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Interbud-West" Sp. z o.o. z Gorzowa
Wielkopolskiego, przedstawił w załączniku nr 5 wykaz 2 robót budowlanych:
1) poz. 1 Rozbudowa i modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko Niemieckiej w
Warszawie o kubaturze 50 870,00 m3, PKOB 1220, okres realizacji 2002 -2008 i o wartości
brutto 53 785 000,00 zł,
2) poz. 2 - Rodzinne Centrum Handlowo - Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim
o kubaturze 130 059,00 m3, PKOB 1220, realizowane w latach 05.2006 -10.2007 o wartości
robót brutto 119 598 000,00 zł.
W celu potwierdzenia, że roboty te zostały wykonane należycie przedstawił
referencję wystawioną dla robót z pozycji 1) w dniu 12 grudnia 2008 r, z treści której wynika,
że PBU „Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcą zadania pn. Rozbudowa i
modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. W ramach
tego zadania inwestycyjnego zrealizowano między innymi 3 budynki biurowe o kubaturze 50
870 m3 i powierzchni 13 234 m2, a całkowita wartość zrealizowanych robót wyniosła 53 785
000,00 PLN. Referencja ta, zdaniem odwołującego, nie została podpisana przez inwestora.
Widnieją na niej jedynie podpisy prezesa zarządu firmy DORBUD S.A. z Kielc mgr inż.
Tomasza T. z jego pieczątką imienną oraz podpisy dwóch wiceprezesów firmy „Interbud–
West” sp. z o.o. - mgr inż. Piotra M. i mgr Grzegorza L. W przekonaniu odwołującego, skoro
firma „Interbud–West” była generalnym wykonawcą zadania pn. Rozbudowa i modernizacja
siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie to logicznym jest, że to
Fundacja jako zamawiający winna wystawić i podpisać referencje dla generalnego
wykonawcy.
Zastrzeżenia odwołującego wzbudziła również pozycja 2) wykazu, w odniesieniu do
której wybrany wykonawca przedstawił referencję wystawioną dla konsorcjum firm: „Interbud
–West” sp. z o. o. i firmy Merkury Engineering Polska sp. z o.o., które jako generalny
wykonawca realizowały zadanie inwestycyjne pn. Rodzinne Centrum Handlowo-Usługowo
Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim o kubaturze 130 059,00m3 i o wartości
wykonanych robót 119 598 000 zł. brutto. Odwołujący stwierdził, iż nie wiadomo przez kogo
referencja ta została podpisana, gdyż nie figuruje na niej pieczęć firmowa zamawiającego,
którym była firma ASKANA sp. z o.o. (nie podano siedziby zamawiającego), ani pieczątki
imiennej osoby upoważnionej do podpisu w imieniu zamawiającego. Wymieniona referencja
zawiera jedynie parafę, po której nie można zidentyfikować osoby, która ją podpisała i w
imieniu jakiej firmy.

Zdaniem odwołującego, opisane wyżej okoliczności wskazują, iż złożone przez
wybranego wykonawcę dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości, co obligowało
zamawiającego w myśl przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wezwania tegoż wykonawcy
w celu odpowiedniego uzupełnienia dokumentów lub do złożenia wyjaśnień, gdyż ocena
spełnienia tego warunku nie może opierać się na przypuszczeniach i domniemaniach.
Odwołujący zarzucał, iż zamawiający uchybiając temu obowiązkowi, naruszył zasadę
określoną przepisami art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców w
tym postępowaniu. Wskazywał, że każde naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania stanowi naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący przyznał, że wprawdzie wymienione w wykazie zał. nr 5 roboty budowlane
dotyczą budynków użyteczności publicznej, jednakże w jego ocenie, żaden z nich nie jest
budynkiem typowo biurowym, oddającym charakter przedmiotowego zamówienia gdyż:
1) załączona referencja (nie podpisana przez inwestora) dotycząca „Rozbudowy i
modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie podaje, że w
ramach tego zadania inwestycyjnego realizowano m.in. trzy budynki biurowe o łącznej
kubaturze 50 870 m3, a całkowita wartość robót zrealizowanych na tym zadaniu stanowiła
kwotę 53 785 000,00 zł. Ani z wykazu robot, ani też z załączonej referencji nie wynika, jaką
kubaturę miał każdy z przywołanych tam budynków biurowych, ani też jaka była wartość
robót wykonanych w każdym z nich. Oznacza to, jak utrzymywał odwołujący, że DORBUD
S.A. z Kielc nie wykazał spełnienia warunku udziału, w zakresie posiadania doświadczenia
w realizacji budynku użyteczności publicznej o wartości minimum 40 000 000,00 zł, typowo
biurowego, o kubaturze 40 000 m3. Przedstawiona referencja nie zawiera stwierdzenia, że
roboty w niej wymienione zostały wykonane należycie, a obowiązek taki wynika z treści § 1
ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.).
2) z załączonej referencji dotyczącej budowy inwestycji pn. Rodzinne Centrum Handlowo-
Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim – (nie wiadomo przez kogo wystawionej)
wynika, zdaniem odwołującego, iż wskazane w niej zadanie jest budynkiem użyteczności
publicznej o kubaturze 130 059 m3, o całkowitej wartości robót 119 598 000,00 zł, natomiast
nie jest budynkiem typowo biurowym, oddającym charakter przedmiotowego zamówienia jak
tego wymagał zamawiający, gdyż część administracyjno - biurowa ma zaledwie 265 m2.
powierzchni całkowitej. Z referencji wynika, iż obiekt ten miał spełniać głównie funkcje
usługowe w zakresie handlu detalicznego, gastronomii, kultury i rekreacji wraz z funkcjami
pomocniczymi takimi jak pomieszczenia administracyjno biurowe, zaplecza, części socjalne

dla pracowników, pomieszczenia techniczne oraz parkingu. Nie jest to zatem w ocenie
odwołującego, zamówienie odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 21 września 2010 r. - odpowiadając na pytanie
nr 7 wyjaśnił, że wprowadził warunek „jednej roboty budowlanej dla obiektu biurowego
określonego według PKOB nr 1220,” ponieważ nie wszystkie obiekty zdefiniowane jako
budynki użyteczności publicznej charakteryzują się porównywalnym z przedmiotem
zamówienia dużym stopniem skomplikowania technicznego oraz standardem wykończenia i
wyposażenia.
Z powyższego wynika, zdaniem odwołującego, iż wybrany wykonawca - DORBUD
S.A. z Kielc nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia gdyż nie udokumentował, że wykonał dwa budynki użyteczności publicznej,
każdy o wartości nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł. brutto, w tym jeden typowo biurowy,
oddający charakter przedmiotowego zamówienia i jeden budynek o kubaturze nie mniejszej
niż 40 000 m3, a więc o wielkości proporcjonalnej do przedmiotowego obiektu. śadna z robót
budowlanych ujęta w zał. nr 5 do SIWZ nie spełnia wymogów zamawiającego dlatego
wykonawca ten, jak wywodził odwołujący, powinien być wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą.
Podkreślał, iż każdy wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne
obowiązany był do starannego przygotowania swojej oferty w sposób uwzględniający
wymogi stawiane przez zamawiającego. Uchybienie temu obowiązkowi przez wybranego
wykonawcę powoduje, że jego oferta jest sprzeczna z warunkami SIWZ i w konsekwencji
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2010 r, przekazanym w kopii stronom postępowania, po
stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, który wniósł o oddalenie odwołania w
całości, jako niezasadnego.
Przystępujący powołał się na interes prawny w oddaleniu przedmiotowego
odwołania, gdyż jego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w niniejszym
postępowaniu. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący miałby możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający – Powiat Kielecki w odpowiedzi z dnia 3 stycznia 2011 r. wniósł o
odrzucenie względnie oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podał, iż odwołujący nie

dołączył do kopii odwołania dowodu uiszczenia wpisu oraz odpisu z KRS, na czym oparł
wniosek o odrzucenie odwołania.
śądanie oddalenia odwołania, zamawiający uzasadnił twierdzeniem, iż w sytuacji, gdy
wybrany wykonawca bazował na doświadczeniu i wiedzy podmiotu trzeciego: firmy PBU
„Interbud-West” sp. z o.o., nie był zobowiązany do przedłożenia referencji, gdyż zamawiający
w takim przypadku nie jest uprawniony do określania rodzaju ani formy składanych przez
wykonawcę dokumentów, a podstawowe znaczenie miało zobowiązanie się tego podmiotu
do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. W ocenie zamawiającego, pogląd taki uzasadnia
brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, które nie określa katalogu dokumentów, które mają być
składane celem udowodnienia zamawiającemu, iż wykonawca może dysponować zasobami
innego podmiotu. Zamawiający uznał, że obie przedstawione referencje dotyczące poz. 1 i 2
wykazu doświadczenia zawodowego w ofercie wykonawcy DORBUD S.A. są prawidłowe.
Pierwsza z referencji została podpisana w imieniu Fundacji Polsko Niemieckiej przez
pracownika Fundacji, Specjalistę do spraw Zarządzania Infrastrukturą mgr Tadeusza S.
Przyjął również za wiarygodny dokument referencji wystawionej w imieniu Galerii Askana,
opatrzony jedynie parafą wystawiającego. Stwierdził, iż jego zdaniem referencja jako
oświadczenie wiedzy, może być wystawiona przez każdego, kto w sposób uprawniony
podejmuje wiadomość o okolicznościach w niej przedstawionych. Referencje zostały
wystawione na druku z logo inwestora. Kopia referencji została potwierdzona za zgodność z
oryginałem, przez przedstawicieli firmy „Interbud-West.” Zamawiający wyjaśnił, że w drodze
rozmowy telefonicznej ustalił, iż parafował wymieniony dokument p. Naill O., w imieniu
podmiotu zarządzającego Galerią ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim w dacie wystawienia
dokumentu. W ocenie zamawiającego, ewentualne wątpliwości nie oznaczały, iż w
rzeczywistości DORBUD S.A. nie spełnia warunków udziału. Ponadto zamawiający
stwierdził, iż nie zachodziły podstawy do wykluczenia wybranego wykonawcy DORBUD z
postępowania, albowiem kryterium wielkości kubatury, czy charakteru budynku biurowego,
dotyczyło tylko jednego obiektu referencyjnego. Spełnienie zaś lub nie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, nie może być podstawą zarzutu i żądania odrzucenia oferty, jako
sprzecznej z SIWZ.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach do udziału w postępowaniu odwoławczym z
oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie
stwierdziła również podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust.

2 ustawy Pzp. W szczególności, za taką okoliczność Izba nie uznała braku dołączenia do
kopii odwołania przekazanej zamawiającemu, pełnego zestawu załączników, tj. dowodu
uiszczenia wpisu i odpisu z KRS.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianą,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty przystępującego DORBUD S.A., pism stron i przystępującego złożonych
w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron i uczestnika postępowania, przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa
Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i
zagospodarowaniem terenu.”
W rozdziale V ust. 1 pkt. 2 SIWZ „posiadanie wiedzy i doświadczenia” - zamawiający
wymagał by wykonawcy wykazali, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali
co najmniej dwa zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn.
wykonali dwie roboty budowlane, każda o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000 000 zł,
polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, w
tym :
- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg PKOB nr 1220
- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 40 000 m 3;
W uwagach do przytoczonego wyżej zapisu SIWZ, zamawiający podał, iż:
- przez obiekt biurowy rozumie się budynki określone zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wprowadzonej rozporządzeniem
R.M. z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. Nr 112 poz. 1316 z późn. zm.) tj. mieszczące się w
grupowaniu PKOB grupa 112 klasa 1220,
- przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek o którym mowa w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690
ze zm. ).
Ocena spełnienia tego warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów:
- wykazu robót budowlanych wg wzoru zał. nr 5 do specyfikacji w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku doświadczenia, oraz:

- dokumentów potwierdzających, że wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odpowiadając na pytanie do SIWZ nr 7 w piśmie z dnia 21 września 2010 r. zamawiający
wyjaśnił: „Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające
na budowie budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa, a więc budynek
użyteczności publicznej typowo biurowy o kubaturze 48 921,80 m3 i szacunkowej wartości
zamówienia odpowiednio proporcjonalnej do postawionego warunku, zamawiający wymaga
od wykonawców doświadczenia w realizacji minimum dwóch budynków użyteczności
publicznej, każdy o wartości nie mniejszej niż 40 000 000 zł, w tym jeden typowo biurowy,
oddający charakter przedmiotowego zamówienia i jeden o kubaturze nie mniejszej niż 40
000 m3, a więc o wielkości proporcjonalnej do przedmiotowego obiektu." W piśmie tym
zamawiający wyjaśnił także, że „wprowadził warunek jedna robota budowlana dla obiektu
biurowego określonego wg PKOB nr 1220, gdyż nie wszystkie obiekty zdefiniowane jako
budynki użyteczności publicznej charakteryzują się porównywalnym z przedmiotem
zamówienia dużym stopniem skomplikowania technicznego oraz standardem wyposażenia i
wykończenia. Istotą postawionego warunku udziału jest chęć współpracy z podmiotami,
które legitymują się określonym doświadczeniem w przedmiocie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.”

W rozdziale VI SIWZ zatytułowanym „wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
pkt 1.2 wymagane było złożenie wykazu wykonanych robót w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone; wzór wykazu usług – stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.

Załącznik nr 5 do SIWZ „wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
warunku wiedzy i doświadczenia” wymagał: określenia zamawiającego/odbiorcy, podania
przedmiotu zamówienia, lokalizacji, kubatury, PKOB. W kolumnie 2 zamawiający żądał
podania okresu realizacji, natomiast w kolumnie 3 – wartości robót brutto. Uwagi do
załącznika nr 5 zawierały instrukcję, iż należy złożyć dokumenty potwierdzające, że roboty
zostały wykonane należycie, w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę. W kolumnie 2 należało wymienić przede wszystkim te roboty,
które spełniają warunek podany w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ.”

W rozdziale VI pkt 4 SIWZ zamawiający postanowił, iż w przypadku gdy, wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca polega na zasobach (wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, składa między innymi: pisemne zobowiązanie w formie oświadczenia podmiotu
udostępniającego, dokumenty, o których mowa w rozdziale 2.1-2.6 rozdziału VI (dotyczące
wykazania braku podstaw do wykluczenia), o ile będą uczestniczyć w realizacji części
zamówienia.
Zamawiający wymagał aby dokumenty zostały złożone w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność przez wykonawcę.
Firma „Interbud-West” została wykazana jako podwykonawca w zakresie wykonania robót
konstrukcyjnych żelbetowych wg załącznika nr 8 do SIWZ na stronie 74 oferty
przystępującego DORBUD S.A.
Jak wynika z druku ZP-12 załącznika do protokołu, wykonawca: 1) Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 3)
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. zaoferował wykonanie zamówienia za
najniższą cenę wynoszącą: 39 263 084,67 zł. brutto, tj. niższą niż odwołujący.

Wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w
Kielcach, w załączniku 5 na stronie 4 swojej oferty ujął 2 pozycje:
1. Jako zamawiający/odbiorca w kolumnie 1 została wskazana Fundacja Współpracy Polsko
- Niemieckiej w Warszawie. Kolumna 2 podaje przedmiot zamówienia: Rozbudowa i
modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, o kubaturze
50 870 m3, PKOB 1220, okres realizacji 09.2002-03.2008, wartość robót 53 785 000,00 zł;
2. Jako zamawiający/odbiorca w kolumnie 1 została wskazana ASKANA Sp. z o.o. w
Gorzowie Wielkopolskim. Kolumna 2 podaje przedmiot zamówienia: Budowa pn. Rodzinne
Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim, o kubaturze 130 059
m3, PKOB 1230, kolumna 3 okres realizacji 05.2006 – 10.2007, kolumna 4 wartość robót
119 598 000,00 zł.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z Kielc, w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia, powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego firmy -
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowego „ Interbud-West" sp. z o.o. z Gorzowa
Wielkopolskiego.
Na stronie 40 oferty przystępującego zawarte jest oświadczenie podmiotu trzeciego - firmy
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „Interbud-West” Sp. z o.o. ul. Kosynierów
Gdyńskich w Gorzowie Wielkopolskim, zawierające zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy DORBUD S.A. (przystępującego) niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia.

Ad.1) załączona referencja z dnia 12.12.2008 r. do pozycji 1 wykazu została sporządzona na
druku firmowym fundacji. Podaje, iż dotyczy „Rozbudowy i modernizacji siedziby Fundacji
Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Z treści dokumentu wynika, że PB-U
„Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcą zadania pn. Rozbudowa i
modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Wymieniony
dokument został opatrzony podpisem Specjalisty do spraw Zarządzania Infrastrukturą FWPN
mgr Tadeusza Stolarskiego. Omówiony dokument zawiera również potwierdzenie, iż
przedmiotowa robota budowlana została wykonana należycie - zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Za zgodność z oryginałem dokument potwierdził Prezes Zarządu
przystępującego mgr inż. Tomasz T. W dole strony widnieje pieczęć firmowa
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „INTERBUD-WEST” ul. Kosynierów Gdyńskich w
Gorzowie Wielkopolskim oraz podpisy Wiceprezesa Zarządu mgr Grzegorza Jana L.,
Wiceprezesa Zarządu mgr Inż. Piotra M., przedstawicieli Przedsiębiorstwa Budowlano-
Usługowego „Interbud-West” w Gorzowie Wielkopolskim.
Ad. 2) z załączonej referencji z dnia 12.06.2008 r. dotyczącej budowy inwestycji pn.
Rodzinne Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim wynika, że
zamawiającym była firma ASKANA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Dokument został
wystawiony dla konsorcjum firm: „Interbud–West” sp. z o. o. i firmy Merkury Engineering
Polska sp. z o.o., które jako generalny wykonawca realizowały zadanie inwestycyjne pn.
Rodzinne Centrum Handlowo- Usługowo - Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim. Pismo nie podaje nazwy ani siedziby podmiotu wystawiającego. Nie podaje
oznaczenia z nazwiska i imienia oraz funkcji, osoby, która podpisała dokument w imieniu
danego podmiotu. W/w referencja zawiera jedynie parafę, po której nie można
zidentyfikować osoby, która ją podpisała i w imieniu jakiej firmy. Zawiera natomiast
potwierdzenie należytego wykonania robót (wysoką jakość i terminowość wykonanych prac
przy realizacji wymienionego wyżej Centrum).
Okolicznością bezsporną jest, iż zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia
jakichkolwiek dokumentów oferty, ani do złożenia wyjaśnień - w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4
ustawy Pzp.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, ponadto
wykazuje, iż czynności zamawiającego w trakcie oceny ofert i wyboru oferty firmy DORBUD
S.A. zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, uniemożliwiając jemu

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego została
oceniona jako druga w rankingu niepodlegających odrzuceniu ofert, a trzecia według
wielkości zaoferowanych cen. Powyższe wskazuje, iż odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co legitymowało go do wniesienia
odwołania. Wprawdzie ofertę z korzystniejszą ceną złożyło konsorcjum: Kompleksowa
Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., jednakże wykonawca ten został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. Mimo złożenia odwołania na te czynności, status
wymienionego konsorcjum w postępowaniu, w dacie wniesienia rozpatrywanego odwołania
pozostawał niewyjaśniony.

Z ustaleń Izby wynika, że oprócz zarzutów dotyczących przedstawionych
okoliczności, że wybrany wykonawca DORBUD S.A. nie potwierdził w sposób wskazany w
SIWZ właściwymi referencjami, iż roboty, które podał w wykazie wiedzy i doświadczenia,
zostały wykonane w sposób prawidłowy, odwołujący podważał również sam charakter tych
robót, jako nie odpowiadających opisanym w SIWZ warunkom, w odniesieniu do
oczekiwanego przez zamawiającego doświadczenia i wiedzy wykonawcy składającego
ofertę.
Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch
zamówień odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, każda o wartości brutto nie
mniejszej niż 40 000 000 zł, polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie
budynków użyteczności publicznej, w tym:
- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg PKOB nr 1220
- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 40 000 m 3;
Przez obiekt biurowy rozumie się budynki określone zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB), wprowadzonej
rozporządzeniem R.M. z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. Nr 112 poz. 1316 z późn. zm.) tj.
mieszczące się w grupowaniu PKOB grupa 112 klasa 1220. Przez budynek użyteczności
publicznej rozumie się budynek o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.). Zgodnie z treścią § 3 pkt. 5 tego
rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej, lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii usług w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki sportu, obsługi pasażerów w transporcie
lotniczym, morskim lub wodnym, śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do

wykonywania podobnych funkcji. Za budynek użyteczności publicznej uznaje się także
budynek biurowy lub socjalny.
Natomiast zgodnie z treścią art. 2 pkt 8 ustawy Pzp - przez roboty budowlane należy
rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu
ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 z poźn. zm.), a także
realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, za pomocą
dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Art. 3 pkt.7
ustawy Prawo budowlane podaje, że przez roboty budowlane - należy przez rozumieć
budowę a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. Z treści art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wynika, że obiekt budowlany to
między innymi: budynek wraz infrastrukturą i urządzeniami technicznymi, jako obiekt
budowlany, który jest trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.
W świetle przytoczonych wyżej definicji ustawowych, ujęte w wykazie
przystępującego roboty budowlane obejmujące rozbudowę i modernizację siedziby Fundacji
Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, o kubaturze 50 870 m3, o wartości robót
53 785 000,00 zł; znajdujące się w grupowaniu PKOB 1220, oraz roboty budowlane
dotyczące budowy Rodzinnego Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim, o kubaturze 130 059 m3, o wartości robót 119 598 000,00 zł; w grupowaniu
PKOB 1230, spełniają wymagania zamawiającego. Niewątpliwie siedziba Fundacji
Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, jest budynkiem biurowym według PKOB
grupa 122, klasa 1220, stanowiącym zarazem budynek użyteczności publicznej, niezależnie
od tego, iż składa się z kilku obiektów. Natomiast budynek Rodzinnego Centrum Handlowo-
Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim odpowiada warunkom zdefiniowanym dla
określenia budynku użyteczności publicznej, gdyż łączy w sobie funkcje określone w
przywołanym przepisie § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie tj. w zakresie: kultury, wychowania, handlu,
gastronomii, usług, sportu i inne podobne. Tylko jedna z tych robót (budynków) miała mieć
kubaturę nie mniejszą niż 40 000 m3. Warunek ten został spełniony. Robota z pozycji 1
wykazu potwierdzała wartość i charakter budynku o charakterze biurowym, natomiast robota
z pozycji 2 potwierdzała charakter budynku użyteczności publicznej oraz jego kubaturę
powyżej 40 000 m3.

W ocenie Izby, wykazanie zdolności do wykonania zamówienia wynikać winno z
oświadczenia własnego wykonawcy przedstawionego w dokumentacji oferty, tj. wykazu
doświadczenia zawodowego, wraz z potwierdzeniem inwestora, że roboty ujęte w tym
wykazie zostały wykonane należycie, tzn. „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz

prawidłowo ukończone.” Poprzedni przepis § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa RM z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze
zm.), wymagał potwierdzenia „należytego wykonania robót.” Z tych względów wykonawcy
przedstawiający referencje wystawione pod rządem wymienionego rozporządzenia mogą się
nimi posługiwać, mimo iż zawierają zwrot nie odpowiadający dosłownej treści przepisu § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).
Wykaz robót stosowny do wymagań zamawiającego, został przez przystępującego
PB-U DORBUD S.A. złożony. Odwołujący nie udowodnił, iż zawiera on nieprawdziwe
oświadczenia w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jedynie z konfrontacji
oświadczenia w załączniku nr 5 z treścią przedstawionych referencji starał się wywodzić, iż
przystępujący nie wykazał odpowiedniego zakresu robót, czy ich wartości oraz wymaganej
kubatury budynku.
Zdaniem Izby, treść przedstawionych referencji nie stanowi dowodu na wymienioną
okoliczność – zakresu robót. Odwołujący nie kwestionował, iż złożone referencje dotyczą
robót ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego wymienionego wykonawcy. Przyznał
również, iż przystępujący bazuje na doświadczeniu podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa
Budowlano-Usługowego „Interbud-West” sp. z o.o. ul. Kosynierów Gdyńskich w Gorzowie
Wielkopolskim – w oparciu o zobowiązanie się tego podmiotu do udostępnienia na rzecz
przystępującego wiedzy i doświadczenia, co dopuszcza obecnie przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
W tym zatem zakresie, w ocenie Izby, zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia.

Odmienne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do samej oceny przedstawionych
referencji w ofercie wybranego wykonawcy - względem pozycji 2 wykazu.
Załączona referencja z dnia 12.12.2008 r. do pozycji 1 wykazu, została sporządzona
na druku firmowym Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej, dotyczy „Rozbudowy i
modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Z treści
dokumentu wynika, że PB-U „Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcą tego
zadania inwestycyjnego. Wymieniony dokument został opatrzony podpisem upoważnionego
pracownika Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie - Specjalisty do spraw
Zarządzania Infrastrukturą FWPN mgr Tadeusza S. Omówiony dokument zawiera również
potwierdzenie, iż wymieniona robota budowlana została wykonana należycie - zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej. Za zgodność z oryginałem dokument ów potwierdził Prezes
Zarządu przystępującego mgr inż. Tomasz T.

W tych okolicznościach, należało podzielić stanowisko zamawiającego, że
przedstawiona referencja w odniesieniu do pozycji nr 1 wykazu spełnia wymogi, jakie tym
dokumentom wyznaczyła specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz przepisy § 1
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, 1817), gdyż potwierdza prawidłowe
wykonanie robót.
Z załączonej referencji z dnia 12.06.2008 r, dotyczącej pozycji 2 wykazu - budowy
inwestycji pn. Rodzinne Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim wynika, że została ona wystawiona dla konsorcjum firm: „Interbud-West” sp.
z o. o. i firmy Merkury Engineering Polska sp. z o.o., które jako generalny wykonawca
realizowały zadanie inwestycyjne pn. Rodzinne Centrum Handlowo- Usługowo - Rekreacyjne
ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim, dla firmy ASKANA sp. z o.o. co podano w treści.
Wymienione pismo nie podaje nazwy podmiotu wystawiającego, ani nie zostało opatrzone
pieczęcią firmową inwestora/zlecającego. Sporządzone zostało na natomiast na papierze z
logo „Galeria Askana.” Brak jest adresu siedziby zlecającego. Nie można też zidentyfikować
osoby, która wymienione pismo podpisała. Brak jest pieczątki imiennej, lub innego
oznaczenia osoby wystawiającej dokument w samej jego treści. Wymieniona referencja
została jedynie opatrzona nieczytelnym podpisem. Natomiast wbrew stawianym zarzutom,
zawiera potwierdzenie należytego wykonania robót przy realizacji wymienionego wyżej
centrum.
W ocenie Izby, prawidłowo wystawiona referencja nie musi w sposób pełny opisywać
zakresu robót, natomiast powinna co najmniej umożliwiać identyfikację:
a) podmiotu ją wystawiającego (inwestora, zlecającego),
b) robót z podanymi w wykazie,
c) osoby wystawiającej (podpisującej).
d) potwierdzać należyte wykonanie robót ujętych w wykazie.
- czego omówiony wyżej dokument nie spełnia, gdyż w oparciu o jego treść, nie jest możliwe
jednoznaczne ustalenie (inwestora), podmiotu wystawiającego referencję oraz osoby, która
ją podpisała. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż dokument taki, jako
oświadczenie wiedzy, może być sporządzony przez każdego kto posiada informacje na
określony temat. Referencja, co oczywiste, nie musi być podpisana przez osoby uprawnione
do reprezentowania podmiotu i zaciągania w jego imieniu zobowiązań (składania
oświadczeń woli), natomiast powinna być sporządzona w imieniu inwestora i przez osobę do
tego upoważnioną. Jedynie podmiot zlecający roboty i je odbierający, jest w stanie w sposób
wiarygodny potwierdzić ich należyte wykonanie. śadne dokumenty w ofercie

przystępującego DORBUD S.A., że wystawiający był np. inwestorem zastępczym,
uprawionym do wydawania referencji wykonawcom, nie zostały przedstawione.
Referencje poświadczające wiedzę i doświadczenie podmiotu mają określoną
wartość, skoro pozwalają ubiegać się o zamówienie publiczne wykonawcy, który się nimi
legitymuje. Szczególnie obecnie, gdy ustawa dozwala na powoływanie się na doświadczenie
podmiotu trzeciego. Spełnienie zatem chociażby minimalnych, wyżej podanych wymagań w
zakresie formy i treści omawianego dokumentu, jest nieodzowne, dla stwierdzenia jego
wiarygodności.
W szczególności Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że skoro wykonawca
DORBUD S.A. korzystał w zakresie wiedzy i doświadczenia z zasobów podmiotu trzeciego
firmy „Interbud-West" Sp. z o.o., to zwolniony był z przedkładania referencji. Natomiast z
uwagi na podmiot trzeci uczestniczący w realizacji zamówienia jako podwykonawca,
wykonawca mógł w myśl postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dowodzić dowolnymi
środkami, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w oparciu o udostępnione mu zasoby, w
tym przedkładać referencje wystawione na rzecz podmiotu trzeciego, mające również
„postać dowolną.” Uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zgodnie ze
zobowiązaniem tego podmiotu, zawartym w dokumentach oferty, w żadnym stopniu nie
zwalniało przystępującego DORBUD S.A. od wykazania wiedzy i doświadczenia w taki
sposób, jak ustalił zamawiający w SIWZ, oraz w oparciu o dokumenty, które miały służyć tej
ocenie, zgodnie z rozdziałem VI pkt 1 podpunkt 2 SIWZ. Było to bowiem wymaganie
odnoszące się wprost do wykonawcy. Jeżeli zatem wykonawca przedkładał referencje
podmiotu trzeciego, winny one, tak samo jakby stanowiły referencje wydane dla samego
wykonawcy, spełniać te same wymagania, tak co do ich treści jak i formy, w której zostały
złożone.
Zamawiający bowiem jest związany warunkami uczestnictwa w postępowaniu jakie
ustanowił i ustalonym sposobem oceny ich spełnienia, dlatego też w trakcie oceny ofert nie
może od nich odstępować w stosunku do niektórych oferentów, bez narażenia się na słuszny
zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących w
postępowaniu oraz wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wprawdzie w trakcie rozprawy, przystępujący i zamawiający wyjaśniali, iż w oparciu
o ustalenia jakie poczynili, z pominięciem procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia
wadliwego dokumentu lub złożenia nowego dokumentu, określonej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zidentyfikowano osobę, która kwestionowaną referencję wówczas wystawiła, jako
„zarządzającego” w dacie wystawienia referencji Galerią ASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim, którego nazwisko brzmi Naill O´Higgins, (tak twierdził zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, natomiast przystępujący do protokołu rozprawy, stwierdził, iż
wystawcą wymienionej referencji był przedstawiciel inwestora CAELUM Development). Nie

mogło to jednak stanowić podstawy do przyjęcia, iż dokument referencji w odniesieniu do
pozycji 2 wykazu doświadczenia zawodowego wykonawcy jest prawidłowy, poza jego
dosłowną treścią. Ponadto Izba nie może zastępować zamawiającego w czynnościach, które
ustawowo jemu przynależą. Rola Izby sprowadza się bowiem oceny tych czynności, które
zamawiający przeprowadził, lub ich zaniechał, mimo obowiązku ustawowego ich podjęcia.

Ustalone braki, zdaniem Izby, dyskwalifikują wymienione pismo z dnia 12.06.2008 r.
jako referencję, gdyż w oparciu o jego treść, nie można zidentyfikować podmiotu, który go
wystawił - zlecającego roboty, ani nie można zidentyfikować osoby, która dokument
podpisała. Nawet ustalenia, które na własną rękę czynił zamawiający, nie wyjaśniły tych
wątpliwości. Przez wybór oferty przystępującego, w takim kształcie jak została ona złożona,
zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp t.j:
- art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
DORBUD S.A. z Kielc z przedmiotowego postępowania za nie wykazanie spełnienia
ustalonych warunków udziału oraz przez zaniechanie uznania oferty za odrzuconą,
- art. 91 ust.1 ustawy, przez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz
wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe DORBUD S.A.
- a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie
wykonawców.

Izba miała jednak na względzie, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje przed
wykluczeniem wykonawcy z postępowania, z powodu nie złożenia wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń oraz dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
lub jeżeli dokumenty te zawierają błędy, aby zainteresowany wykonawca został wezwany do
ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu z innych przyczyn, albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Odwołujący wprawdzie podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i wybór
oferty, której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nie
podał jednak żadnego uzasadnienia faktycznego dla tego zarzutu. Tak samo zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pozostał gołosłowny, bez
przytoczenia uzasadnienia faktycznego.

Zatem Izba uznała, iż obowiązkiem zamawiającego, jest wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. do złożenia prawidłowego

dokumentu potwierdzającego, że roboty budowlane przy budowie Galerii ASKANA w
Gorzowie Wielkopolskim, zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i prawidłowo
ukończone. Okolicznością przyznaną przez odwołującego, jest, że przystępujący dotychczas
nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów oferty. Wręcz zostało objęte żądaniami
odwołania, aby przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano
-Usługowego DORBUD S.A. z postępowania, zamawiający uprzednio wypełnił nakaz
zawarty w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wyczerpał procedurę wezwania wykonawcy, który
złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Okoliczności, iż oferta przystępującego powinna ulec odrzuceniu bez możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący nie podnosił.

Postępowanie dowodowe w sprawie Sygn. akt KIO 2745/10 potwierdziło zasadność
czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust.1 ustawy Pzp,
a naruszenie to, oceniając zasadność odwołania na dzień jego wniesienia, miało wpływ na
wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie w sprawie o sygnaturze akt Sygn. akt KIO
2745/10 i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 2762 /10

Odwołujący, konsorcjum spółek w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych sp. z o.o. (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3)
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o., zarzucił zamawiającemu: Powiatowi
Kieleckiemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze zm.), które miało istotny wpływ na wynik
postępowania tj:
1. art. 7 ust. 1, przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz narusza zasady przejrzystości
prowadzenia postępowania;
2. art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z § 4 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), przez bezpodstawne przyjęcie, iż dokument wystawiony tytułem
zaświadczenia, iż wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu musi być dokumentem urzędowym, który może wystawić jedynie
organ państwowy, a tym samym bezprawne zastosowanie wobec odwołującego sankcji
wykluczenia z postępowania;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji
bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez błędne przyjęcie, iż zaoferowana przez odwołującego
cena wyczerpuje znamiona funkcjonującego na gruncie przepisów ustawy Pzp pojęcia
„rażąco niskiej ceny";
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie i przyjęcie, iż
odwołujący dopuścił się w toku postępowania czynu nieuczciwej konkurencji;
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie, które wynika z
błędnego aktu subsumcji.
W związku z powyższym odwołujący: konsorcjum reprezentowane przez lidera -
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności przeprowadzonej w dniu 13 grudnia 2010 r. dotyczącej
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
DORBUD S.A. z Kielc;

2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
3. dokonania ponownego badania oraz oceny złożonych ofert;
4. uznania, iż oferta złożona przez odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący powołał się na legitymację do wniesienia odwołania i możliwość
poniesienia szkody wskutek utraty uzyskania przedmiotowego kontraktu, którego realizacja
przyniosłaby mu zakładane zyski, mimo najkorzystniejszej ceny złożonej oferty.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśnił, iż w toku badania
oraz oceny złożonych ofert zamawiający zwrócił się pismem z 25 października 2010 r. z
wnioskiem między innymi o złożenie informacji z banku poświadczającej zdolność finansową
odwołującego, bowiem dołączony do oferty dokument potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w powyższym zakresie wzbudził wątpliwości. Przez to, iż dokument
ów, w opinii zamawiającego, nie był podpisany przez osobę do tego uprawnioną; informacja
banku hiszpańskiego była przygotowana w języku angielskim oraz wartość wykazanych
środków finansowych została podana w złotych polskich bez wskazania daty kursu oraz
wartości złotówki do euro, w oparciu który to wyliczono wskazaną wartość w złotych.
Zamawiający wezwał również odwołującego do złożenia dokumentu, z którego miałoby
wynikać, iż wykonawca nie zalega z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne. Powodem wątpliwości zamawiającego był brak możliwości zidentyfikowania
personaliów osoby, która podpisała odnośny dokument. Ponadto zamawiający oświadczył,
iż z treści dołączonego dokumentu nie wynika, by mógł on być przedkładany na cele
związane z prowadzonym postępowaniem.
Niezależnie od powyższej czynności, zamawiający wezwał również odwołującego
pismem z 29 października 2010 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
oferty.
Odwołujący zaznaczył, że przekazał wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak
również udzielił stosownych wyjaśnień w żądanym zakresie, dołączając do złożonych
wyjaśnień oferty cenowe swoich dostawców. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty
oraz złożone wyjaśnienia za nieprawidłowe i niewystarczające, w następstwie czego
poinformował pismem z 13 grudnia 2010 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Tytułem uzasadnienia wskazał, iż z zaświadczenia wystawionego przez bank nie wynika, by
odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. Ponadto zakwestionował prawidłowość
złożonego przez odwołującego zaświadczenia tytułem potwierdzenia braku zaległości z
zapłatą składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający podniósł również w
stosunku do oferty odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny.

I. W odniesieniu do zarzutu, nieodpowiedniego zdaniem zamawiającego, dokumentu
potwierdzającego zdolność finansową wykonawcy odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Wyjaśnił, iż przekazał zamawiającemu dwa dokumenty. Oba wystawione 11
października 2010 r. przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. Każdy z tych dokumentów
potwierdzał posiadaną przez odwołującego zdolność kredytową, w wymaganej przez
zamawiającego wysokości. Podkreślił, iż spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w określonej wysokości
nie było przez zamawiającego kwestionowane, gdy po raz pierwszy zwracał się do
odwołującego z wnioskiem o uzupełnienie zaświadczenia z banku. Bezsporne jest bowiem,
iż powodem zwrócenia się do odwołującego z powyższym wnioskiem był fakt wystawienia
zaświadczenia przez bank hiszpański (I) w języku angielskim, (II) na kwotę wyrażoną w
złotych polskich oraz (III) przez osobę, której nie można było zidentyfikować z imienia i
nazwiska. W piśmie z 25 października 2010 r., zamawiający wezwał do „(...) złożenia
informacji z banku, poświadczającej zdolność finansową wykonawcy (...)", co stanowi,
zdaniem odwołującego, dowód na to, iż zamawiający staje się purystą w dogodnym dla
siebie momencie. Odwołujący uznał zarzut sprowadzający się do posługiwania się przez
hiszpański bank językiem angielskim, za absurdalny. Ponadto oświadczył, iż możliwość
opatrywania zaświadczeń parafą przez osoby je wystawiające w imieniu banku w Królestwie
Hiszpanii jest praktyką. W związku z powyższym nawet, jeśli, co do zasady, zaświadczenie
jest podpisywane z imienia i nazwiska, to fakt ograniczenia się przez urzędnika bankowego
do odpowiedniego parafowania zaświadczenia nie wpływa na jego ważność. Za błędne
poczytał stanowisko zamawiającego odnośnie wymogu pisemnej formy dokumentu (np.
zaświadczenia odpowiednika ZUS). Uznał, że zasada pisemności, obowiązuje w kontaktach
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Po drugie przepisy rozporządzenia (w sprawie
rodzajów dokumentów) nie regulują, w opinii odwołującego, formy dokumentów w
powyższym zakresie. Podkreślał, iż z uwagi na zasadę niedyskryminacji wykonawców ze
względu na miejsce ich siedziby, zamawiający winien uwzględniać różnice wynikające z
odmiennych porządków prawnych oraz panujących w innych państwach zwyczajów i
praktyki. Nie można bowiem nakładać na wykonawcę obowiązku dostosowywania się do
reguł obowiązujących na terenie RP, gdy z obiektywnych przyczyn wykonawca nie jest w
stanie sprostać stosownemu wymogowi. Za nieuprawnione poczytał domaganie się od
odwołującego uzupełnienia dokumentu w powyższym zakresie. W przekonaniu
odwołującego, informacja z banku dołączona do oferty była i pozostaje czytelna oraz jest
dokumentem prawdziwym i ważnym. Domaganie się przez zamawiającego, by hiszpański
bank przedstawił zamawiającemu informację sporządzoną w języku urzędowym państwa, w

którym ten bank ma swoją siedzibę oraz w walucie będącej oficjalnym środkiem płatności,
uznał za żądanie stojące w oderwaniu od praktyki bankowej przyjętej nie tylko w Królestwie
Hiszpanii, ale również w Polsce. Odwołujący podkreślał, iż zamawiający błędnie dokonał
interpretacji oświadczenia wiedzy zawartego w informacji przygotowanej przez bank. W
swoim piśmie z dnia 27 października 2010 r, odwołujący wyraźnie stwierdził, iż przekazuje
„kopię dokumentu stanowiącego informację banku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, S.A. - Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. o zdolności kredytowej
wykonawcy, opiewającej na 20 milionów polskich złotych, podpisaną przez osobę
uprawnioną w imieniu instytucji, Panią E. Miguelez F." W opinii odwołującego, nie można
dokonywać interpretacji treści oświadczenia wiedzy zawartego w powyższym zaświadczeniu
bez uwzględnienia wyjaśnień oraz celu, który przyświecał wykonawcy, gdy starał się on o
wydanie stosownej informacji z banku na potrzeby toczącego się postępowania. Odwołujący
oczekiwał od banku potwierdzenia, iż posiada zdolność kredytową w wysokości wymaganej
przez zamawiającego i taką odpowiedź otrzymał przy czym zarówno odwołujący, jak i bank
posługując się odpowiednimi zwrotami mieli na myśli zdolność kredytową w rozumieniu
przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Dodał również, iż wywody
zamawiającego związane z interpretacją informacji z banku, nawet jeżeli przyjąć, że bank
informował o „płynności finansowej" - czemu odwołujący oponował, nie znajdują
uzasadnienia w stanie faktycznym. Przyznał, iż „płynność finansowa” jest kategorią stricte
księgową i rzeczywiście oznacza zdolność podmiotu do spłacania bieżących zobowiązań
(płatnych do 1 roku) oraz dokonywania zakupów wszelkiego rodzaju towarów i usług.
Podkreślał, że nie przedstawiał bankowi żadnych dokumentów finansowych, nie doręczył
sprawozdań finansowych ani jakichkolwiek innych dokumentów finansowych, w oparciu o
których analizę bank mógłby wypowiedzieć się o „płynności finansowej" podmiotu.
Odwołujący stwierdził, że informacja zawarta w obu dokumentach przedłożonych
zamawiającemu dotyczy zdolności kredytowej, która została dokonana przez bank w oparciu
o środki zgromadzone na koncie, historię dotychczasowych przepływów pieniężnych oraz
renomę odwołującego. Odwołujący tłumaczył, iż nawet jeżeliby przyjąć, iż bank wystawiając
informację rzeczywiście miał na myśli płynność finansową, to zważywszy na cel
przedkładania informacji z banku, którym jest wykazanie, iż wykonawca jest w stanie podołać
finansowo realizacji zamówienia, tj. dysponuje środkami, by rozpocząć i kontynuować roboty
budowlane bez wsparcia finansowego zamawiającego, odwołujący dołączył do oferty
informację z banku, z której wynika, że jest w stanie pokrywać zobowiązania na kwotę 20
min zł. lub wyższą, co tym samym potwierdza nie tylko spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, ale również daje rękojmię tego, że udzielając odwołującemu zamówienia,
będzie on w stanie rozpocząć jego wykonanie i z powodzeniem zakończyć bez żadnego
uszczerbku dla swojej kondycji finansowej.

Przy tym wskazywał, że krajowe regulacje dotyczące zamówień publicznych powinny
być interpretowane w świetle odpowiednich przepisów prawa europejskiego. Z art. 47 ust. 1
lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30.4.2004 r., seria L 134, str. 114) jednoznacznie wynika,
że dowodem sytuacji finansowej wykonawcy może być dostarczone przezeń odpowiednie
oświadczenie banku. Za taki właśnie dokument przyjął wystawioną przez wymieniony bank
informację.

II. Odwołujący odpierał zarzut istnienia podstaw dla wykluczenia go z postępowania z
powodu dołączenia do oferty rzekomo wadliwego zaświadczenia z hiszpańskiego
odpowiednika ZUS, podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w piśmie z 27
października 2010 r, w którym poinformował zamawiającego o tym, że „w hiszpańskim
systemie ubezpieczeń społecznych wyżej wymieniony dokument jest dokumentem
standardowym, o formacie niezależnym od wykonawcy, generowanym automatycznie przez
portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych) przez firmę chcącą powyższe zaświadczenie uzyskać.
Następnie, jest podpisywany przez upoważnionego przez Tesoreria General de Sęguridad
Social (Kasę Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) pracownika firmy ubiegającej się o
ww. informację oraz opatrzony jej pieczęcią. Załączony przez wykonawcę do oferty
dokument został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r.
udzielonego spółce GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez
B. Zgodnie z zapisem widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71
(tłumaczenie na str. 74) firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została
założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu
notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r. i jest jej prawnym następcą."
Odwołujący zaznaczył, iż zamawiający oparł swoje stanowisko na błędnej opinii
przekazanej przez Ambasadę Królestwa Hiszpanii albo opinii, która nie opisuje pełnego
stanu prawnego obowiązującego w powyższym państwie. Powołał się na przepisy
rozporządzenia z 3 kwietnia 1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych, informatycznych
i telematycznych do rejestracji przedsiębiorstw, nadawania numeru członkowskiego,
rejestrowania i wyrejestrowania, naliczania i pobierania składek w zakresie ubezpieczeń
społecznych (Dziennik Urzędowy z 7 kwietnia 1995 roku), w oparciu o który przedsiębiorcy
mogą dokonywać odpowiednich czynności przy wykorzystaniu mediów elektronicznych pod
warunkiem uprzedniego dopełnienia stosownych obowiązków. O równoważności dokumentu
załączonego przez odwołującego do oferty z dokumentem, którego żąda zamawiający
przesądza art. 4 powołanego rozporządzenia, który stanowi, iż w przypadku konieczności

przedstawienia informacji pisemnych w formie papierowej, które mają być skuteczne wobec
osób trzecich lub instytucji, a dotyczą czynności załatwianych i dokumentów składanych przy
użyciu mediów elektronicznych, informatycznych lub telematycznych, o których mowa w
niniejszym Rozporządzeniu, osoby upoważnione zezwoleniem do korzystania z tych mediów
będą uprawnione również do sporządzania autoryzowanych wydruków i poświadczania
pieczęcią i podpisem wydruku uzyskanego z Centralnej Kasy Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Zdaniem odwołującego, z treści przywołanego przepisu wynika ponadto iż w
każdym przypadku, informacje zapisane w formie papierowej, niezależnie od użytego do
wydrukowania sprzętu i jego lokalizacji (włącznie z Automatycznymi Terminalami Informacji i
Zarządzania - TAIG) będą uważane za autoryzowane jeśli dokument taki będzie zawierał
numer sekwencyjny, ślad elektroniczny i kod identyfikacyjny Centralnej Kasy Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych. Spełnienie tego wymogu będzie wystarczające by potwierdzić
treść wydrukowanej informacji i uznawane za poświadczenie jej autentyczności wobec osób
trzecich. Na dowód załączył przedmiotowe rozporządzenie.

III. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, odwołujący przytoczył następującą
argumentację.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty zawierającej „rażąco niską cenę." Pomimo nałożenia przez ustawodawcę
na zamawiającego powyższego obowiązku, ustawodawca nie wyjaśnił, co należy rozumieć
pod terminem „rażąco niska cena," pozostawiając wykładnię powyższego terminu dorobkowi
judykatury oraz doktryny. W sprawie interpretacji terminu „rażąco niska cena" wypowiedział
się między innymi Urząd Zamówień Publicznych. Natomiast cechą wspólną wszystkich
opinii, poglądów oraz stanowisk, które pojawiły się w toku definiowania pojęcia „rażąco
niskiej ceny," jest wskazywanie również metodyki jej ustalania.
UZP w opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej wskazał, że za „rażąco
nisko cenę" można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Innymi słowy „rażąco nisko ceną" jest cena znacząco
odbiegająca od cen przyjętych na rynku, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Podkreślił, że w opinii UZP,
dokonując oceny czy zaoferowana cena wypełnia znamiona „rażąco niskiej ceny,"
zamawiający nie powinni odnosić się tylko do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
Powoływał się na podobne stanowisko judykatury. W orzeczeniu SO w Katowicach z
19 czerwca 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazano, iż „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych (...)."

Wskazywał, iż Krajowa Izba Odwoławcza przyjmuje podobne stanowisko. W ocenie
KIO „rażąco niska cena" to cena nierealistyczna, za którą wykonanie zamówienia nie jest
możliwe (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1082/07),
która grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w
przyszłości, (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 19 czerwca 2007 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-
696/07). W podobnym tonie wypowiedział się również skład orzekający Zespołu Arbitrów w
orzeczeniu z 13 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-666/07), w którym stwierdził, iż cena
rażąco niska, to cena nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale również taka cena, za
którą nie można wykonać danego zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował
wszelkie możliwe oszczędności.
Odwołujący, powołując się na poglądy wynikające z wymienionych wyżej wyroków,
zaznaczał, że zamawiający dokonując oceny, czy ma do czynienia z ceną „rażąco niską" nie
może poprzestawać tylko na dokonywanych przez siebie obliczeniach arytmetycznych. Na
takim stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza, która odwołując się w uzasadnieniu
orzeczenia z 13 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 249/09) do orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, podzieliła utrwalony pogląd, iż cena nie może być oceniana w
wyłączenie według kryterium arytmetycznego. Oznacza to, że dla wykazania, że cena jest
rażąco niska nie jest wystarczające wskazanie różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a kwotą
przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak również odniesienia
rzekomo „rażąco niskiej ceny" do cen innych ofert złożonych w postępowaniu lub też do
oceny zaoferowanej sprzed dwóch lat. Nawet jeżeli przyjąć, że o „rażąco niskiej cenie"
decydowałaby różnica pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a zaoferowaną przez
wykonawcę ceną, to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie jest jednolite.
Tytułem przykładu wskazał orzeczenia, które za „rażąco nisko cenę" uznawały cenę niższą o
40% (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05),
niższą o 30% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 21 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-48/05
i orzeczenie KIO z 27 czerwca 2008 r, sygn. akt KIO/UZP 588/08), w których cena mieściła
się pomiędzy 25 a 30% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2005 r, sygn. akt
UZP/ZO/0-656/05), lub przekraczała 20% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4 kwietnia 2005 r,
sygn. akt UZP/ZO/560/05).

Za istotne odwołujący przyjął, iż ukształtowana linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej nakazuje zamawiającym odnoszenie pojęcia „rażąco niskiej ceny" do
zaoferowanej ceny w rozumieniu przepisów ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (tekst jedn.
Dz. U. z 2001 r, Nr 97. poz. 1050 ze zm.). Innymi słowy, zamawiający mają obowiązek
odnoszenia się jedynie do całkowitej ceny za zaoferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane, a nie poszczególnych jej elementów (orzeczenie KIO z 13 sierpnia 2009 r, sygn.

akt KIO/UZP 1000/09, 12 sierpnia 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 963/09, z 21 lipca 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 866/09 i KIO/UZP 879/09).
W świetle poczynionych wywodów, stwierdził, że zamawiający bezprawnie odrzucił
ofertę konsorcjum. Oparcie się przez zamawiającego jedynie na założeniu, że cena
zaoferowana przez odwołującego jest „ceną rażąco niską" bowiem jest ona niższa o 30%
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, jest w opinii odwołującego
niewystarczające. W szczególności w zestawieniu z poziomem cen ofert w tym
postępowaniu i zanotowanymi różnicami pomiędzy cenami w ofertach poszczególnych
wykonawców. Odwołujący stwierdził, że to zamawiający dokonał szacowania wartości
przedmiotu zamówienia bez dochowania należytej staranności. Nawet jeżeli przyjąć, że cena
zaoferowana przez odwołującego odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT, jak twierdzi zamawiający, o ok. 30%, to zwrócił uwagę, iż cena
odwołującego jest niższa od ceny kolejnego wykonawcy o 5%, od ceny trzeciego wykonawcy
o ok. 6%, od ceny czwartego z wykonawców o ok. 10%, od ceny zaoferowanego przez
piątego z wykonawców o ok. 13%, od szóstego z wykonawców o ok. 15%, a od najdroższej
zaoferowanej ceny o ok. 26%. Wskazuje to, iż cena odwołującego jest ceną konkurencyjną,
ale nie daje podstaw do twierdzeń, iż wyczerpuje ona znamiona pojęcia „rażąco niskiej
ceny". Na poparcie swego stanowiska odwołujący powołał się na orzecznictwo, w tym
orzeczenia ETS z 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89; z 10 lutego 1982 r. w sprawie
76/91 („Transporoute") i z 22 czerwca 1989 w sprawie C-103/88 („Frateili Costanzo"), pogląd
Sądu Okręgowego w Krakowie, który w uzasadnieniu orzeczenia z 23 kwietnia 2009 r.
stwierdził, że zważywszy na fakt, iż zdaniem KIO "rażąco niska cena" to cena, która w
sposób rzucający się w oczy, wyraźny, bardzo duży odbiega od ogólnej ceny innych ofert.
Nie może być to więc cena niższa od pozostałych o 10-15% ponieważ nie spełnia
wskazanych wyżej kryteriów (sygn. akt XII Ga 88/09).”
Odwołujący podkreślał, że uwagi na niewielką rozpiętość cenową, zamawiający
winien był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w stosunku do co najmniej 4
wykonawców, tymczasem z niespotykaną wnikliwością, skoncentrował się na szczegółowym
badaniu ceny odwołującego, uciekając się przy tym do opinii biegłego, którego pomoc była
zbędna, gdyby zapoznał się rzetelnie z przepisami ustawy oraz orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, dorobkiem orzecznictwa sądów powszechnych w związku z licznymi
problemami związanymi z ustaleniem zakresu pojęciowego „rażąco niskiej ceny."
Na marginesie swoich uwag, odnosząc się do zarzutów zamawiającego oraz
przedstawionej przez niego argumentacji dotyczącej kilku pozycji kosztorysowych,
odwołujący wskazywał, iż w ugruntowanej linii orzeczniczej przyjęto, że dla oceny, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę należy badać cenę globalną, a nie jej wyodrębnione elementy,
np. ceny jednostkowe, pozycje asortymentowe (Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 24

marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04). Nie można tym samym kwestionować, jako
wycenionego rażąco nisko, jednego czy kilku elementów złożonego kosztorysu i w
konsekwencji odrzucić oferty odwołującego, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot
zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych, (wyrok Zespołu Arbitrów z 23 marca
2007 r, sygn. akt UZP/ZO/0-297/07; wyrok Zespołu Arbitrów z 16 lutego 2005 r, sygn. akt
UZP/ZO/0-242/05; wyrok ZA z 5 sierpnia 2004 r, sygn. akt UZP/ZO/0-1209/04; wyrok ZA z
30 czerwca 2005 r; sygn. akt UZP/ZO/0-1561/05; wyrok ZA z 16 stycznia 2006 r, sygn. akt
UZP/ZO/0-34/06 czy też orzeczenie KIO z 12 sierpnia 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 963/09 - w
którym stwierdzono m.in. „zamawiający nie jest uprawniony aby formułować zarzuty rażąco
niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy kwestionuje w ogólności ujęcie w kalkulacji kosztów
niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą
się do nich wycenę, a więc podnosi zarzuty wobec części oferty. Nie jest zatem możliwe
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, oceniając tylko wybrane elementy oferty,
ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco niskiej
cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części
oferty.”

IV. Zarzut zaniechania równego traktowania wykonawców odwołujący oparł na poniższych
konstatacjach.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko
oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,
siedzibę wykonawcy czy formę organizacyjno - prawną pod którą wykonawca ubiega się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie parametry, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania
ofert. Zasada ta stanowi fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu
zamówień publicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on, że instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty. Podkreślał, iż pomimo braku w ustawie bezpośredniego odwołania do
zasady przejrzystości, obowiązuje ona również w krajowym porządku prawnym, co wynika z
utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z przyjętą w
doktrynie wykładnią, zasada przejrzystości oznacza, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych reguł i istnieją środki do weryfikacji

prawidłowości ich zachowania zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na
podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady równego
traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, co
oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili wyznaczenia warunków
przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Powyższe zasady obowiązują
na wszystkich etapach prowadzonego postępowania i odnoszą się w równym stopniu do
obowiązku wyznaczania kryteriów oceny ofert na jego początku jak i dokonywania badania i
oceny złożonych ofert. Oznacza to między innymi, iż wszyscy uczestnicy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego winni być traktowani na równych prawach przez
zamawiającego w toku całego postępowania. Nie może bowiem dochodzić do sytuacji, w
której zamawiający w stosunku do jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne
wymagania, a w stosunku do innych wykonawców nie podejmuje żadnych działań. Tego typu
zachowania wyczerpują znamiona naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokonując analizy czynności podejmowanych
przez zamawiającego, odwołujący zarzucił, iż w stosunku do jednych wykonawców
przykładał on szczególną staranność, graniczącą niemal z nadgorliwością, by w stosunku do
pozostałych poniechać stosownych czynności, które wydawały się oczywiste. Tytułem
przykładu wskazał fakt niespotykanie wnikliwego badania elementów cenotwórczych oferty
odwołującego i tylko odwołującego na okoliczność rzekomo rażącej ceny oraz zaniechanie
takiego samego badania w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy zaoferowali ceny
zbliżone.
Podobnym przykładem odmiennego traktowania wykonawców w tym postępowaniu,
było, w ocenie odwołującego, wykonanie niemal benedyktyńskiej pracy przy ocenie
złożonych zaświadczeń banku, obejmujące np. badanie przez zamawiającego odcieni
kolorów oznaczenia bocznego oraz pominięcie wydawałoby się oczywistego uchybienia
jednego z wykonawców, co do przedłożonych referencji (patrz referencje przedłożone przez
spółkę DORBUD SA z siedzibą w Kielcach).
Dalej odwołujący przywoływał orzecznictwo ETS z 21 lipca 2005 r. w sprawie C-
231/03 Coname; ETS z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06, ETS 18 października
2001 r. w sprawie C-19/00 SIAĆ Construction; ETS z 24 listopada 2005 r. w sprawie C-
331/04.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 grudnia 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 30 grudnia 2010 r, przekazanym w kopii stronom postępowania, po
stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-

Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach, który wniósł o oddalenie odwołania w
całości, jako niezasadnego.
Przystępujący powołał się na interes prawny w oddaleniu przedmiotowego
odwołania, gdyż jego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w niniejszym
postępowaniu. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący będzie miał możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oświadczył ponadto, że oferta odwołującego
zawiera inne wady, które przesądzają o zasadności wykluczenia odwołującego z
postępowania, a w szczególności podnosił:
1) iż zgodnie z częścią V ust. 1 pkt 4 tiret drugie SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają polisę lub inny dokument ubezpieczenia
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy ubezpieczenia nie
mniejszej niż 20 000 000 zł. Oferta odwołującego zawiera kopię polisy OC dla firmy
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. Dokument ten zawiera
klauzulę o następującym brzmieniu: „W przypadku roszczenia skierowanego do grupy
współwykonawców. do której należy Ubezpieczony albo jego podwykonawca.
odpowiedzialność Generali ograniczona jest odpowiednio do procentowego udziału
Ubezpieczonego w grupie." Z przytoczonego zapisu oraz zasad ustalonych pomiędzy
członkami konsorcjum (poszczególni uczestnicy konsorcjum mają określony,
umówiony procentowy udział mniejszy niż 100%) wynika zdaniem przystępującego,
że przedstawiony dokument ubezpieczenia OC nie spełnia wymogów SIWZ,
ponieważ w przypadku zaistnienia szkody Towarzystwo Ubezpieczeniowe odpowiada
jedynie do wysokości procentowego udziału członka konsorcjum. W związku z
powyższym, faktyczna kwota ubezpieczenia w tym przypadku jest mniejsza, niż
kwota 20 min zł, wymagana zapisami SIWZ,
2) Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 SIWZ wykonawcy muszą wykazać, że „w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali co najmniej dwa
zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonali 2
roboty budowlane, każda o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000 000,00 PLN,
polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności
publicznej, w tym:
- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg
PKOB poz. 1220,
- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż
40 000 m3. W uwagach zamawiający podał:

- przez obiekty biurowy rozumie się budynki określone zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. nr 112, poz. 1316, z
późniejszymi zmianami), tj. mieszczące się w grupowaniu PKOB grupa 122 klasa
1220,
- przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek o którym mowa w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz.
690 ze zm.),

Oferta konsorcjum odwołującego zawiera wykaz robót budowlanych, w którym:
1) poz. 1 dotyczy budowy siedziby głównej Grupy APPIA XXI. Z referencji wynika, iż
całkowity koszt wykonanych prac wynosi 15 203 162,09 EURO, jednakże wykaz prac, które
zostały wykonane w ramach zamówienia obejmuje roboty o wartości łącznej 6 475 420,56
EURO. W takim wypadku, zdaniem przystępującego, odwołujący nie udowodnił, że w tym
zadaniu wykonał roboty budowlane o wartości wymaganej w SIWZ,
2) poz. 2 dotyczy budowy kompleksu sportowo-dydaktycznego w Kleszczowie. Z
załączonej referencji wynika, że generalnym wykonawcą było konsorcjum firm POLIMEX
Mostostal S.A. (lider), MEGA S.A. (partner) oraz Rystal-Bud sp. z o.o. (partner). Zdaniem
przystępującego, odwołujący nie udowodnił, że posiada doświadczenie wymagane przez
zamawiającego, ponieważ w żadnym miejscu oferty nie wskazał, w jakim zakresie realizował
wymienioną inwestycję. Ponadto z treści referencji wynika, że zamawiający -Urząd Gminy
Kleszczów rekomenduje firmę POLIMEX Mostostal S.A. (nie konsorcjum, którego partnerem
był Rystal-Bud) jako solidnego i wiarygodnego partnera procesu inwestycyjnego, wysoko
ceni profesjonalizm i wiarygodność firmy POLIMEX Mostostal S.A. (nie konsorcjum, którego
partnerem był Rystal-Bud).
Przystępujący podnosił także, że nie można stwierdzić jednoznacznie czy oferta
odwołującego została podpisana przez osobę uprawnioną, bowiem po pierwsze,
pełnomocnictwo, jakiego udzielił pan Alfredo Diego A. w imieniu firmy Construcciones,
Rehabilitaciones y Acabados S.A. firmie Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych
Sp. z o.o. budzi wątpliwości czy zostało faktycznie podpisane przez pana A., gdyż brak jest
czytelnego podpisu mocodawcy, pod dokumentem znajduje się jedynie nieczytelna parafka,
a brak jest pieczęci firmowej i pieczęci imiennej pana Alfredo Diego A. Nie ma zatem
pewności, że dokument został podpisany przez pana Alfredo Diego A., a w konsekwencji
tego nie ma pewności, że lider konsorcjum miał umocowanie do złożenia oferty w imieniu
konsorcjum. Przystępujący wskazywał, iż pełnomocnictwo udzielone przez spółkę
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. panu Carlosowi Sivila S.

posiada następujące ograniczenie:„Wystawianie, akceptowanie, negocjowanie, indosowanie,
dyskontowanie, inkasowanie, oprotestowanie, interweniowanie i realizowanie wszelkich
czynności i umów związanych z wekslami, czekami, zobowiązaniami dłużnymi, zleceniami,
polisami i wszelkimi innymi dokumentami bankowymi lub handlowymi. W przypadku obu
uprawnień bankowych, pan Carlos Sivila S. jest ograniczony limitem do stu tysięcy (100
000,00 €) EURO na operację lub jego równowartością w walucie obcej. W przypadku
operacji przekraczających sumę stu tysięcy euro, potrzebował będzie wspólnego podpisu
pana Manuela Perez S. (...)". Ponieważ wartość przedmiotowego zamówienia znacznie
przewyższa kwotę 100 tys EURO, odwołujący wskazywał, że pan Carlos Sivila S. nie był
uprawniony do samodzielnego podpisania oferty odwołującego.

Zamawiający – Powiat Kielecki: w odpowiedzi z dnia 3 stycznia 2011 r. wniósł o
odrzucenie względnie o oddalenie odwołania. śądania odrzucenia odwołania motywował
faktem, że do odwołania nie został załączony pełny zestaw załączników wymienionych w
odwołaniu. Natomiast w odniesieniu do wniosku o oddalenie odwołania, zaprzeczył wszelkim
podnoszonym twierdzeniom, w tym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Podkreślał, iż jego działania były spowodowane nie dążeniem do wyeliminowania
odwołującego z postępowania ale nakierowane na pełne sprawdzenie złożonej oferty.
Zamawiający podtrzymał zarzut, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postaci sytuacji ekonomiczno finansowej umożliwiającej ubieganie się o
przedmiotowe zamówienie, określonej w SIWZ. Stwierdził, iż nie podtrzymał zarzutów
dotyczących formy zaświadczenia z banku hiszpańskiego. Kwestionował natomiast
spełnienie samego warunku, którego w jego ocenie odwołujący nie spełnił, nie wykazał, iż
posiada środki na koncie w wysokości 20 000 000 PLN lub zdolność kredytową w
wymienionej kwocie, gdyż nie wynika to wprost z zaświadczenia wystawionego przez bank.
Podkreślał, iż z uwagi na niewielkie kwoty kapitału zakładowego, jakim legitymują się spółki
tworzące konsorcjum odwołującego, obligowany był szczególnie wnikliwie analizować
kwestię wiarygodności finansowej wykonawcy.
W przekonaniu zamawiającego, niezasadny pozostawał zarzut bezprawności
wykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, gdyż przedłożony przez odwołującego wydruk papierowy, sporządzony na
podstawie hiszpańskiego rozporządzenia nie jest dokumentem, który potwierdza na piśmie
okoliczność nie zalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne.
Za niezasadny, uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp,
gdyż wbrew zarzutom odwołującego, ocena oferty w tym zakresie nie była dokonana
wyłącznie w oparciu o porównanie z wartością szacunkową, ale w oparciu o opinię biegłego,
podanych cen rynkowych elementów, które poddał ocenie i ich porównania z wyceną innych

ofert. Powołał się przy tym na pogląd wyrażony w wyroku sygn. akt KIO/UZP 1076/10, iż
„dopuszczalne są analizy i porównania poszczególnych elementów cenotwórczych.”
Zamawiający zwrócił uwagę na gołosłowność zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z braku przytoczenia uzasadnienia faktycznego.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach do udziału w postępowaniu odwoławczym z
oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie
stwierdziła również podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 ustawy Pzp. W szczególności, Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania z braku niektórych załączników, z przekazaną kopią odwołania. Znajdowały się
one bowiem w posiadaniu zamawiającego, natomiast w zakresie rozporządzenia
hiszpańskiego z dnia 3 kwietnia 1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych (…) było ono
przywoływane i cytowane w odpowiedzi odwołującego udzielonej 27 listopada 2010 r.
Ponadto przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania w sprawie rozpoznawania odwołań (Dz. U. Nr 48, poz.
280), nie zalicza do odwołania załączników, ale jedynie ich wykaz.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, wzoru umowy, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty odwołującego, wezwań o uzupełnienie dokumentów i udzielonych
wyjaśnień, pism stron i przystępującego złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z
załącznikami. Wnioskowanych dowodów z dokumentów: zestawienia cen ofert. Izba z
urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp dopuściła dowód z dokumentu z akt sprawy sygn.
KIO 2324 i KIO 2325/10 w zakresie zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o
braku zaległości wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, przedstawionego przez firmę
Construcciones Y Auksiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Hiszpanii. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania, przedstawione do
protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa
Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i
zagospodarowaniem terenu.”
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

Z załącznika do protokołu postępowania Druk ZP 12, wynika, że oferty złożyło 11
wykonawców:
- odwołujący konsorcjum 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o.
(lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane
Rystal - Bud sp. z o.o., z ceną brutto 39 263 084,67 zł,
- Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach z ceną brutto
41 494 000,01 zł,
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. z Jędrzejowa z ceną brutto –
41 562 827 ,67 zł.
Pozostałe oferty przewidują wykonanie przedmiotu zamówienia za ceny brutto:
43 304 352,23 zł; 44 474 158,17 zł; 45 171 919,86 zł; 45 488 676,00 zł; 48 187 113,20 zł;
48 445 705,79 zł; 49 737 425,03 zł; 49 855 000,84 zł.
Zamawiający w protokole postępowania podał szacunkową wartość zamówienia w kwocie
47 715 833 zł. (netto), natomiast na otwarciu ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia, wynoszącą 46 000 000 zł. brutto.
Rozdział XII postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) opis sposobu
obliczenia ceny. Cena ma wynikać z kosztorysu ofertowego który należy opracować metodą
kalkulacji szczegółowej. Zamawiający zastrzegł, iż kosztorys ofertowy będzie miał
zastosowanie wyłącznie do: 1) sprawdzenia jakiego rodzaju i jakiej jakości materiały i
urządzenia przyjął wykonawca, 2) sprawdzenia czy nie zachodzi przypadek rażąco niskiej
ceny oraz 3) rozliczeń z wykonawcą w przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego robót
lub wyceny ewentualnych robót zamiennych. Podał, iż przekazane przedmiary mają
wyłącznie charakter informacyjny, nie stanowią podstawy do sporządzenia oferty.
Postanowienia te korespondują z treścią § 6 wzoru umowy „fakturowanie i rozliczenia.”

Stosownie do postanowień SIWZ, rozdział V - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu oceny tych warunków, ust. 1 pkt 4 w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy zobowiązani byli wykazać, iż:
- dysponują środkami lub posiadają zdolność kredytową w kwocie minimum 20 000 000 zł.
W uwadze zamawiający zamieścił adnotację o sposobie przeliczania kwot, jeżeli zostaną
one podane w innej walucie niż polska.

Ocena podanego warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów: - informacji z banku.
W rozdziale V SIWZ ust. 2 zamawiający postanowił, iż o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy nie podlegający wykluczeniu z postępowania w trybie art. 24 ust. 1
ustawy Pzp, między innymi za zaległości z tytułu uiszczania opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Ocena spełnienia warunku o nie podleganiu wykluczeniu nastąpi na podstawie analizy
przedstawionych przez wykonawcę dokumentów: - zaświadczenia właściwego oddziału ZUS
lub KRUS.
Wykonawca zobowiązany był wykazać spełnienie warunków i brak podstaw do wykluczenia,
nie później niż na dzień składania ofert. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień
18 października 2010 r.

W ofercie odwołującego konsorcjum reprezentowanego przez lidera firmę: Kompleksowa
Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. znajdują się załączniki:
- nr 1 informacja banku hiszpańskiego o zdolności kredytowej wykonawcy (wraz z
tłumaczeniem), wystawiona 11 października 2010 r. przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
S.A., opatrzona podpisem potwierdzająca, że przedsiębiorstwo Construcciones,
Rehabilitationes y Acabados S.A. – CORELIA S.A. według kartotek jednostki banku jest
naszym klientem. (…) spółka będąc w dobrej sytuacji ekonomicznej wypełniała na czas
wszystkie zobowiązania finansowe oraz posiada środki finansowe do udziału w nowych
przedsięwzięciach. Opinią banku jest, że spółka jest wypłacalna i posiada zdolność
finansową przekraczającą 20 000 000 zł. (str. 50 oferty),
- dokument z dnia 14.10.2010 r. stanowiący zaświadczenie o stanie składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, wraz z tłumaczeniem, potwierdzający że
Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. nie zalega w Zakładzie Ubezpieczeń
Społecznych w opłacaniu składek, których termin spłaty minął. W treści dokumentu widnieje
adnotacja, iż dane te zostały zatwierdzone przez p. Nurię Perez Badia za przyznanym jej
zezwoleniem z dnia 20.06.2002 r. na rzecz Spółki Geoplank S.A.

Pismem z dnia 25 października 2010 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o dokumenty między innymi:
- na potwierdzenie sytuacji finansowej, bowiem dołączona do oferty kopia dokumentu
zaświadczenia Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.;
- nie pozwala zidentyfikować personaliów osoby, która go podpisała,
- informacja banku hiszpańskiego była przygotowana w języku angielskim, a nie
hiszpańskim,

- nie zostało wyjaśnione czy osoba wystawiająca posługuje się językiem angielskim,
- wartość wykazanych środków finansowych została podana w złotych polskich bez
wskazania daty kursu oraz wartości złotówki do euro, w oparciu który to wyliczono wskazaną
wartość w złotych.
- tłumaczenie nie jest kompletne, nie zawiera danych tłumacza.

Tym samym pismem zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentu, z którego
miałoby wynikać, iż wykonawca nie zalega z płatnością składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, gdyż brak możliwości zidentyfikowania personaliów osoby, która podpisała
odnośny dokument. Ponadto zamawiający oświadczył, iż z treści dołączonego dokumentu
nie wynika, by mógł on być przedkładany na cele związane z prowadzonym postępowaniem.
Zarzucał, iż tłumaczenie nie jest kompletne, nie zawiera danych tłumacza.

W odpowiedzi, na wezwanie pismem z 27 października 2010 r. odwołujący złożył ponownie
zaświadczenie z dnia 11 października 2010 r, stwierdzając, iż przekazuje „kopię dokumentu
stanowiącego informację banku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. -
Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. o zdolności kredytowej wykonawcy,
opiewającej na 20 milionów polskich złotych, podpisaną przez osobę uprawnioną w imieniu
instytucji, Panią E. Miguelez F." Wyjaśniał, iż wymieniony bank jest bankiem
międzynarodowym, nie ma obowiązku wystawiania dokumentów w języku hiszpańskim. Złoty
polski jest walutą kraju UE, w związku z czym bank na prośbę wykonawcy, wystawił
zaświadczenie w walucie kraju, w którym zaświadczenie miało zostać użyte.

W piśmie z 27 października 2010 r. poinformował jednocześnie zamawiającego o tym, że „w
hiszpańskim systemie ubezpieczeń społecznych wyżej wymieniony dokument na
potwierdzenie braku zaległości w składkach, (zamieszczony na stronie 94 oferty), jest
wydawany na podstawie rozporządzenia z 3 kwietnia 1995 r. o wykorzystaniu mediów
elektronicznych (…) standardowy o formacie niezależnym od wykonawcy, generowany
automatycznie przez portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę
Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) przez firmę chcącą powyższe zaświadczenie
uzyskać. Następnie, jest podpisywany przez upoważnionego przez Tesoreria General de
Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) pracownika firmy
ubiegającej się o w/w informację oraz opatrzony jej pieczęcią. Załączony przez wykonawcę
do oferty dokument został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r.
udzielonego spółce GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez
B. Zgodnie z zapisem widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71
(tłumaczenie na str. 74) firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została

założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu
notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r. i jest jej prawnym następcą." Powołał się
na przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z dnia 30.12.2009 r, że brak
jest wymogu wskazania przeznaczenia dokumentu.

Pismem z dnia 29 października 2010 r. odwołujący został wezwany o przedstawienie
oryginałów zaświadczeń Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., gdyż zdaniem
zamawiającego dwa odpisy tego samego dokumentu różniły się treścią.

Z dokumentów akt postępowania wynika, iż w dniu 29.11.2010 r. zamawiający zlecił
tłumaczenia przysięgłe: zaświadczenia banku oraz poświadczenia o braku zaległości w
opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne. Z porównania treści tłumaczenia przez
odwołującego (SIWZ dopuszczała tłumaczenie własne) i tłumacza przysięgłego, wynika, iż
poza odmiennościami frazeologicznymi, sens treści, które te dokumenty zawierają, nie
odbiega od przedstawionych przez odwołującego.

Odrębnym pismem z dnia 29 października 2010 r. zamawiający wezwał również
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
zaoferowanej przez ceny oferty, żądając przedstawienia sposobu wyceny wskazanych
kilkudziesięciu pozycji kosztorysu ofertowego.
Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień w żądanym zakresie, dołączając oferty cenowe
swoich dostawców. Wyjaśnił również, iż przekazane przedmiary miały wyłącznie charakter
pomocniczy do sporządzenia oferty. A podana cena nie odbiega znacząco od innych ofert.

Zamawiający zwracał się do Ambasady Hiszpańskiej pismem z dnia 9.11.2010 r. w sprawie
oceny kwestionowanych dokumentów. Otrzymał opracowanie firmy Garriguez Polska i Pablo
Olabarri Gortazar sp. komandytowa, dotyczące „dokumentów wymaganych od wykonawcy
hiszpańskiego w procedurze zamówień publicznych w Polsce.” Pismem z dnia 10.11.2010 r.
prosił o potwierdzenie przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch
(Spain) danych zawartych w zaświadczeniu z dnia 11.10.2010 r. Na wymienione pismo nie
otrzymał odpowiedzi.

Załączony przez wykonawcę do oferty dokument odpowiednika ZUS, jak wynika z jego
treści, został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r. udzielonego
spółce GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez B..

W aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71 (tłumaczenie na str. 74) widnieje zapis,

iż firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została założona w wyniku
podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu notarialnego
sporządzonego 27 listopada 2006 r.

W piśmie z dnia 13 grudnia 2010 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. w Kielcach oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania. Zamawiający stwierdził, iż zaświadczenie banku potwierdza
„płynność finansową” co nie jest równoważne „posiadaniu środków” lub „zdolności
kredytowej.” Oświadczył, iż przedłożony dokument nie potwierdza posiadania środków lub
zdolności kredytowej, jak wymaga tego § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia (w sprawie rodzaju
dokumentów), w wysokości wskazanej przez zamawiającego w specyfikacji. Uznał, że
wykonawca nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania w trybie art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający uznał także, że złożony dokument generowany automatycznie
przez portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social, podpisany przez
upoważnioną przez ten urząd osobę z firmy ubiegającej się o tą informację, nie może być
uznany, gdyż został wygenerowany z systemu na mocy upoważnienia udzielonego innej
firmie niż Corelia S.A. Nie odpowiada formie prawnej zaświadczenia – certificado de que de
contratista esta ai Corrienteen El Pago de las quotas de Sęguridad Social. Nie został wydany
przez odpowiedni miejscowo hiszpański Urząd Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, po
uprzednim złożeniu wniosku na oficjalnym formularzu.

Z treści zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o braku zaległości wobec Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, przedstawionego przez firmę Construcciones Y Auksiliar de
Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Hiszpanii w dokumentach oferty w sprawie sygn. KIO 2324 i
KIO 2325/10, dopuszczonych z urzędu przez Izbę jako dowód w niniejszej sprawie, wynika
iż wymieniony wykonawca, złożył takie samo zaświadczenie uzyskane drogą elektroniczną,
potwierdzone zgodnie z autoryzacją wydaną podmiotowi, którego dotyczyły przez wskazaną
osobę, opatrzone jej nieczytelnym podpisem. Dokument ten został złożony w formie
tłumaczenia z podpisem notarialnie poświadczonym. Co do swej treści nie odbiega od
dokumentu złożonego na okoliczność wywiązania się z płatności składek na ubezpieczenie
społeczne, przez odwołującego.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w związku z wykluczeniem z postępowania
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, iż analizował kosztorys
ofertowy odwołującego, pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny w oparciu o
przeprowadzone porównanie wybranych pozycji kosztorysu ofertowego z kosztorysem
inwestorskim oraz dalsze ustalenia na podstawie opinii rzeczoznawcy, odnoszące się

przykładowo do wyceny robót dotyczących instalacji klimatyzacji, instalacji teletechnicznej,
instalacji p.poż., w oparciu o co doszedł do przekonania, iż ceny tych pozycji są rażąco
niskie, poniżej kosztów wytworzenia, czy zakupu urządzeń. Z wymienionych względów uznał
ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako
zarówno zawierającą rażąco niską cenę, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
jako stanowiącą przejaw nieuczciwej konkurencji.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący był legitymowany do wniesienia odwołania, bowiem został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona mimo, iż była najkorzystniejsza według ustalonego
kryterium. Może zatem doznać szkody w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie w
wyniku czynności zamawiającego, które uznał za podjęte bezprawnie.

Przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w § 4 ust. 1 stanowi, iż jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP zamiast dokumentów o których mowa w § 2
ust. 1 pkt (…) 4, składa dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie zalega z uiszczaniem (…) składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 3 wymienionego
rozporządzenia jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym
administracyjnym, albo samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania
lub kraju, gdzie wykonawca ma siedzibę. Ustęp 4 § 4 wymienionego rozporządzenia stwarza
dla zamawiającego podstawy - w przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego
przez wykonawcę mającego siedzibę poza terytorium RP, do zwrócenia się do właściwych
organów w kraju miejsca siedziby wykonawcy z wnioskiem o udzielenie niezbędnych
informacji. Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający może jedynie wtedy wymagać oryginału lub
kopii notarialnie poświadczonej, jeżeli dokument jest nieczytelny lub budzi wątpliwości co do
jego prawdziwości. Zamawiający przyznał, iż co formy dokumentów w odniesieniu do
zaświadczenia z banku i zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, wymagał aby
były to oryginały lub kopie poświadczone za zgodność przez wykonawcę, a co do
wykonawców nie mających siedziby w Polsce, aby dokument był załączony wraz z
tłumaczeniem, mogło być to tłumaczenie własne wykonawcy.

Izba uznała, iż do oceny kwestionowanych dokumentów: tak zaświadczenia z Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. po jego
uzupełnieniu oraz zaświadczenia z urzędu Tesoreria General de Sęguridad Social,
odpowiednika polskiego ZUS, zastosowanie znajdują przepisy hiszpańskie, jako kraju ich
wystawienia. Wynika to z przepisów prawa międzynarodowego oraz cytowanych wyżej
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które statuują równoważność dokumentów
wystawionych w kraju siedziby wykonawcy. Zamawiający błędnie utożsamiał ocenę
równoważności dokumentów przedstawianych przez wykonawcę zagranicznego
dokonywaną w oparciu o przepisy ustawy Pzp, z podstawami do wystawienia określonego
dokumentu zagranicą. Oczywistym jest bowiem, że dokumenty sporządzane w Hiszpanii,
nie są wydawane na podstawie prawa polskiego.

Ad. I. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, przez wykluczenie odwołującego z
postępowania, z powodu, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w zakresie sytuacji
ekonomiczno finansowej, znalazł potwierdzenie w trakcie postępowania dowodowego.
Odwołujący złożył zaświadczenie z dnia 11 października 2010 r, w dokumentach
oferty i ponownie na wezwanie - stwierdzając, iż przekazuje „kopię dokumentu stanowiącego
informację banku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch
(Spain) o zdolności płatniczej wykonawcy, opiewającej na 20 milionów polskich złotych,
podpisaną przez osobę uprawnioną w imieniu wymienionego banku, Panią E. Miguelez F.,
której personalia zostały wymienione w treści tego zaświadczenia, a dokument ten
ostatecznie podlegał badaniu. Dla oceny prawidłowości wymienionego dokumentu, zdaniem
Izby, pozostają bez znaczenia okoliczności, iż został wystawiony w języku angielskim, czy
też podaje wysokość kwoty w walucie polskiej. Przepisy w tym zakresie nie zawierają
żadnych obostrzeń. Dokument, w sposób dopuszczony w SIWZ, został przetłumaczony na
język polski przez wykonawcę, poświadczony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę,
opiewa na złote polskie, zatem podawanie kursu wymiany na oznaczony dzień składania
ofert, było zbędne. Wystarczające i logiczne były wyjaśnienia odwołującego, że wymieniony
bank jest bankiem międzynarodowym, nie ma obowiązku wystawiania dokumentów w języku
hiszpańskim. Złoty polski jest walutą kraju UE, w związku z czym bank na prośbę
wykonawcy, wystawił zaświadczenie w walucie kraju, w którym zaświadczenie miało zostać
użyte.
Okoliczność bezsporną stanowi, iż płynność aktywów - liquidity (asset) w doktrynie
ekonomii oznacza – możliwość zamiany aktywów na środki pieniężne, zwykle przez
sprzedaż według wartości rynkowej. Aby można było mówić o płynności, musi istnieć
możliwość przeprowadzenia takiej sprzedaży bez zbędnej zwłoki przy możliwie niskich

kosztach transakcji. Najbardziej płynne są aktywa rynku pieniężnego, ponieważ
charakteryzujące się szybkimi i dużymi obrotami, w przeciwieństwie do aktywów takich jak
nieruchomości. Czyli inaczej rzecz ujmując, płynność finansowa to zdolność do terminowego
regulowania zobowiązań w oznaczonym czasie. Płynność finansowa określana jest przy
pomocy wskaźników w relacji aktywów do zobowiązań, np. środków pieniężnych i aktywów
pieniężnych do zobowiązań bieżących. Wskaźniki te są podawane w liczbach, natomiast nie
są wyrażane w jednostkach pieniężnych w jakiejkolwiek walucie.
Zdolność kredytową na gruncie polskiego prawa definiuje art. 70 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), który stanowi,
iż przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z
odsetkami w terminach określonych w umowie.
Podstawowe znaczenie, w ocenie Izby, ma treść omawianego dokumentu.
Poświadcza on mianowicie, że przedsiębiorstwo Construcciones, Rehabilitationes y
Acabados S.A. – CORELIA S.A. według kartotek jednostki banku jest naszym klientem. (…)
Spółka będąc w dobrej sytuacji ekonomicznej wypełniała na czas wszystkie zobowiązania
finansowe oraz posiada środki finansowe do udziału w nowych przedsięwzięciach. Opinią
banku jest, że spółka jest wypłacalna i posiada zdolność finansową przekraczającą
20 000 000 zł. (w tłumaczeniu odwołującego). Natomiast w tłumaczeniu zamawiającego,
„odwołujący ma wystarczającą płynność do zapłaty 20 000 000 zł. lub wysokiej kwoty.”
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż omawiane zaświadczenie stanowi
oświadczenie wiedzy, gdzie posiłkowo stosuje się reguły wykładni oświadczenia woli. Biorąc
zatem pod uwagę, iż potwierdzenie płynności finansowej, czy też zdolności finansowej
odnosi się do bieżących zdolności płatniczych podmiotu, w oparciu o jego płynne aktywa,
zachodziły podstawy do uznania, iż bank potwierdził tym samym posiadanie środków
pieniężnych przez odwołującego na wymaganą kwotę 20 000 000 PLN. Zaświadczenie, nie
określa bowiem wskaźnika płynności finansowej podmiotu, ale podaje konkretną kwotę
20 000 000 zł. jaką odwołujący dysponował w momencie wystawienia zaświadczenia.
Podkreślenia wymaga, iż bank ten nie poprzestał na samym stwierdzeniu posiadania
płynności finansowej przez wykonawcę w rozumieniu regulowania jego bieżących
zobowiązań, ale podał też kwotę, którą do tej płynności odnosił, tj 20 000 000 zł., co
dowodzi, iż w ocenie banku, odwołujący dysponował wymienioną kwotą. Należało zgodzić
się z odwołującym, że ze względu na odmienne porządki prawne, nieścisłości
terminologiczne używanych pojęć, faktyczne znaczenie terminu użytego przez bank w
wymienionym zaświadczeniu, może również oznaczać zdolność kredytową podmiotu w
wymienionej kwocie, skoro dawał on pełne zabezpieczenie, poprzez posiadanie aktywów w
tej kwocie. Nie mniejsze znaczenie, ma cały kontekst zawarty w zaświadczeniu,
potwierdzający dobrą kondycję podmiotu, bieżące regulowanie zobowiązań oraz zdolność do

udziału w realizacji nowych przedsięwzięć. Z przedstawionych względów izba uznała, iż
odwołujący w sposób właściwy potwierdził zdolność ekonomiczno finansową do realizacji
przedmiotu zamówienia, a jego wykluczenie, z powodu zanegowania przez zamawiającego
spełnienia tego warunku, nie znajdowało uzasadnionych podstaw. Ponadto w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentu, zamawiający nie kwestionował spełnienia przez odwołującego
warunku wiarygodności ekonomiczno finansowej i nie wzywał do uzupełnienia
zaświadczenia z banku w tym zakresie.

Ad. II. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust 1
pkt 5 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu, iż wykonawca
nie wykazał braku podstaw do wykluczenia – w zakresie niezalegania z opłacaniem składek
na ubezpieczenie społeczne, znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.
Przedstawione tłumaczenie dokumentu z dnia 14.10.2010 r. stanowiącego
zaświadczenie o stanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, potwierdza, że
Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. nie zalega w Zakładzie Ubezpieczeń
Społecznych w opłacaniu składek, których termin spłaty minął, zatem należało uznać je za
prawidłowe. Dokument został wystawiony w trybie przepisów rozporządzenia z 3 kwietnia
1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych, informatycznych i telematycznych do
rejestracji przedsiębiorstw, nadawania numeru członkowskiego, rejestrowania i
wyrejestrowania, naliczania i pobierania składek w zakresie ubezpieczeń społecznych
(Dziennik Urzędowy z 7 kwietnia 1995 roku), w oparciu o które przedsiębiorcy z Hiszpanii
mogą dokonywać odpowiednich czynności przy wykorzystaniu mediów elektronicznych pod
warunkiem uprzedniego dopełnienia stosownych obowiązków. A więc dokument załączony
przez odwołującego do oferty, w ocenie Izby, pozostaje równoważny do tego, którego żądał
zamawiający w SIWZ. Przesądza o tym art. 4 powołanego rozporządzenia, który stanowi, iż
w przypadku konieczności przedstawienia informacji pisemnych w formie papierowej, które
mają być skuteczne wobec osób trzecich lub instytucji, a dotyczą czynności załatwianych i
dokumentów składanych przy użyciu mediów elektronicznych, informatycznych lub
telematycznych, o których mowa w niniejszym rozporządzeniu, osoby upoważnione
zezwoleniem do korzystania z tych mediów będą uprawnione również do sporządzania
autoryzowanych wydruków i poświadczania pieczęcią i podpisem wydruku uzyskanego z
Centralnej Kasy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Przeprowadzony dowód z zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o braku
zaległości wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, przedstawiony przez firmę
Construcciones Y Auksiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Hiszpanii w dokumentach
oferty w sprawie sygn. KIO 2324/10 i KIO 2325/10, potwierdza, iż w hiszpańskim systemie
ubezpieczeń społecznych wyżej wymieniony dokument jest dokumentem standardowym, o

formacie niezależnym od wykonawcy, generowanym automatycznie przez portal internetowy
Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu Ubezpieczeń Społecznych)
przez firmę chcącą powyższe zaświadczenie uzyskać. Następnie, jest podpisywany przez
upoważnionego przez Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę Główną Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych) pracownika firmy ubiegającej się o ww. informację oraz
opatrzony jej pieczęcią. Nie stanowi więc jedynie wydruku z zasobu elektronicznego
instytucji, ale ponadto jest autoryzowany przez osobę mającą stosowne zezwolenie i przez
nią opatrywany podpisem. Jedyna różnica miedzy tymi dokumentami sprowadzała się do
opatrzenia go podpisem notarialnie poświadczonym, czego w niniejszym postępowaniu
zamawiający nie wymagał. Załączony przez odwołującego do oferty dokument został
podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r. udzielonego spółce
GEOPLANK S.A. przez osobę w nim umocowaną tj. Panią Nurię Perez B., w treści
przywoływane jest wymienione rozporządzenie z 3 kwietnia 1995 r. Zgodnie z zapisem
widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71 (tłumaczenie na str. 74
oferty odwołującego), firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została
założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu
notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r, zatem uprawnione jest stanowisko
odwołującego, iż jest jej prawnym następcą i nadal może się posługiwać nadanym wcześniej
uprawnieniem do autoryzacji dokumentów wydawanych przez wymieniony urząd dla
upełnomocnionego pracownika. Nie stanowi dowodu przeciwnego przedstawione przez
zamawiającego opracowanie ogólne firmy Garriguez Polska i Pablo Olabarri Gortazar sp.
komandytowa, dotyczące „dokumentów wymaganych od wykonawcy hiszpańskiego w
procedurze zamówień publicznych w Polsce.” Jeżeli nawet możliwe jest uzyskanie
zaświadczenia – certificado de que de contratista esta ai Corrienteen El Pago de las quotas
de Sęguridad Social, wydanego przez odpowiedni miejscowo hiszpański Urząd Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych, po uprzednim złożeniu wniosku na oficjalnym formularzu, to z
dowodów zgromadzonych w sprawie nie wynika, iż jest to jedyny dopuszczalny sposób
potwierdzania braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, a
wymieniona opinia nie wypowiada się co prawidłowości dokumentu przedstawionego przez
odwołującego. Odwołujący złożył wymagane zaświadczenie z dnia 14 października 2010 r.
Załączony przez wykonawcę do oferty dokument, nie stanowi jedynie wydruku z zasobu
elektronicznego danej instytucji, ale został autoryzowany i podpisany przez osobę w nim
wymienioną oraz umocowaną do tej czynności na podstawie stosownego zezwolenia.
Ad. III. Mimo, iż żądanie udzielenia wyjaśnień na temat ceny, zamawiający oparł o art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, to prosił o udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytania w
odniesieniu do wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego, w żaden sposób nie nawiązując

do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny. Interpretację pojęcia „wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny” zawiera art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający
oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia, przy czym nie jest to katalog zamknięty. Kalkulowanie
cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy, a zarazem jego obowiązkiem.
Wykonawca nie musi w taki sposób wyliczać cen jednostkowych, aby w każdej z tych cen
zapewnić rentowność. Istotne jest aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia,
pokrywała koszty realizacji usługi budowlanej oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny
poziom zysku.
Zamawiający błędnie utożsamiał żądanie wyjaśnień co do poszczególnych pozycji i
cen jednostkowych kosztorysu ofertowego, (które mogą dotyczyć treści oferty, w aspekcie jej
zgodności z SIWZ, z wyłączeniem sytuacji, gdy w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie
ryczałtowe), z wyjaśnieniami w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny. Przykładowo – wykonawcy takich wyjaśnieniach ujmują: rabaty cenowe udzielane
przez stałych dostawców, posiadane zapasy materiałowe nabyte po niższych cenach,
innowacyjne rozwiązania projektowe czy techniczne, wydajny sprzęt najnowszej generacji,
itp, pozwalające na oszczędność kosztów wykonania zamówienia. Oceniając tego rodzaju
wyjaśnienia, bierze się bowiem pod uwagę obiektywnie istniejące czynniki, dostępne dla
wykonawcy w sposób zindywidualizowany.
Odwołujący dokładnie odpowiedział na pytania zamawiającego, a treść tych
odpowiedzi nie upoważniała, do stawiania zarzutów, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż żądanie wyjaśnień w odniesieniu do
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, nie stanowi o prawidłowym przeprowadzeniu
procedury wyjaśniania ceny oferty w oparciu o wskazania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
potwierdzenia lub wykluczenia rażąco niskiej ceny oferty.
Oceniając tylko wybrane pozycje kosztorysu ofertowego, zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o
rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej
cenie pewnej części oferty. Czynność polegająca na uznaniu, że oferta odwołującego
zawierała rażąco niską cenę i odrzucenie jej nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp. Należało przyznać rację odwołującemu, iż niewątpliwie punktem odniesienia w
tym przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające się do wskazanych

pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko część oferty, zamawiający nie mógł
odrzucić oferty odwołującego, bowiem również art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o rażąco
niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny
pewnej części oferty. „Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby być uznana za
rażąco niską to żadną miarą w przyjętym kryterium wagowym, nie czyniła ceny całej oferty
rażąco niską. Nie zachodziły zatem przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,” tak wypowiedział się SO w Częstochowie w wyroku z
dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05), a nadto SO w Poznaniu w wyroku z dnia
21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08), stwierdzając, że „Istotna jest bowiem cena końcowa i
ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4
Pzp” obejmując każdorazowo badanie, czy jest ona realna." Stanowisko takie dominuje w
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 03.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
168/09; KIO/UZP 189/09). „Izba podtrzymuje za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia
15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08), że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być
tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi
bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych tylko
pozycji,” wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) „W konsekwencji Izba
stwierdza, że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i
orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej
poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.
„Powyższe jest dodatkowo uzasadnione w wypadku wynagrodzenia ryczałtowego, co ma
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.” (wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1594/09).
Izba jest władna rozpatrywać sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
sformułowanych wobec sprecyzowanej czynności zamawiającego. Zatem na marginesie
jedynie można dodać, iż właściwymi narzędziami do weryfikacji oferty wykonawcy, której
stawia się zarzut rażąco niskiej ceny, są: porównanie tej ceny z przedmiotem zamówienia
jako całości, wyceną kosztorysu inwestorskiego, uśrednionych cen ofert wykonawców w
danym postępowaniu. Średnich cen rynkowych w bieżącym okresie na porównywalny
przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, zamawiający nawet nie miał uzasadnionych podstaw,
aby wszcząć procedurę żądania wyjaśnień pod kątem potwierdzenia lub wykluczenia rażąco
niskiej ceny oferty. Porównując ceny złożonych ofert, z wyłączeniem najwyższych, kształtują
się one na wyrównanym poziomie, zatem można przyjąć, iż stanowi to odzwierciedlenie
tendencji rynkowych. Średnio ceny kolejnych ofert, pokazują, iż różnica między nimi nie
przekraczała 10%. Świadczy to o działaniu normalnego mechanizmu konkurencji. Z tych

względów za trafne Izba przyjęła spostrzeżenie odwołującego, że najwyraźniej zamawiający
w kosztorysie inwestorskim wycenił realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego na
poziomie odbiegającym od realiów rynkowych, skoro jego wycena była wyższa niż średnie
ceny ofert na poziomie około 20%. Stąd podnoszone naruszenie przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z podaniem zarzutu
rażąco niskiej ceny, Izba uznała za dowiedzione. Zamawiający naruszył także przepis art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy, przez jego bezpodstawne przywołanie i przyjęcie, iż odwołujący dopuścił
się w toku postępowania czynu nieuczciwej konkurencji. W żadnej mierze do takich
twierdzeń nie upoważniała zamawiającego przeprowadzona analiza kalkulacji wybranych
pozycji cen jednostkowych (w tym wkalkulowanych cen materiałów). Kosztorys miał
charakter pomocniczy, a treść oferty stanowiła cena całkowita za przedmiot zamówienia w
ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. Nawet jeżeli zamawiający zaznaczył w
SIWZ, iż przy pomocy kosztorysu, będzie weryfikował cenę oferty, to nie oznacza, iż mógł
pominąć imperatywne wskazania art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mówiące o ocenie ceny oferty
– w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ad. IV Izba w pełni podzieliła stanowisko odwołującego oraz całą argumentację, iż
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko
oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,
siedzibę wykonawcy czy formę organizacyjno - prawną pod którą wykonawca ubiega się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania
ofert, a zamawiający nie czynił żadnych odstępstw i różnic w podejściu do oceny ofert
poszczególnych wykonawców.
Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem
fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych.
Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on, że instytucje zamawiające zapewniają równe i
niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Oznacza
to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych i
z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania
zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych

kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej
istocie dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, co oznacza, że wykonawcy muszą być
traktowani na równi tak w chwili wydawania wytycznych do przygotowania ofert, jak i
wówczas, gdy oferty te są oceniane.
Nie może bowiem dochodzić do sytuacji, w której zamawiający w stosunku do
jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne wymagania a w stosunku do innych
wykonawców nie podejmuje żadnych działań, nawet gdy złożone dokumenty mogą budzić
wątpliwości. Tego typu działania wyczerpują znamiona naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba uznała trafność uwag odwołującego, iż oceniając czynności zamawiającego,
nasuwa się spostrzeżenie, iż w stosunku do oferty odwołującego przykładał on szczególną
dociekliwość, natomiast w stosunku do oceny oferty wybranej – wykonawcy: DORBUD S.A.
z siedzibą w Kielcach (co stanowiło przedmiot oceny Izby), nie dochował takiej samej
skrupulatności, przy ocenie złożonych referencji. Trafnym przykładem jest także badanie
elementów cenotwórczych oferty odwołującego i tylko tej oferty na okoliczność rażącej ceny,
a zaniechanie takiego samego badania w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy
zaoferowali ceny zbliżone (różnica na poziomie około 5%).
Zamawiający może co oczywiste, przyjąć sposób badania ofert jaki uzna za
stosowny, ale musi to czynić zgodnie z przepisami Pzp, warunkami ustalonymi w SIWZ i przy
tym jednakowo traktować wykonawców.

Izba uznała za niedopuszczalne zgłaszanie nowych zarzutów przeciwko ofercie
odwołującego przez przystępującego, których nie podał zamawiający wykluczając
odwołującego z postępowania oraz odrzucając jego ofertę. Odwołujący zatem mógł jedynie
odnieść do zarzutów podanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 grudnia 2010 r. o
wyniku przetargu.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może bowiem zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując stronę, do której przystępuje
oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jeżeli
przystępujący uważał, że zamawiający wykluczył wprawdzie odwołującego z postępowania i
odrzucił jego ofertę, ale nie podał wszystkich przyczyn czynność taką uzasadniających, to
służyło mu prawo do wniesienia własnego odwołania na zaniechania zamawiającego w tym
zakresie. Z tych względów izba pozostawiła bez rozpoznania dodatkowe zarzuty
przystępującego wobec oferty odwołującego przedstawione w piśmie o przystąpieniu.
Czynności uczestnika postępowania, jak stanowi art. 185 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą

pozostawać w sprzeczności ze stanowiskiem strony, do której przystąpił. Zamawiający zaś,
nie podnosił zarzutów tej treści, jakie zgłosił przystępujący DORBUD S.A.
Postępowanie dowodowe w sprawie Sygn. akt KIO 2762/10 potwierdziło zasadność
czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust.
2 pkt. 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust.1 ustawy Pzp, a
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie w sprawie o sygnaturze akt Sygn. akt
KIO 2762/10 i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp.

O kosztach w sprawach sygn. akt: KIO 2745 /10 oraz sygn. akt KIO 2762/10 orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skoro odwołania zostały uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w tych
sprawach należało obciążyć zamawiającego.
W sprawie sygn. akt KIO 2745/10 Izba zasądziła na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie od
zamawiającego Starostwa Powiatowego w Kielcach kwotę 20 000,00 zł. tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania. W sprawie sygn. akt KIO 2762/10 Izba zasądziła na rzecz
odwołującego konsorcjum w składzie:1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych
sp. z o.o.; 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo
Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. od zamawiającego Starostwa Powiatowego w Kielcach
kwotę 20 000,00 zł. tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
- na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

..…………………