KIO/UZP 878/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 22/08 KIO/UZP 226/08 KIO/UZP 273/08 KIO/UZP 333/08 KIO/UZP 765/08 KIO/UZP 82/08 KIO/UZP 466/08 KIOIUZP 273/08 KlO/UZP 36/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 878/09
WYROK
z dnia 27 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950 Warszawa,
Pl. Powstańców Warszawy 1 protestu z dnia 4 czerwca 2009 r.
przy udziale J. S. Hamilton Poland Ltd Sp. z o. o., 81-404 Gdynia, ul. Świętojańska 134,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków,
ul. Lubicz 25A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na „Wykonywanie usług badania próbek gazu skroplonego
(LPG) w ramach systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw realizowanego przez
Inspekcję Handlową na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200)” wykonawca - Instytut
Nafty i Gazu, zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na wybór oferty
wykonawcy J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o., zwanego dalej również Hamilton, jako
najkorzystniejszej w części II zamówienia Rejon południe oraz na zaniechanie dokonania
czynności określonych w art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. odrzucenie oferty Hamilton w związku z podjętymi przez zamawiającego
czynnościami, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, wskazującymi na zastosowanie
rażąco niskiej ceny i dokonanie ponownego wyboru ofert,
2. wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości co do posiadania przymiotu
laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
Hamilton w związku z wykonywaniem na rzecz kilku podmiotów tego rynku usług
badania jakości próbek paliw poza ustawowym systemem monitoringu, które to
wątpliwości mogą być wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do swojego interesu prawnego w złożeniu protestu Instytut Nafty
i Gazu wskazał, że złożył ofertę w części II zamówienia, co sprawia, że ma on interes
prawny w uwzględnieniu złożonego protestu, ponieważ uwzględnienie protestu może
doprowadzić do wyboru jego oferty.
W uzasadnieniu protestu protestujący stwierdził, że zamawiający powinien uznać
wyjaśnienia Hamilton złożone na wezwanie zamawiającego za niespełniające wymagań
ustawowych i niewyjaśniające elementów cenotwórczych, a w konsekwencji stwierdzić
stosowanie przez wskazanego wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ponieważ w niektórych oferowanych parametrach cena (co przekłada się na
cenę łączną) jest nienormalnie niska w stosunku do cen konkurencyjnych, w szczególności
do cen oferowanych przez protestującego i w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia.
Podniósł, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego w sposób należyty wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jaką zamawiający podał
podczas otwarcia ofert, tj. kwota 292.739,00 zł dla części II zamówienia. Podał, że cena
oferowana przez J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o. to kwota 168.252,64 zł.
Podniósł, że drugim punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie
protestującego, gdyby te ceny również były znacznie niższe od wartości szacunkowej
zamówienia to ten pierwszy punkt odniesienia byłby niemiarodajny, jednak w przedmiotowym
postępowaniu ceny innych wykonawców są miarodajne, co potwierdza zwłaszcza cena
ofertowa firmy Polcargo, która złożyła ofertę w części I zamówienia. Wyjaśnił, że w tym
przypadku należy odnieść się do wszystkich cen oferowanych w postępowaniu, nie tylko
w danej części zamówienia, aby uzyskać właściwe, szerokie porównanie cen.
W ocenie protestującego znacznie niższa cena niektórych z oferowanych usług
(parametrów badanych próbek LPG) powinna budzić wątpliwości zamawiającego, czy jest
ona skalkulowana na podstawie wszystkich elementów kosztotwórczych (np. koszty
materiałów, amortyzacji, zużycia energii, robocizny, podróży służbowych w wypadku usługi
transportowej, zagospodarowania odpadów) i zawiera choćby minimalny zysk. To samo
dotyczy łącznej ceny oferty wykonawcy.
Protestujący stwierdził, że wskazane dwa odniesienia wskazują na zastosowanie co
najmniej w przypadku 3 parametrów oferty Hamilton cen rażąco niskich, co wpływa na
łączną cenę oferty.
Protestujący uznał wyjaśnienia Hamilton złożone w przedmiocie podejrzenia
stosowania cen rażąco niskich jedynie za polemikę z zamawiającym, które jednak nie
wskazują, jakie to obiektywne czynniki pozwoliły temu wykonawcy skalkulować cenę oferty
na oferowanym ostatecznie poziomie.
Odnosząc się do czynnika dysponowanie przez Hamilton czterema laboratoriami
stwierdził, że nie może ono być szczególnie korzystnym czynnikiem obiektywnym, ponieważ
każdy z wykonawców dysponuje w swoim regionie, na który składał ofertę, co najmniej
jednym akredytowanym laboratorium.
Odnosząc się do czynnika dysponowania przez Hamilton nowoczesnym sprzętem stwierdził,
że nie jest to żadna szczególna okoliczność obiektywna, ponieważ każdy
z wykonawców musi taki sprzęt posiadać, a ceny tego sprzętu dla każdego wykonawcy
w zasadzie są takie same, czyli rynkowe. Nie zostało przy tym wykazane, aby sprzęt został
nabyty przez wymienionego wykonawcę na szczególnie korzystnych zasadach,
np. z udziałem pomocy publicznej.
Odnosząc się do sprawnej organizacji pracy protestujący uznał, że nie jest ona
żadnym czynnikiem obiektywnym, który miałby decydować o szczególnie korzystnych
warunkach cenowych, ponieważ każdy z wykonawców musi sprawnie organizować pracę dla
potrzeb systemu monitoringu jakości paliw, podobnie jak każdą inną działalność, aby
zapewnić rentowność prowadzonej działalności. Protestujący ocenił, że organizacja pracy
może przynieść tylko nieznaczne oszczędności.
Odnosząc się do oferowania przez Hamilton ceny w przetargu takich samych jak ceny
dla podmiotów komercyjnych, protestujący stwierdził, że nie ma to żadnego znaczenia dla
oceny podejrzenia zastosowania rażąco niskiej ceny, a nadto jest to wyjaśnienie gołosłowne.
Protestujący uznał, że zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Hamilton,
stosownie do art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także, że istnieje zagrożenie złożenia oferty przez Hamilton
z cenami na niektóre parametry, które nie uwzględniają wszystkich kosztów w celu
utrudnienia dostępu do zamówienia innym wykonawcom i zawierającej w związku z tym
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co może oznaczać stosowanie cen dumpingowych,
tj. dopuszczenie się czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje wprost czynności,
jakie powinien podjąć zamawiający w sytuacji powzięcia podejrzenia o zaistnieniu czynu
nieuczciwej konkurencji, jednak z szeregu przepisów tej ustawy można wywieźć ogólną
zasadę, że zamawiający powinien stać na straży reguł uczciwej konkurencji między
wykonawcami i reagować wtedy, gdy te reguły są zagrożone. W sytuacji, gdy z porównania
cen złożonych ofert wynika znaczne zaniżenie cen przez jednego czy więcej wykonawców,
to zamawiający powinien upewnić się, czy oferta została przygotowana i złożona
z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, czemu służy unormowanie art. 90 ustawy Pzp.
Szczególne wątpliwości protestującego zarówno dla weryfikacji zastosowania rażąco niskiej
ceny jak i ceny dumpingowej budzą ceny za następujące parametry: "pozostałość po
odparowaniu", "przygotowanie próbników", a zwłaszcza "transport". Wątpliwości te, zdaniem
protestującego, nie zostały w żaden sposób przez Hamilton wyjaśnione, a zamawiający nie
podjął czynności, do których był zobowiązany i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty nie
oceniając wnikliwie wyjaśnień HamiIton.
Zamawiający powinien odrzucić ofertę Hamilton, uznając, że zawiera ona rażąco
niską cenę.
Protestujący podniósł, że jeżeli w ocenie zamawiającego wyjaśnienia HamiIton nie
dają jednoznacznych podstaw do stwierdzenia stosowania rażąco niskiej ceny, ani
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferowania ceny dumpingowej, to
zamawiający powinien ponownie zażądać od tego wykonawcy szczegółowych wyjaśnień
(chociaż nie przewiduje tego ustawa Prawo zamówień publicznych), celem wnikliwej oceny
ponoszonych przez wykonawcę kosztów.
Protestujący wyjaśnił, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że Hamilton
wykonuje usługi badania jakości paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących się
dystrybucją paliw ciekłych i LPG, m.in. Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP, co może budzić
wątpliwości w świetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu posiadał przymiot
niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania
jakości paliw. Protestujący stwierdził, że w przypadku, gdy Hamilton realizuje usługi badania
paliw i LPG na rzecz kilku przedsiębiorców wprowadzających do obrotu paliwa, nie jest
wykluczone, że w jego interesie leży, aby wyniki badania próbek wykonywane poza
ustawowym systemem monitorowania jakości paliw ciekłych i LPG pokrywały się z tymi
badaniami, które następnie (lub wcześniej) wykonawca ten wykonywał na zlecenie UOKiK
czy też Wojewódzkich Inspektoratów Inspekcji Handlowej.
Protestujący wskazał, że wątpliwości co do posiadania powołanego przymiotu można
zweryfikować w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień
odnośnie złożonego oświadczenia co do posiadania przymiotu niezależnego laboratorium.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że przez rażąco niską cenę
rozumie się cenę niewiarygodnie niską, za którą nie można zrealizować zamówienia, czy
cenę nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Ceną rażąco niską jest cena, której zastosowanie nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy, naraża go na straty i powoduje realizację zadania poniżej kosztów.
Zamawiający wskazał, powołując się na wyrok KIO o sygn. akt KIOIUZP 273/08, że
wartość szacunkowa zamówienia nie jest jedynym, w pełni miarodajnym punktem
odniesienia, a zarzuty protestującego zdają się sprowadzać do dokonania takiego
porównania. Wskazał, że z uwagi na przyjęty przez zamawiającego sposób określenia
szacunkowej wartości zamówienia, wartość ta nie może być przesądzająca (Zamawiający,
ustalając szacunkową wartość zamówienia wziął pod uwagę wartość faktur wystawionych
przez wszystkich wykonawców świadczących usługi będące przedmiotem niniejszego
zamówienia w roku 2008 i liczbę zbadanych przez nich próbek i powiększył tę cenę
o wartość inflacji. Zamawiający nie uwzględnił wyraźnego trendu w kształtowaniu cen na
rynku badania próbek gazu skroplonego, widocznego od 2007 r., a zmierzającego
w kierunku ich obniżania).
W ocenie zamawiającego, biorąc pod uwagę jako punkt odniesienia do ustalenia
ceny na rażąco niskim poziomie cenę zaoferowaną przez pozostałych wykonawców, to
również to porównanie nie potwierdza słuszności zarzutów protestującego.
Zamawiający powołał się na wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 273/08,
KIO/UZP 226/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 22/08 i KIO/UZP 82/08 i stwierdził, że biorąc
pod uwagę wytyczne w wyrokach tych zawarte uznał, iż cena oferty Hamilton pomimo, iż jest
ceną najniższą, nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Fakt, że całkowita cena zaproponowana przez Hamilton jest ceną niższą niż cena
zaproponowana przez protestującego o ok. 20% oznacza, że oferta Hamilton nie pozostaje
w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia, zaś oferowanie cen przez innych
wykonawców na podobnym poziomie (choć w innej części zamówienia) świadczy, iż
realizacja zamówienia za taką cenę jest jak najbardziej możliwa.
Zamawiający stwierdził, że powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO/UZP
333/08, w którym Izba wskazała, iż „Podanie przez wykonawcę w ofercie cen o 10-20%
niższych niż inni wykonawcy nie może być obligatoryjną przesłanką do odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p." Podkreślił, iż do porównania nie może być brana oferta
Polcargo, jako przekraczająca wartość szacunkową zamówienia ustaloną przez
zamawiającego.
Zamawiającego wskazał nadto, że cena oferty złożonej przez Hamilton nie odbiega
od cen rynkowych, ponieważ z wiedzy zamawiającego związanej z korzystaniem z usług
będących przedmiotem niniejszego zamówienia już od wielu lat, wynika, iż średnie stawki
brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na zbadanie jednej próbki gazu LPG
zaczynają się już od kwoty 425 zł.
Zamawiający ocenił, że za obiektywny czynnik można uznać dysponowanie przez
Hamilton siecią czterech laboratoriów, nowoczesnym sprzętem (bez względu na źródła jego
pozyskania), ale przede wszystkim fakt stosowania takich samych stawek, jak zaoferowane
w przedmiotowym przetargu, dla klientów prywatnych, co świadczy o tym, że są to stawki
pozwalające temu wykonawcy na działalność z zyskiem. Za ten obiektywny czynnik uznał
również zamawiający złożenie przez Hamilton oferty na wszystkie 3 części zamówienia
i objęcie tym samym rejonu całego kraju, co powoduje obniżenie kosztów działalności
i zapewnia temu przedsiębiorcy większy zysk.
Zamawiający stwierdził, że złożone przez Hamilton wyjaśnienia potraktował wyłącznie
jako pomocnicze do ustaleń dokonanych na podstawie porównania ofert, nie zaś jako
przesądzające, a to z uwagi na fakt, iż na zamawiającym w istocie nie ciążył bezwzględny
obowiązek wyczerpania procedury określonej art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Jako niesłuszny uznał zamawiający zarzut zaniechania dokonania czynności
określonych w art. 90 skoro czynności te zostały przez zamawiającego podjęte, zaś
w wyniku ich podjęcia, została udzielona przez Hamilton odpowiedź, która nie potwierdziła, iż
oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odnosząc się do zarzutu związanego z przypisaniem złożeniu oferty przez Hamilton
czynu nieuczciwej konkurencji zamawiającego stwierdził, iż o braku jego zasadności
przemawia już fakt uznania bezzasadności zarzutów dotyczących stosowania przez
Hamilton rażąco niskiej ceny oraz dodatkowo brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez
protestującego swoich twierdzeń.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż sam fakt dokonywania sprzedaży poniżej kosztów
własnych również nie świadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Musiało by bowiem
być udowodnionym, iż zaniżanie cen ma miejsce w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.
Powołał się na wyroki KIO/UZP 765/08 oraz KlO/UZP 36/07.
Stwierdził, że żadna z okoliczności niniejszego postępowania nie wskazuje na występowanie
wyżej opisanych przesłanek. Z niczego bowiem nie wynika fakt ukierunkowania działań
Hamilton na wyeliminowanie z rynku konkurentów. Działania Hamilton mieszczą się
w ramach zwykłych działań konkurencyjnych, zaś stosowany przez tego przedsiębiorcę trend
systematycznego obniżania kosztów, nie jest trendem odosobnionym, ponieważ
z porównania cen proponowanych również przez protestującego na przestrzeni od roku 2007
wynika wyraźnie, iż stosuje on tę samą zasadę konkurencji.
Odnośnie wątpliwości w świetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu
posiadał przymiot niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw zamawiający stwierdził, że zarzuty protestującego to wysoce
ogólnikowe spekulacje, a wręcz działania zmierzające do wyeliminowania konkurenta,
poprzez jego pomawianie, bez przedstawienia dowodów, w tym bez przeprowadzenia
stosownej, prawem przewidzianej procedury sprawdzającej .
Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez Hamilton warunku posiadania
przymiotu niezależności zażądał przedstawienia stosownego oświadczenia, które zostało
dołączone do oferty, a także , że potwierdzeniem spełnienia tego warunku może być jedynie
posiadanie certyfikatu akredytacyjnego. Dodał, że jako zamawiający nie miał żadnych
podstaw do poddania w wątpliwość posiadania takiego certyfikatu. Podniósł, że okoliczności
opisywane przez protestującego mogą jedynie stanowić podstawę do wszczęcia stosownego
postępowania przed jednostką akredytacyjną zmierzającego do odebrania tego certyfikatu,
w żaden zaś sposób nie mogą przemawiać o fakcie niespełnienia warunku niezależności.
Zamawiający nie dysponuje żadnymi mechanizmami prawnymi pozwalającymi na
podważenie dokumentu wydawanego przez jednostkę akredytującą.
W odwołaniu odwołujący zasadniczo ponowił argumentację zawarta uprzednio
w odwołaniu.
Dodatkowo wskazał, że przepisy dotyczące ustalania wartości szacunkowej
zamówienia nie przewidują brania pod uwagę szczególnie korzystnych tendencji na rynku,
a także, że omawiany rynek jest ograniczony w zasadzie tylko do postępowań
przetargowych prowadzonych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co
doprowadziło odwołującego do wniosku, że wartość ustalona przez zamawiającego jest,
wbrew twierdzeniom samego zamawiającego, jednym z punktów odniesienia na użytek
oceny, czy oferta może zawierać rażąco niską cenę.
Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Hamilton podkreślił, że
zamawiający bezzasadnie uznał te wyjaśnienia jako wskazujące na obiektywne okoliczności,
mające szczególne znaczenie dla zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny, zwłaszcza,
dlaczego objęcie ofertą Hamiltona całego kraju daje możliwość dodatkowego rabatu. Nadto
zamawiający nie wie o jakim rabacie jest mowa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że
sam wykonawca Hamilton twierdził, że jest gotów "konsekwentnie obniżać koszty
wykonawstwa, a tym samym skutecznie konkurować na rynku", co samo w sobie mogłoby
świadczyć o dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji. Uznał, że wbrew temu co
twierdzi zamawiający, stwierdzenie, że ceny noszą znamiona cen dumpingowych stwarza
domniemanie faktyczne, że są one stosowane w celu eliminacji konkurencji. Nie jest
potrzebne wykazanie dodatkowymi dowodami, że stosowanie tych cen było podjęte
z zamiarem bezpośrednim ukierunkowanym na eliminację konkurencji. Wydaje się, że
wystarczyłby zamiar wynikowy, poprzez godzenie się na osiągnięcie takiego skutku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego podejrzenia protestującego o brak przymiotu
niezależności podniósł, że zamawiający zdaje się nie rozumieć istoty tego zarzutu.
Odwołujący podkreślił, że powołał dowody wskazujące na świadczenie przez Hamilton usług
badania jakości paliw dla przedsiębiorców, którzy jednocześnie podlegają kontroli w ramach
systemu monitorowania jakości paliw. Dowodami tymi były publikacje na stronach
internetowych, do których odnośniki zamieszczono w proteście. W ocenie odwołującego,
czym innym jest proces akredytacji, a czym innym posiadanie przez laboratorium
akredytowane przymiotu niezależności od podmiotów wykonujących działalność
gospodarczą w zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw.
PCA przyznając akredytację i wystawiając certyfikat nie ma prawnego obowiązku badania tej
niezależności. Obowiązek taki ma zamawiający, jako ustawowy zarządzający systemem
monitoringu jakości paliw ciekłych (art. 12 ust. 2 pkt. 2, art. 18 ust. 1, art. 25 ust. 1 i in.
ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania jakości paliw (Dz.U. Nr 169, poz.
1200)).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 13.03.2009 r. (2009/S 50-072552), Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ,
pisma z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, podpisanego
przez osoby działające w imieniu Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie, Instytutu Paliw i Energii
Odnawialnej, Ośrodka Badawczo – Rozwojowego Przemysłu Rafineryjnego S.A. oraz
Polcargo International Sp. z o.o. Laboratorium centralne, ofert przystępującego
i odwołującego złożonych w części II zamówienia, wezwania zamawiającego z dnia
22.05.2009 r. do wyjaśnienia niskiej ceny oferty, odpowiedzi przystępującego z dnia
23.05.2009 r. udzielonej w związku z wezwaniem zamawiającego, pisma zamawiającego
z dnia 28.05.2009 r. informującego o wyborze oferty przystępującego we wszystkich
3 częściach zamówienia, stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do
postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie się zarzutów niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty wybranej, tj. oferty
złożonej przez J.S. Hamilton Poland Ltd. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta odwołującego
pozostawałaby w części II zamówienia jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą,
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty zawierającej rażąco niską cenę
nie potwierdził się.
Odwołanie dotyczy II części zamówienia, obejmującej, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w części II SIWZ, wykonanie maksymalnie 340 próbek gazu
skroplonego, w miarę potrzeb badanie próbek niezidentyfikowanych mieszanin propan –
butan, a także sporządzanie analiz otrzymanych wyników oraz protokołu z badań
zawierającego stwierdzenie czy przebadana próbka paliwa spełnia wymagania jakościowe
określone w rozporządzeniu w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego dla
Rejonu południe (województwa: dolnośląskie, opolskie, śląskie, małopolskie, podkarpackie,
świętokrzyskie).
Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 1 pkt 2) została
oszacowana przez zamawiającego w dniu 10.02.2009 r. na kwotę 1 164 468,00 zł na
podstawie kosztów poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku. Wartość ta uwzględnia
zamówienia uzupełniające, których udzielenie zamawiający przewidział w wymiarze do 50 %
(zgodnie z sekcją II.1.5 pkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz częścią I pkt 6.4. SIWZ).
Zamawiający nie dokonał podziału tej kwoty odpowiednio do trzech części zamówienia, które
obejmuje przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem brak
w istocie precyzyjnej informacji co do wartości szacunkowej zamówienia dla części II.
Odwołujący w proteście wskazał, że zamawiający podczas otwarcia ofert podał dla
II części zamówienia kwotę 292 739,00 zł, utożsamiając tę kwotę z wartością szacunkową
zamówienia powiększoną o podatek VAT (w proteście odwołujący stwierdził: „(…) wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jaką
Zamawiający podał podczas otwarcia ofert”).
Skład orzekający Izby stwierdza, że brak jest podstaw prawnych, aby kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zrównywać z wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług VAT. Wartości te mogą
się różnić, tj. zarówno kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia może być większa, jak i mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będącej kwotą równą, mniejszą lub większą od
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT, obciąża zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniem części III pkt 2.1. SIWZ cena jest jedynym kryterium oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W części II zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 12), oferty
złożyło 2 wykonawców:
1. odwołujący z ceną brutto 211 302,00 zł.
2. przystępujący z ceną brutto 168 252, 64 zł.
Cena oferty przystępującego stanowi około 80 % oferty odwołującego.
Wobec wątpliwości, czy zaoferowana przez przystępującego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający w dniu 22.05.2009 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W wyznaczonym terminie przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że:
1. cena została przez niego skalkulowana, biorąc pod uwagę wszystkie części
zamówienia i wynosi w części II 392,91 zł netto (cena jednostkowa badania),
2. zaoferowana cena wynika z faktu dysponowania przez przystępującego
4 laboratoriami badań LPG w kraju, nowoczesnym sprzętem i sprawną organizacją
pracy oraz dodatkowo wskazując, że od początku 2009 r. przystępujący
przeprowadził badania ok. 4 tysięcy próbek LPG, a do końca roku może to być liczba
bliska 10 tysiącom,
3. przystępujący konsekwentnie jest w stanie obniżać koszty wykonawstwa
i w obecnym postępowaniu był w stanie obniżyć stawki o ok. 10% w porównaniu do
roku ubiegłego, co wynika również z rysującej się możliwości objęcia usługami całego
kraju,
4. oferowane ceny są na poziomie stawek rynkowych dla podmiotów komercyjnych.
Pismem z dnia 28.05.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając,
że oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą i wybrana we wszystkich
trzech częściach zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu (str. 4) zamawiający wskazał: „Z wiedzy Zamawiającego
związanej z korzystaniem z usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia już od
wielu lat wynika, iż średnie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynają się już od kwoty 425 zł.”
Na rozprawie zamawiający wskazał także, że obserwuje tendencję obniżania cen
świadczonych usług w zakresie odpowiadającym przedmiotowemu postępowaniu, w tym
przez odwołującego, który w 2007 r. żądał ceny za jedno badanie w wysokości 1105 zł,
610 zł w 2008 r. i 430 zł w 2009 r. Twierdzeń tych odwołujący nie kwestionował.
Nadto przystępujący na rozprawie wskazał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w 2008 roku przez zamawiającego (UOKiK), jeden
z wykonawców zaoferował cenę za jedno badanie w wysokości 349 zł netto (425,78 zł
brutto). Przystępujący oświadczył również w toku rozprawy, że skalkulowana przez niego
cena w części II uwzględnia zysk w wysokości 17% oraz, że z trzech głównych pozycji
wpływających na cenę oferty, transport i utylizacja próbek nie generują zysku, natomiast
kalkulację swoją przystępujący oparł na osiągnięciu zysku w elemencie badania próbek.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby stwierdza:
Po pierwsze, ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia
powiększona o wartość podatku od towarów i usług VAT w opisanym stanie faktycznym nie
powinna być miernikiem porównawczym dla cen ofertowych w przedmiotowym
postępowaniu. Fakt uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia jedynie kosztów
poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku, w sytuacji, gdy jednocześnie zamawiający
był świadom, że średnie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynają się już od kwoty 425 zł brutto, a nadto był
świadom spadkowych tendencji usług, nie pozwala uznać tego szacunku za miarodajny pod
kątem weryfikacji ceny ofertowej jako rażąco niskiej. W takiej sytuacji zasadnym jest, aby
zamawiający na etapie badania i oceny ofert zweryfikował wcześniej ustalony szacunek, po
to, aby nie porównywać cen ofertowych do wartości, które nie uwzględniają cen rynkowych
i tendencji tego rynku, a w konsekwencji, aby nie narazić się na wyeliminowanie
z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był dokonany w sposób
oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdza, że ceny ofertowe w przedmiotowym
postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem aktualnych cen rynkowych, które dla
jednego badania od 2008, jak wskazano powyżej, kształtują się nie na poziomie 500 zł, ale
nawet niższym, tj. ok. 430 zł (cena odwołującego w 2009 r.), a nawet 425 zł z tendencją
spadkową.
Z porównania ceny jednostkowej badania zaoferowanej przez przystępującego
(w wysokości za jedno badanie 479,35 zł brutto, 392,91 zł netto) z powyższymi cenami
rynkowymi nie wynika w żadnym razie wniosek o zaoferowaniu przez przystępującego ceny
rażąco niskiej, przeciwnie cena ta wpisuje się w aktualne możliwości tego rynku.
W ocenie składu orzekającego Izby, wiedza ta winna doprowadzić zamawiającego do
wniosku, że nie istnieją podstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na
okoliczność zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny. Fakt, że zamawiający
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji,
gdy faktycznie brak było podstaw takiego wezwania, nie oznacza, że w stosunku do ceny
ofertowej przystępującego powstało domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, z którym wiąże się przerzucenie na
wzywanego wykonawcę ciężaru dowodu, nie powstało.
Skład orzekający Izby, co do zasady stwierdza, że zamawiający, który wzywa
wykonawcę do złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny,
wyjaśnień tych nie może następnie traktować jako pomocniczych.
Jednak w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający w ogóle nie miał podstaw do
skierowania do przystępującego takiego wezwania, wobec czego błędne wezwanie
zamawiającego nie spowodowało powstania w stosunku do ceny ofertowej przystępującego
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
obiektywnym czynnikiem wpływającym na poziom zaoferowania przez przystępującego ceny
w przedmiotowym postępowaniu jest fakt złożenia ofert we wszystkich trzech częściach
zamówienia i w związku z tym skalkulowania ceny z założeniem uzyskania zamówienia we
wszystkich tych częściach. Jak potwierdzają wyniki przedmiotowego postępowania (wybór
przystępującego we wszystkich trzech częściach) założenie przystępującego było,
z biznesowego punktu widzenia, trafne. Założenie, że wykonawca będzie świadczyć usługi
badania próbek nie w jednej części zamówienia, tj. na poziomie 340 próbek, ale w trzech
części zamówienia, tj. na poziomie 1100 pozwala na obniżenie ceny jednostkowej
wykonywanego badania (tzw. efekt skali). Nie bez znaczenia jest także czynnik posiadania
przez przystępującego kilku laboratoriów, co także pozwala (ponownie „efekt skali”) na
zmniejszenie kosztów jednego badania. Wreszcie czynnik w postaci posiadania
nowoczesnego sprzętu i dobrej organizacji pracy, w przypadku posiadania kilku laboratoriów
i uzyskania zamówienia we wszystkich trzech częściach zamówienia, potęguje się i nie może
być utożsamiany z tymi samym czynnikami w przypadku jednego laboratorium.
Znaczenie ma także fakt, że realizacja przedmiotowego zamówienia publicznego
będzie tylko częścią usług realizowanych przez przystępującego (znaczna liczba badań na
rzecz podmiotów komercyjnych).
W ocenie składu orzekającego Izby, wyjaśnienie przystępującego, iż zaoferowana
w przedmiotowym postępowania cena uwzględnia porównywalne ceny jednostkowe do tych,
za które wykonawca ten wykonuje badania na zlecenie podmiotów komercyjnych, jest
przekonujące i świadczy o realności zaoferowanej ceny, a zatem o posiadaniu tej cechy,
której brak cenie rażąco niskiej.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, iż w pełni podziela dotychczasowe
stanowisko wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być
uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne elementy – składniki. Tymczasem
odwołujący swoje zastrzeżenia skupił jedynie na 3 elementach ceny przystępującego,
tj. elemencie „pozostałości po odparowaniu”, elemencie „przygotowanie próbników”
i elemencie „transport”.
Nadto trafnie podniósł przystępujący w toku rozprawy, że oferta odwołującego
zawiera elementy cenowe (pozycje cenowe) niższe od tych ujętych w ofercie przez
przystępującego, a nadto dotyczy to dwóch najwyższych pozycji cenowych dla badania gazu
skroplonego (LPG), tj. całkowitej zawartości siarki i badania działania korodującego na
miedzi, które to ceny w przypadku odwołującego wynoszą odpowiednio 140,30 zł i 67,10 zł,
zaś w przypadku przystępującego odpowiednio 154,94 zł i 97,60 zł brutto.
Kalkulacja ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach
tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia
wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym „z elementów ceny”, dlatego też decyzja
biznesowa przystępującego, iż swój zysk opiera na elemencie „badania próbek”
w kontekście przyjętej liczby 1100 próbek, jest jak najbardziej dopuszczalna.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty z cenami za niektóre parametry, które
nie uwzględniają wszystkich kosztów w celu utrudnienia dostępu do zamówienia innym
wykonawcom i dopuszczenia się czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Z oceną złożenia przez przystępującego oferty z rażąco niską ceną odwołujący ściśle
powiązał ocenę, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający uznał, o czym była mowa wyżej, że w przedmiotowym
postępowaniu złożona przez przystępującego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza, że czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. z 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) to czyn dokonany w celu
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku danych usług, czy produktów, a zatem czyn, który
jest podejmowany przez przedsiębiorcę dla zajęcia na rynku miejsca innego przedsiębiorcy.
Skład orzekający Izby, przy ocenie zasadności tego zarzutu wziął pod uwagę przepis
art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazujących, że
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego przez przystępującego w części II, będące następstwem zaoferowania przez
tego wykonawcę ceny w wysokości 162 252,64 zł doprowadzi do eliminacji odwołującego
z rynku podmiotów świadczących usługi badania jakości paliw. Brak takiego dowodu
przesądza, w świetle brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, o niemożności stwierdzenia, że przystępujący dopuścił się, składając swoją
ofertę w części II w przedmiotowym postępowaniu, czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości co do posiadania
przymiotu laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
przystępującego, podniesiony w świetle warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w części III pkt 1.1. SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący oparł swój zarzut na wiedzy, iż przystępujący wykonuje badania jakości
paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących się dystrybucją paliw ciekłych i LPG (m.in.
Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP). Przystępujący nie kwestionował na rozprawie faktu, że
wykonuje takie badania. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że również wykonuje usługi
badania jakości paliw na rzecz podmiotów rynku paliw, jednak podkreślił, że są to zlecenia
pojedyncze, co nie podważa, w ocenie odwołującego, niezależności laboratorium.
Fakt wykonywania badań na zlecenie podmiotów zajmujących się dystrybucją paliw
dla samego odwołującego nie był równoznaczny z zależnością laboratorium przystępującego
od tych podmiotów, o czym świadczy użycie na stronie 5 protestu sformułowania „nie jest
wykluczone”.
Skład orzekający Izby ustalił, że w części III pkt 1.1. SIWZ zamawiający zawarł
następujący warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu: „O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) posiadają uprawnienia do wykonywania objętej
niniejszym zamówieniem działalności, tj. posiadają akredytowane laboratorium, niezależne
od przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytację na zasadach
określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badań jakości
paliwa (art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw; Dz. U. nr 169, poz. 1200)”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku, zgodnie z wymogiem części III pkt 2.7.
i 2.8.SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani złożyć „Oświadczenie, iż laboratorium jest
akredytowane i niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą
w zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw”, a także
„Aktualny certyfikat akredytacji Laboratorium (Wykonawcy) wraz z zakresem akredytacji
wskazujący, iż Wykonawca jest akredytowanym laboratorium, które uzyskało akredytację na
zasadach określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania jakości
paliwa”.
Oświadczenie to wykonawcy mieli złożyć wg wzorca opracowanego przez
zamawiającego, w którym wskazano m.in., że pod pojęciem niezależności od
przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw należy rozumieć brak powiązań
kapitałowych i finansowych, a w szczególności:
• w organie zarządzającym wykonawcy nie zasiada osoba pełniąca funkcje
zarządzającą lub też osoba będąca właścicielem lub współwłaścicielem
przedsiębiorcy wykonującego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw,
• przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw nie posiada żadnych udziałów
kapitałowych w przedsiębiorstwie wykonawcy,
• wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw
Skład orzekający Izby ustalił, że przystępujący złożył w swojej ofercie żądane
oświadczenie oraz certyfikat akredytacji (certyfikat Nr AB 079, wydany przez Polskie
Centrum Akredytacji z terminem ważności do 26.02.2011 r.) wraz z zakresem akredytacji.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby stwierdza, że przystępujący
wykazał w sposób przewidziany postanowieniami SIWZ, iż spełnia postawiony warunek.
Na rozprawie zamawiający wskazywał, iż wątpliwości, co do niezależności
laboratorium mogłyby wystąpić w przypadku powiązań kapitałowo – właścicielskich
pomiędzy laboratorium a podmiotem, na rzecz którego świadczy usługę, jednak odwołujący
kwestionował możliwość definiowania pojęcia niezależności na gruncie kodeksu spółek
handlowych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wskazany przez zamawiającego na rozprawie
sposób rozumienia pojęcia niezależności, tj. jako brak powiązań kapitałowo – właścicielskich
wynika wprost z treści oświadczenia, które zarówno przystępujący jak i odwołujący złożył,
a którego treść narzucił zamawiający, opracowując wzorzec tego oświadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, przymiot niezależności laboratorium wynika
także z faktu legitymowania się przez przystępującego certyfikatem akredytacji. W świetle
definicji legalnej akredytowanego laboratorium (art. 2 pkt 20 ustawy o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw, na którą powołał się zamawiający w treści
warunku, akredytowane laboratorium to: „laboratorium, niezależne od przedsiębiorców
wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, magazynowania lub
wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytację, na zasadach określonych
w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badań jakości paliwa”) nie może
budzić wątpliwości, że takie laboratorium to laboratorium niezależne. Trafnie też
zamawiający na rozprawie podniósł, że przywołana ustawa nie nakłada na Prezesa Urzędu
Konkurencji i Konsumentów (art. 12 ust. 1) obowiązku weryfikowania niezależności
laboratorium akredytowanego.
Odwołujący nie kwestionował na etapie przed składaniem ofert takiego sposobu
definiowania przez zamawiającego pojęcia niezależności laboratorium, a zatem próba
innego rozumienia tego pojęcia obecnie – na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej –
jest spóźniona, a nadto jest niedopuszczalna, ponieważ stanowiłaby zmianę reguł wyłaniania
wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia w toku postępowania
przetargowego.
Skład orzekający Izby uznał także, że sam odwołujący, jako jeden z autorów pisma
z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, przypisywał pojęciu
„niezależność” jego rozumienie wynikające z ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw. W piśmie tym bowiem zawarto m.in. stwierdzenie; „W myśl
Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku wszystkie badania muszą być wykonane przez
laboratorium akredytowane tzn. takie, które zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 20 jest „(…),
niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w zakresie (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 90 ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł
jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950 Warszawa,
Pl. Powstańców Warszawy 1 protestu z dnia 4 czerwca 2009 r.
przy udziale J. S. Hamilton Poland Ltd Sp. z o. o., 81-404 Gdynia, ul. Świętojańska 134,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków,
ul. Lubicz 25A
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Instytut Nafty i Gazu,
31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na „Wykonywanie usług badania próbek gazu skroplonego
(LPG) w ramach systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw realizowanego przez
Inspekcję Handlową na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200)” wykonawca - Instytut
Nafty i Gazu, zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na wybór oferty
wykonawcy J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o., zwanego dalej również Hamilton, jako
najkorzystniejszej w części II zamówienia Rejon południe oraz na zaniechanie dokonania
czynności określonych w art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. odrzucenie oferty Hamilton w związku z podjętymi przez zamawiającego
czynnościami, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, wskazującymi na zastosowanie
rażąco niskiej ceny i dokonanie ponownego wyboru ofert,
2. wyjaśnienie przez zamawiającego wątpliwości co do posiadania przymiotu
laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
Hamilton w związku z wykonywaniem na rzecz kilku podmiotów tego rynku usług
badania jakości próbek paliw poza ustawowym systemem monitoringu, które to
wątpliwości mogą być wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do swojego interesu prawnego w złożeniu protestu Instytut Nafty
i Gazu wskazał, że złożył ofertę w części II zamówienia, co sprawia, że ma on interes
prawny w uwzględnieniu złożonego protestu, ponieważ uwzględnienie protestu może
doprowadzić do wyboru jego oferty.
W uzasadnieniu protestu protestujący stwierdził, że zamawiający powinien uznać
wyjaśnienia Hamilton złożone na wezwanie zamawiającego za niespełniające wymagań
ustawowych i niewyjaśniające elementów cenotwórczych, a w konsekwencji stwierdzić
stosowanie przez wskazanego wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ponieważ w niektórych oferowanych parametrach cena (co przekłada się na
cenę łączną) jest nienormalnie niska w stosunku do cen konkurencyjnych, w szczególności
do cen oferowanych przez protestującego i w stosunku do wartości szacunkowej
zamówienia.
Podniósł, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego w sposób należyty wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jaką zamawiający podał
podczas otwarcia ofert, tj. kwota 292.739,00 zł dla części II zamówienia. Podał, że cena
oferowana przez J. S. Hamilton Poland Ltd. sp. z o.o. to kwota 168.252,64 zł.
Podniósł, że drugim punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej są
ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. W ocenie
protestującego, gdyby te ceny również były znacznie niższe od wartości szacunkowej
zamówienia to ten pierwszy punkt odniesienia byłby niemiarodajny, jednak w przedmiotowym
postępowaniu ceny innych wykonawców są miarodajne, co potwierdza zwłaszcza cena
ofertowa firmy Polcargo, która złożyła ofertę w części I zamówienia. Wyjaśnił, że w tym
przypadku należy odnieść się do wszystkich cen oferowanych w postępowaniu, nie tylko
w danej części zamówienia, aby uzyskać właściwe, szerokie porównanie cen.
W ocenie protestującego znacznie niższa cena niektórych z oferowanych usług
(parametrów badanych próbek LPG) powinna budzić wątpliwości zamawiającego, czy jest
ona skalkulowana na podstawie wszystkich elementów kosztotwórczych (np. koszty
materiałów, amortyzacji, zużycia energii, robocizny, podróży służbowych w wypadku usługi
transportowej, zagospodarowania odpadów) i zawiera choćby minimalny zysk. To samo
dotyczy łącznej ceny oferty wykonawcy.
Protestujący stwierdził, że wskazane dwa odniesienia wskazują na zastosowanie co
najmniej w przypadku 3 parametrów oferty Hamilton cen rażąco niskich, co wpływa na
łączną cenę oferty.
Protestujący uznał wyjaśnienia Hamilton złożone w przedmiocie podejrzenia
stosowania cen rażąco niskich jedynie za polemikę z zamawiającym, które jednak nie
wskazują, jakie to obiektywne czynniki pozwoliły temu wykonawcy skalkulować cenę oferty
na oferowanym ostatecznie poziomie.
Odnosząc się do czynnika dysponowanie przez Hamilton czterema laboratoriami
stwierdził, że nie może ono być szczególnie korzystnym czynnikiem obiektywnym, ponieważ
każdy z wykonawców dysponuje w swoim regionie, na który składał ofertę, co najmniej
jednym akredytowanym laboratorium.
Odnosząc się do czynnika dysponowania przez Hamilton nowoczesnym sprzętem stwierdził,
że nie jest to żadna szczególna okoliczność obiektywna, ponieważ każdy
z wykonawców musi taki sprzęt posiadać, a ceny tego sprzętu dla każdego wykonawcy
w zasadzie są takie same, czyli rynkowe. Nie zostało przy tym wykazane, aby sprzęt został
nabyty przez wymienionego wykonawcę na szczególnie korzystnych zasadach,
np. z udziałem pomocy publicznej.
Odnosząc się do sprawnej organizacji pracy protestujący uznał, że nie jest ona
żadnym czynnikiem obiektywnym, który miałby decydować o szczególnie korzystnych
warunkach cenowych, ponieważ każdy z wykonawców musi sprawnie organizować pracę dla
potrzeb systemu monitoringu jakości paliw, podobnie jak każdą inną działalność, aby
zapewnić rentowność prowadzonej działalności. Protestujący ocenił, że organizacja pracy
może przynieść tylko nieznaczne oszczędności.
Odnosząc się do oferowania przez Hamilton ceny w przetargu takich samych jak ceny
dla podmiotów komercyjnych, protestujący stwierdził, że nie ma to żadnego znaczenia dla
oceny podejrzenia zastosowania rażąco niskiej ceny, a nadto jest to wyjaśnienie gołosłowne.
Protestujący uznał, że zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Hamilton,
stosownie do art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także, że istnieje zagrożenie złożenia oferty przez Hamilton
z cenami na niektóre parametry, które nie uwzględniają wszystkich kosztów w celu
utrudnienia dostępu do zamówienia innym wykonawcom i zawierającej w związku z tym
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, co może oznaczać stosowanie cen dumpingowych,
tj. dopuszczenie się czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje wprost czynności,
jakie powinien podjąć zamawiający w sytuacji powzięcia podejrzenia o zaistnieniu czynu
nieuczciwej konkurencji, jednak z szeregu przepisów tej ustawy można wywieźć ogólną
zasadę, że zamawiający powinien stać na straży reguł uczciwej konkurencji między
wykonawcami i reagować wtedy, gdy te reguły są zagrożone. W sytuacji, gdy z porównania
cen złożonych ofert wynika znaczne zaniżenie cen przez jednego czy więcej wykonawców,
to zamawiający powinien upewnić się, czy oferta została przygotowana i złożona
z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, czemu służy unormowanie art. 90 ustawy Pzp.
Szczególne wątpliwości protestującego zarówno dla weryfikacji zastosowania rażąco niskiej
ceny jak i ceny dumpingowej budzą ceny za następujące parametry: "pozostałość po
odparowaniu", "przygotowanie próbników", a zwłaszcza "transport". Wątpliwości te, zdaniem
protestującego, nie zostały w żaden sposób przez Hamilton wyjaśnione, a zamawiający nie
podjął czynności, do których był zobowiązany i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty nie
oceniając wnikliwie wyjaśnień HamiIton.
Zamawiający powinien odrzucić ofertę Hamilton, uznając, że zawiera ona rażąco
niską cenę.
Protestujący podniósł, że jeżeli w ocenie zamawiającego wyjaśnienia HamiIton nie
dają jednoznacznych podstaw do stwierdzenia stosowania rażąco niskiej ceny, ani
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, tj. oferowania ceny dumpingowej, to
zamawiający powinien ponownie zażądać od tego wykonawcy szczegółowych wyjaśnień
(chociaż nie przewiduje tego ustawa Prawo zamówień publicznych), celem wnikliwej oceny
ponoszonych przez wykonawcę kosztów.
Protestujący wyjaśnił, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że Hamilton
wykonuje usługi badania jakości paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących się
dystrybucją paliw ciekłych i LPG, m.in. Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP, co może budzić
wątpliwości w świetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu posiadał przymiot
niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania
jakości paliw. Protestujący stwierdził, że w przypadku, gdy Hamilton realizuje usługi badania
paliw i LPG na rzecz kilku przedsiębiorców wprowadzających do obrotu paliwa, nie jest
wykluczone, że w jego interesie leży, aby wyniki badania próbek wykonywane poza
ustawowym systemem monitorowania jakości paliw ciekłych i LPG pokrywały się z tymi
badaniami, które następnie (lub wcześniej) wykonawca ten wykonywał na zlecenie UOKiK
czy też Wojewódzkich Inspektoratów Inspekcji Handlowej.
Protestujący wskazał, że wątpliwości co do posiadania powołanego przymiotu można
zweryfikować w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień
odnośnie złożonego oświadczenia co do posiadania przymiotu niezależnego laboratorium.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że przez rażąco niską cenę
rozumie się cenę niewiarygodnie niską, za którą nie można zrealizować zamówienia, czy
cenę nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę
wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia. Ceną rażąco niską jest cena, której zastosowanie nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy, naraża go na straty i powoduje realizację zadania poniżej kosztów.
Zamawiający wskazał, powołując się na wyrok KIO o sygn. akt KIOIUZP 273/08, że
wartość szacunkowa zamówienia nie jest jedynym, w pełni miarodajnym punktem
odniesienia, a zarzuty protestującego zdają się sprowadzać do dokonania takiego
porównania. Wskazał, że z uwagi na przyjęty przez zamawiającego sposób określenia
szacunkowej wartości zamówienia, wartość ta nie może być przesądzająca (Zamawiający,
ustalając szacunkową wartość zamówienia wziął pod uwagę wartość faktur wystawionych
przez wszystkich wykonawców świadczących usługi będące przedmiotem niniejszego
zamówienia w roku 2008 i liczbę zbadanych przez nich próbek i powiększył tę cenę
o wartość inflacji. Zamawiający nie uwzględnił wyraźnego trendu w kształtowaniu cen na
rynku badania próbek gazu skroplonego, widocznego od 2007 r., a zmierzającego
w kierunku ich obniżania).
W ocenie zamawiającego, biorąc pod uwagę jako punkt odniesienia do ustalenia
ceny na rażąco niskim poziomie cenę zaoferowaną przez pozostałych wykonawców, to
również to porównanie nie potwierdza słuszności zarzutów protestującego.
Zamawiający powołał się na wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 273/08,
KIO/UZP 226/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 22/08 i KIO/UZP 82/08 i stwierdził, że biorąc
pod uwagę wytyczne w wyrokach tych zawarte uznał, iż cena oferty Hamilton pomimo, iż jest
ceną najniższą, nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Fakt, że całkowita cena zaproponowana przez Hamilton jest ceną niższą niż cena
zaproponowana przez protestującego o ok. 20% oznacza, że oferta Hamilton nie pozostaje
w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia, zaś oferowanie cen przez innych
wykonawców na podobnym poziomie (choć w innej części zamówienia) świadczy, iż
realizacja zamówienia za taką cenę jest jak najbardziej możliwa.
Zamawiający stwierdził, że powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO/UZP
333/08, w którym Izba wskazała, iż „Podanie przez wykonawcę w ofercie cen o 10-20%
niższych niż inni wykonawcy nie może być obligatoryjną przesłanką do odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p." Podkreślił, iż do porównania nie może być brana oferta
Polcargo, jako przekraczająca wartość szacunkową zamówienia ustaloną przez
zamawiającego.
Zamawiającego wskazał nadto, że cena oferty złożonej przez Hamilton nie odbiega
od cen rynkowych, ponieważ z wiedzy zamawiającego związanej z korzystaniem z usług
będących przedmiotem niniejszego zamówienia już od wielu lat, wynika, iż średnie stawki
brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na zbadanie jednej próbki gazu LPG
zaczynają się już od kwoty 425 zł.
Zamawiający ocenił, że za obiektywny czynnik można uznać dysponowanie przez
Hamilton siecią czterech laboratoriów, nowoczesnym sprzętem (bez względu na źródła jego
pozyskania), ale przede wszystkim fakt stosowania takich samych stawek, jak zaoferowane
w przedmiotowym przetargu, dla klientów prywatnych, co świadczy o tym, że są to stawki
pozwalające temu wykonawcy na działalność z zyskiem. Za ten obiektywny czynnik uznał
również zamawiający złożenie przez Hamilton oferty na wszystkie 3 części zamówienia
i objęcie tym samym rejonu całego kraju, co powoduje obniżenie kosztów działalności
i zapewnia temu przedsiębiorcy większy zysk.
Zamawiający stwierdził, że złożone przez Hamilton wyjaśnienia potraktował wyłącznie
jako pomocnicze do ustaleń dokonanych na podstawie porównania ofert, nie zaś jako
przesądzające, a to z uwagi na fakt, iż na zamawiającym w istocie nie ciążył bezwzględny
obowiązek wyczerpania procedury określonej art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Jako niesłuszny uznał zamawiający zarzut zaniechania dokonania czynności
określonych w art. 90 skoro czynności te zostały przez zamawiającego podjęte, zaś
w wyniku ich podjęcia, została udzielona przez Hamilton odpowiedź, która nie potwierdziła, iż
oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odnosząc się do zarzutu związanego z przypisaniem złożeniu oferty przez Hamilton
czynu nieuczciwej konkurencji zamawiającego stwierdził, iż o braku jego zasadności
przemawia już fakt uznania bezzasadności zarzutów dotyczących stosowania przez
Hamilton rażąco niskiej ceny oraz dodatkowo brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez
protestującego swoich twierdzeń.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż sam fakt dokonywania sprzedaży poniżej kosztów
własnych również nie świadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Musiało by bowiem
być udowodnionym, iż zaniżanie cen ma miejsce w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.
Powołał się na wyroki KIO/UZP 765/08 oraz KlO/UZP 36/07.
Stwierdził, że żadna z okoliczności niniejszego postępowania nie wskazuje na występowanie
wyżej opisanych przesłanek. Z niczego bowiem nie wynika fakt ukierunkowania działań
Hamilton na wyeliminowanie z rynku konkurentów. Działania Hamilton mieszczą się
w ramach zwykłych działań konkurencyjnych, zaś stosowany przez tego przedsiębiorcę trend
systematycznego obniżania kosztów, nie jest trendem odosobnionym, ponieważ
z porównania cen proponowanych również przez protestującego na przestrzeni od roku 2007
wynika wyraźnie, iż stosuje on tę samą zasadę konkurencji.
Odnośnie wątpliwości w świetle wymagania, aby wykonawca wybrany w przetargu
posiadał przymiot niezależnego laboratorium w rozumieniu ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw zamawiający stwierdził, że zarzuty protestującego to wysoce
ogólnikowe spekulacje, a wręcz działania zmierzające do wyeliminowania konkurenta,
poprzez jego pomawianie, bez przedstawienia dowodów, w tym bez przeprowadzenia
stosownej, prawem przewidzianej procedury sprawdzającej .
Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez Hamilton warunku posiadania
przymiotu niezależności zażądał przedstawienia stosownego oświadczenia, które zostało
dołączone do oferty, a także , że potwierdzeniem spełnienia tego warunku może być jedynie
posiadanie certyfikatu akredytacyjnego. Dodał, że jako zamawiający nie miał żadnych
podstaw do poddania w wątpliwość posiadania takiego certyfikatu. Podniósł, że okoliczności
opisywane przez protestującego mogą jedynie stanowić podstawę do wszczęcia stosownego
postępowania przed jednostką akredytacyjną zmierzającego do odebrania tego certyfikatu,
w żaden zaś sposób nie mogą przemawiać o fakcie niespełnienia warunku niezależności.
Zamawiający nie dysponuje żadnymi mechanizmami prawnymi pozwalającymi na
podważenie dokumentu wydawanego przez jednostkę akredytującą.
W odwołaniu odwołujący zasadniczo ponowił argumentację zawarta uprzednio
w odwołaniu.
Dodatkowo wskazał, że przepisy dotyczące ustalania wartości szacunkowej
zamówienia nie przewidują brania pod uwagę szczególnie korzystnych tendencji na rynku,
a także, że omawiany rynek jest ograniczony w zasadzie tylko do postępowań
przetargowych prowadzonych przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co
doprowadziło odwołującego do wniosku, że wartość ustalona przez zamawiającego jest,
wbrew twierdzeniom samego zamawiającego, jednym z punktów odniesienia na użytek
oceny, czy oferta może zawierać rażąco niską cenę.
Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Hamilton podkreślił, że
zamawiający bezzasadnie uznał te wyjaśnienia jako wskazujące na obiektywne okoliczności,
mające szczególne znaczenie dla zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny, zwłaszcza,
dlaczego objęcie ofertą Hamiltona całego kraju daje możliwość dodatkowego rabatu. Nadto
zamawiający nie wie o jakim rabacie jest mowa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że
sam wykonawca Hamilton twierdził, że jest gotów "konsekwentnie obniżać koszty
wykonawstwa, a tym samym skutecznie konkurować na rynku", co samo w sobie mogłoby
świadczyć o dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji. Uznał, że wbrew temu co
twierdzi zamawiający, stwierdzenie, że ceny noszą znamiona cen dumpingowych stwarza
domniemanie faktyczne, że są one stosowane w celu eliminacji konkurencji. Nie jest
potrzebne wykazanie dodatkowymi dowodami, że stosowanie tych cen było podjęte
z zamiarem bezpośrednim ukierunkowanym na eliminację konkurencji. Wydaje się, że
wystarczyłby zamiar wynikowy, poprzez godzenie się na osiągnięcie takiego skutku.
Odnośnie zarzutu dotyczącego podejrzenia protestującego o brak przymiotu
niezależności podniósł, że zamawiający zdaje się nie rozumieć istoty tego zarzutu.
Odwołujący podkreślił, że powołał dowody wskazujące na świadczenie przez Hamilton usług
badania jakości paliw dla przedsiębiorców, którzy jednocześnie podlegają kontroli w ramach
systemu monitorowania jakości paliw. Dowodami tymi były publikacje na stronach
internetowych, do których odnośniki zamieszczono w proteście. W ocenie odwołującego,
czym innym jest proces akredytacji, a czym innym posiadanie przez laboratorium
akredytowane przymiotu niezależności od podmiotów wykonujących działalność
gospodarczą w zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw.
PCA przyznając akredytację i wystawiając certyfikat nie ma prawnego obowiązku badania tej
niezależności. Obowiązek taki ma zamawiający, jako ustawowy zarządzający systemem
monitoringu jakości paliw ciekłych (art. 12 ust. 2 pkt. 2, art. 18 ust. 1, art. 25 ust. 1 i in.
ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania jakości paliw (Dz.U. Nr 169, poz.
1200)).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 13.03.2009 r. (2009/S 50-072552), Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), SIWZ,
pisma z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, podpisanego
przez osoby działające w imieniu Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie, Instytutu Paliw i Energii
Odnawialnej, Ośrodka Badawczo – Rozwojowego Przemysłu Rafineryjnego S.A. oraz
Polcargo International Sp. z o.o. Laboratorium centralne, ofert przystępującego
i odwołującego złożonych w części II zamówienia, wezwania zamawiającego z dnia
22.05.2009 r. do wyjaśnienia niskiej ceny oferty, odpowiedzi przystępującego z dnia
23.05.2009 r. udzielonej w związku z wezwaniem zamawiającego, pisma zamawiającego
z dnia 28.05.2009 r. informującego o wyborze oferty przystępującego we wszystkich
3 częściach zamówienia, stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do
postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, ponieważ
potwierdzenie się zarzutów niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty wybranej, tj. oferty
złożonej przez J.S. Hamilton Poland Ltd. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta odwołującego
pozostawałaby w części II zamówienia jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertą,
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty zawierającej rażąco niską cenę
nie potwierdził się.
Odwołanie dotyczy II części zamówienia, obejmującej, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w części II SIWZ, wykonanie maksymalnie 340 próbek gazu
skroplonego, w miarę potrzeb badanie próbek niezidentyfikowanych mieszanin propan –
butan, a także sporządzanie analiz otrzymanych wyników oraz protokołu z badań
zawierającego stwierdzenie czy przebadana próbka paliwa spełnia wymagania jakościowe
określone w rozporządzeniu w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego dla
Rejonu południe (województwa: dolnośląskie, opolskie, śląskie, małopolskie, podkarpackie,
świętokrzyskie).
Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 1 pkt 2) została
oszacowana przez zamawiającego w dniu 10.02.2009 r. na kwotę 1 164 468,00 zł na
podstawie kosztów poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku. Wartość ta uwzględnia
zamówienia uzupełniające, których udzielenie zamawiający przewidział w wymiarze do 50 %
(zgodnie z sekcją II.1.5 pkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz częścią I pkt 6.4. SIWZ).
Zamawiający nie dokonał podziału tej kwoty odpowiednio do trzech części zamówienia, które
obejmuje przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem brak
w istocie precyzyjnej informacji co do wartości szacunkowej zamówienia dla części II.
Odwołujący w proteście wskazał, że zamawiający podczas otwarcia ofert podał dla
II części zamówienia kwotę 292 739,00 zł, utożsamiając tę kwotę z wartością szacunkową
zamówienia powiększoną o podatek VAT (w proteście odwołujący stwierdził: „(…) wartość
szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena, jaką
Zamawiający podał podczas otwarcia ofert”).
Skład orzekający Izby stwierdza, że brak jest podstaw prawnych, aby kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zrównywać z wartością
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług VAT. Wartości te mogą
się różnić, tj. zarówno kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia może być większa, jak i mniejsza od wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będącej kwotą równą, mniejszą lub większą od
wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT, obciąża zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniem części III pkt 2.1. SIWZ cena jest jedynym kryterium oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu.
W części II zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania (druk ZP – 12), oferty
złożyło 2 wykonawców:
1. odwołujący z ceną brutto 211 302,00 zł.
2. przystępujący z ceną brutto 168 252, 64 zł.
Cena oferty przystępującego stanowi około 80 % oferty odwołującego.
Wobec wątpliwości, czy zaoferowana przez przystępującego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia zamawiający w dniu 22.05.2009 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W wyznaczonym terminie przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że:
1. cena została przez niego skalkulowana, biorąc pod uwagę wszystkie części
zamówienia i wynosi w części II 392,91 zł netto (cena jednostkowa badania),
2. zaoferowana cena wynika z faktu dysponowania przez przystępującego
4 laboratoriami badań LPG w kraju, nowoczesnym sprzętem i sprawną organizacją
pracy oraz dodatkowo wskazując, że od początku 2009 r. przystępujący
przeprowadził badania ok. 4 tysięcy próbek LPG, a do końca roku może to być liczba
bliska 10 tysiącom,
3. przystępujący konsekwentnie jest w stanie obniżać koszty wykonawstwa
i w obecnym postępowaniu był w stanie obniżyć stawki o ok. 10% w porównaniu do
roku ubiegłego, co wynika również z rysującej się możliwości objęcia usługami całego
kraju,
4. oferowane ceny są na poziomie stawek rynkowych dla podmiotów komercyjnych.
Pismem z dnia 28.05.2009 r. zamawiający poinformował wszystkich wykonawców
o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podając,
że oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą i wybrana we wszystkich
trzech częściach zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu (str. 4) zamawiający wskazał: „Z wiedzy Zamawiającego
związanej z korzystaniem z usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia już od
wielu lat wynika, iż średnie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynają się już od kwoty 425 zł.”
Na rozprawie zamawiający wskazał także, że obserwuje tendencję obniżania cen
świadczonych usług w zakresie odpowiadającym przedmiotowemu postępowaniu, w tym
przez odwołującego, który w 2007 r. żądał ceny za jedno badanie w wysokości 1105 zł,
610 zł w 2008 r. i 430 zł w 2009 r. Twierdzeń tych odwołujący nie kwestionował.
Nadto przystępujący na rozprawie wskazał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w 2008 roku przez zamawiającego (UOKiK), jeden
z wykonawców zaoferował cenę za jedno badanie w wysokości 349 zł netto (425,78 zł
brutto). Przystępujący oświadczył również w toku rozprawy, że skalkulowana przez niego
cena w części II uwzględnia zysk w wysokości 17% oraz, że z trzech głównych pozycji
wpływających na cenę oferty, transport i utylizacja próbek nie generują zysku, natomiast
kalkulację swoją przystępujący oparł na osiągnięciu zysku w elemencie badania próbek.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby stwierdza:
Po pierwsze, ustalona przez zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia
powiększona o wartość podatku od towarów i usług VAT w opisanym stanie faktycznym nie
powinna być miernikiem porównawczym dla cen ofertowych w przedmiotowym
postępowaniu. Fakt uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia jedynie kosztów
poniesionych przez zamawiającego w 2008 roku, w sytuacji, gdy jednocześnie zamawiający
był świadom, że średnie stawki brutto pozwalające akredytowanemu laboratorium na
zbadanie jednej próbki gazu LPG zaczynają się już od kwoty 425 zł brutto, a nadto był
świadom spadkowych tendencji usług, nie pozwala uznać tego szacunku za miarodajny pod
kątem weryfikacji ceny ofertowej jako rażąco niskiej. W takiej sytuacji zasadnym jest, aby
zamawiający na etapie badania i oceny ofert zweryfikował wcześniej ustalony szacunek, po
to, aby nie porównywać cen ofertowych do wartości, które nie uwzględniają cen rynkowych
i tendencji tego rynku, a w konsekwencji, aby nie narazić się na wyeliminowanie
z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był dokonany w sposób
oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdza, że ceny ofertowe w przedmiotowym
postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem aktualnych cen rynkowych, które dla
jednego badania od 2008, jak wskazano powyżej, kształtują się nie na poziomie 500 zł, ale
nawet niższym, tj. ok. 430 zł (cena odwołującego w 2009 r.), a nawet 425 zł z tendencją
spadkową.
Z porównania ceny jednostkowej badania zaoferowanej przez przystępującego
(w wysokości za jedno badanie 479,35 zł brutto, 392,91 zł netto) z powyższymi cenami
rynkowymi nie wynika w żadnym razie wniosek o zaoferowaniu przez przystępującego ceny
rażąco niskiej, przeciwnie cena ta wpisuje się w aktualne możliwości tego rynku.
W ocenie składu orzekającego Izby, wiedza ta winna doprowadzić zamawiającego do
wniosku, że nie istnieją podstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na
okoliczność zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny. Fakt, że zamawiający
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji,
gdy faktycznie brak było podstaw takiego wezwania, nie oznacza, że w stosunku do ceny
ofertowej przystępującego powstało domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, z którym wiąże się przerzucenie na
wzywanego wykonawcę ciężaru dowodu, nie powstało.
Skład orzekający Izby, co do zasady stwierdza, że zamawiający, który wzywa
wykonawcę do złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny,
wyjaśnień tych nie może następnie traktować jako pomocniczych.
Jednak w niniejszym stanie faktycznym, zamawiający w ogóle nie miał podstaw do
skierowania do przystępującego takiego wezwania, wobec czego błędne wezwanie
zamawiającego nie spowodowało powstania w stosunku do ceny ofertowej przystępującego
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
obiektywnym czynnikiem wpływającym na poziom zaoferowania przez przystępującego ceny
w przedmiotowym postępowaniu jest fakt złożenia ofert we wszystkich trzech częściach
zamówienia i w związku z tym skalkulowania ceny z założeniem uzyskania zamówienia we
wszystkich tych częściach. Jak potwierdzają wyniki przedmiotowego postępowania (wybór
przystępującego we wszystkich trzech częściach) założenie przystępującego było,
z biznesowego punktu widzenia, trafne. Założenie, że wykonawca będzie świadczyć usługi
badania próbek nie w jednej części zamówienia, tj. na poziomie 340 próbek, ale w trzech
części zamówienia, tj. na poziomie 1100 pozwala na obniżenie ceny jednostkowej
wykonywanego badania (tzw. efekt skali). Nie bez znaczenia jest także czynnik posiadania
przez przystępującego kilku laboratoriów, co także pozwala (ponownie „efekt skali”) na
zmniejszenie kosztów jednego badania. Wreszcie czynnik w postaci posiadania
nowoczesnego sprzętu i dobrej organizacji pracy, w przypadku posiadania kilku laboratoriów
i uzyskania zamówienia we wszystkich trzech częściach zamówienia, potęguje się i nie może
być utożsamiany z tymi samym czynnikami w przypadku jednego laboratorium.
Znaczenie ma także fakt, że realizacja przedmiotowego zamówienia publicznego
będzie tylko częścią usług realizowanych przez przystępującego (znaczna liczba badań na
rzecz podmiotów komercyjnych).
W ocenie składu orzekającego Izby, wyjaśnienie przystępującego, iż zaoferowana
w przedmiotowym postępowania cena uwzględnia porównywalne ceny jednostkowe do tych,
za które wykonawca ten wykonuje badania na zlecenie podmiotów komercyjnych, jest
przekonujące i świadczy o realności zaoferowanej ceny, a zatem o posiadaniu tej cechy,
której brak cenie rażąco niskiej.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, iż w pełni podziela dotychczasowe
stanowisko wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być
uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne elementy – składniki. Tymczasem
odwołujący swoje zastrzeżenia skupił jedynie na 3 elementach ceny przystępującego,
tj. elemencie „pozostałości po odparowaniu”, elemencie „przygotowanie próbników”
i elemencie „transport”.
Nadto trafnie podniósł przystępujący w toku rozprawy, że oferta odwołującego
zawiera elementy cenowe (pozycje cenowe) niższe od tych ujętych w ofercie przez
przystępującego, a nadto dotyczy to dwóch najwyższych pozycji cenowych dla badania gazu
skroplonego (LPG), tj. całkowitej zawartości siarki i badania działania korodującego na
miedzi, które to ceny w przypadku odwołującego wynoszą odpowiednio 140,30 zł i 67,10 zł,
zaś w przypadku przystępującego odpowiednio 154,94 zł i 97,60 zł brutto.
Kalkulacja ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach
tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak jest podstaw do narzucenia
wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym „z elementów ceny”, dlatego też decyzja
biznesowa przystępującego, iż swój zysk opiera na elemencie „badania próbek”
w kontekście przyjętej liczby 1100 próbek, jest jak najbardziej dopuszczalna.
Zarzut złożenia przez przystępującego oferty z cenami za niektóre parametry, które
nie uwzględniają wszystkich kosztów w celu utrudnienia dostępu do zamówienia innym
wykonawcom i dopuszczenia się czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Z oceną złożenia przez przystępującego oferty z rażąco niską ceną odwołujący ściśle
powiązał ocenę, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający uznał, o czym była mowa wyżej, że w przedmiotowym
postępowaniu złożona przez przystępującego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Nadto skład orzekający Izby stwierdza, że czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. z 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) to czyn dokonany w celu
eliminacji innych przedsiębiorców z rynku danych usług, czy produktów, a zatem czyn, który
jest podejmowany przez przedsiębiorcę dla zajęcia na rynku miejsca innego przedsiębiorcy.
Skład orzekający Izby, przy ocenie zasadności tego zarzutu wziął pod uwagę przepis
art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazujących, że
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego przez przystępującego w części II, będące następstwem zaoferowania przez
tego wykonawcę ceny w wysokości 162 252,64 zł doprowadzi do eliminacji odwołującego
z rynku podmiotów świadczących usługi badania jakości paliw. Brak takiego dowodu
przesądza, w świetle brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, o niemożności stwierdzenia, że przystępujący dopuścił się, składając swoją
ofertę w części II w przedmiotowym postępowaniu, czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości co do posiadania
przymiotu laboratorium niezależnego od podmiotów uczestniczących w rynku paliw przez
przystępującego, podniesiony w świetle warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w części III pkt 1.1. SIWZ nie potwierdził się.
Odwołujący oparł swój zarzut na wiedzy, iż przystępujący wykonuje badania jakości
paliw na zlecenie kilku podmiotów zajmujących się dystrybucją paliw ciekłych i LPG (m.in.
Orlen Gaz, Lotos Gaz, Tesco, BP). Przystępujący nie kwestionował na rozprawie faktu, że
wykonuje takie badania. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że również wykonuje usługi
badania jakości paliw na rzecz podmiotów rynku paliw, jednak podkreślił, że są to zlecenia
pojedyncze, co nie podważa, w ocenie odwołującego, niezależności laboratorium.
Fakt wykonywania badań na zlecenie podmiotów zajmujących się dystrybucją paliw
dla samego odwołującego nie był równoznaczny z zależnością laboratorium przystępującego
od tych podmiotów, o czym świadczy użycie na stronie 5 protestu sformułowania „nie jest
wykluczone”.
Skład orzekający Izby ustalił, że w części III pkt 1.1. SIWZ zamawiający zawarł
następujący warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu: „O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) posiadają uprawnienia do wykonywania objętej
niniejszym zamówieniem działalności, tj. posiadają akredytowane laboratorium, niezależne
od przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytację na zasadach
określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badań jakości
paliwa (art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw; Dz. U. nr 169, poz. 1200)”.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku, zgodnie z wymogiem części III pkt 2.7.
i 2.8.SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani złożyć „Oświadczenie, iż laboratorium jest
akredytowane i niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą
w zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw”, a także
„Aktualny certyfikat akredytacji Laboratorium (Wykonawcy) wraz z zakresem akredytacji
wskazujący, iż Wykonawca jest akredytowanym laboratorium, które uzyskało akredytację na
zasadach określonych w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania jakości
paliwa”.
Oświadczenie to wykonawcy mieli złożyć wg wzorca opracowanego przez
zamawiającego, w którym wskazano m.in., że pod pojęciem niezależności od
przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw należy rozumieć brak powiązań
kapitałowych i finansowych, a w szczególności:
• w organie zarządzającym wykonawcy nie zasiada osoba pełniąca funkcje
zarządzającą lub też osoba będąca właścicielem lub współwłaścicielem
przedsiębiorcy wykonującego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw,
• przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw nie posiada żadnych udziałów
kapitałowych w przedsiębiorstwie wykonawcy,
• wykonawca nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw
Skład orzekający Izby ustalił, że przystępujący złożył w swojej ofercie żądane
oświadczenie oraz certyfikat akredytacji (certyfikat Nr AB 079, wydany przez Polskie
Centrum Akredytacji z terminem ważności do 26.02.2011 r.) wraz z zakresem akredytacji.
Wobec powyższych ustaleń skład orzekający Izby stwierdza, że przystępujący
wykazał w sposób przewidziany postanowieniami SIWZ, iż spełnia postawiony warunek.
Na rozprawie zamawiający wskazywał, iż wątpliwości, co do niezależności
laboratorium mogłyby wystąpić w przypadku powiązań kapitałowo – właścicielskich
pomiędzy laboratorium a podmiotem, na rzecz którego świadczy usługę, jednak odwołujący
kwestionował możliwość definiowania pojęcia niezależności na gruncie kodeksu spółek
handlowych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wskazany przez zamawiającego na rozprawie
sposób rozumienia pojęcia niezależności, tj. jako brak powiązań kapitałowo – właścicielskich
wynika wprost z treści oświadczenia, które zarówno przystępujący jak i odwołujący złożył,
a którego treść narzucił zamawiający, opracowując wzorzec tego oświadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby, przymiot niezależności laboratorium wynika
także z faktu legitymowania się przez przystępującego certyfikatem akredytacji. W świetle
definicji legalnej akredytowanego laboratorium (art. 2 pkt 20 ustawy o systemie
monitorowania i kontrolowania jakości paliw, na którą powołał się zamawiający w treści
warunku, akredytowane laboratorium to: „laboratorium, niezależne od przedsiębiorców
wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, magazynowania lub
wprowadzania do obrotu paliw, które uzyskało akredytację, na zasadach określonych
w przepisach o systemie oceny zgodności, do wykonywania badań jakości paliwa”) nie może
budzić wątpliwości, że takie laboratorium to laboratorium niezależne. Trafnie też
zamawiający na rozprawie podniósł, że przywołana ustawa nie nakłada na Prezesa Urzędu
Konkurencji i Konsumentów (art. 12 ust. 1) obowiązku weryfikowania niezależności
laboratorium akredytowanego.
Odwołujący nie kwestionował na etapie przed składaniem ofert takiego sposobu
definiowania przez zamawiającego pojęcia niezależności laboratorium, a zatem próba
innego rozumienia tego pojęcia obecnie – na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej –
jest spóźniona, a nadto jest niedopuszczalna, ponieważ stanowiłaby zmianę reguł wyłaniania
wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia w toku postępowania
przetargowego.
Skład orzekający Izby uznał także, że sam odwołujący, jako jeden z autorów pisma
z dnia 25.03.2009 r., skierowanego do Dyrektora Generalnego UOKiK, przypisywał pojęciu
„niezależność” jego rozumienie wynikające z ustawy o systemie monitorowania
i kontrolowania jakości paliw. W piśmie tym bowiem zawarto m.in. stwierdzenie; „W myśl
Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku wszystkie badania muszą być wykonane przez
laboratorium akredytowane tzn. takie, które zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 20 jest „(…),
niezależne od przedsiębiorców wykonujących działalność gospodarczą w zakresie (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz
art. 90 ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze orzekł
jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………