Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1000/09

WYROK
z dnia 13 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96- 200 Rawa Mazowiecka
protestu z dnia 29 czerwca 2009 r.

przy udziale konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o., BUDBAUM S.A. ul.
Człuchowska 9, 01-360 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty,
poprzedzonej wezwaniem konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o.,
BUDBAUM S.A. ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96- 200 Rawa Mazowiecka
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX DROMEX S.A. ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę krytej pływalni
wraz ze sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie,” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 65 –
093227 z 3.04.2009 r.), w dniu 29 czerwca 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez BUDIMEX DROMEX SA z siedzibą w Warszawie. Złożenie protestu
nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 19 czerwca 2009 r. o wyniku postępowania i o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm:
- TIWWAL Sp. z o.o. (lider),
- HOLMA Sp. z o.o.,
- BUDBAUM SA,
zwanym dalej konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Miasta Rawa Mazowiecka naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220 poz.1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009
r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez bezpodstawne uznanie, że złożone przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wyjaśnienia składników cenotwórczych uznać można
za wystarczające i gwarantujące nie tylko poprawność procedury przetargowej, ale
również prawidłowe wykonanie zamówienia publicznego za cenę wskazaną w
ofercie;
2. art. 90 ustawy przez dopuszczenie i uznanie za prawidłowe wyjaśnień, które budzą
uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności;
3. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty nieważnej z mocy prawa
i przez wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach nierównego traktowania
wykonawców.

Odwołujący wniósł:
1. o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o.;
2. o przeprowadzenie ponownego badania ofert z uwzględnieniem zarzutów protestu;
3. o dokonanie zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
oraz uznania jej za nieważną;
4. o dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż
poprzedzające go w ocenie, oferty wykonawców konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. oraz
wykonawcy wykluczonego UNIBEP SA podlegają odrzuceniu, zatem nieprawidłowe
czynności zamawiającego pozbawiły odwołującego uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał, że oferta wybranego
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. w sposób oczywisty zawiera rażąco niską cenę, tym samym
jest nieważna z mocy ustawy, a jej wybór jest niemożliwy. Za bezsporne uznał, że
zamawiający słusznie wszczął procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzucił jednak
zamawiającemu, nieprawidłowe przeprowadzenie tej procedury. Zdaniem odwołującego,
zamawiający powołując się na dyspozycję art. 90 ust. 1 Pzp, de facto poprosił nie o
wyjaśnienie ceny, a jedynie o potwierdzenie, że wszystkie elementy przewidziane
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, uwzględniając treść udzielonych odpowiedzi
na zapytania wykonawców do SIWZ, zostały ujęte w cenie oferty. Działanie takie w
przekonaniu odwołującego, nie stanowi „badania ceny” w rozumieniu normy art. 90 ust. 1 i 2
Pzp. A tym samym złożenie wyjaśnień jedynie w zakresie ujętym w zapytaniu, należało
zdaniem odwołującego uznać za niewystarczające. Zamawiający winien zbadać ofertę po

wezwaniu i otrzymaniu wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, brać pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności: oszczędność metody
wykonania, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla danego wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na postawie odrębnych przepisów. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1524/08 z 15 stycznia 2009 r. potwierdza, że to na
wykonawcę ustawodawca przerzucił ciężar dowodu, iż cena zaoferowana jest rzetelna i
wyklucza ryzyko zamawiającego poniesienia strat, wskutek niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, w następstwie oszacowania kosztów z
założeniem straty. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku sygn. akt KIO/UZP 58/09 z
dnia 23.01.2009 r. - wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania – stwierdza
wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1444/08 z 23.12. 2008 r. Odwołujący przyznał, że
w przedmiotowym postępowaniu nie bez znaczenia pozostaje fakt oczywistej zmiany
warunków rynkowych w ostatnim czasie, notujących znaczący spadek cen robót
budowlanych spowodowany zakończeniem okresu hossy budowlanej. Jednakże
zamawiający dokonywał oszacowania wartości zamówienia na potrzeby postępowania
przetargowego już w nowych warunkach rynkowych. Zgodnie treścią protokołu
postępowania, ustalenie wartości zamówienia nastąpiło w dniu 17 marca 2009 r., a więc już
z uwzględnieniem znacznego spadku cen na rynku robót budowlanych. Zamawiający
oszacował wartość zamówienia na kwotę 35 685 229,73 zł. netto, co stanowi kwotę brutto w
wysokości 43 535 980,27 zł. i taką wartość podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zaproponowało wykonanie tego zamówienia za kwotę
17 031 752,35 zł. netto (20 778 738,75 zł. brutto), to jest poniżej 50% wartości szacowanej.
Zakładając poprawność ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, zdaniem
odwołującego, zamawiający winien wykazać większą wnikliwość przy ocenie wyjaśnień
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iż tak podana wysokość ceny w
ofercie wybranego konsorcjum jest nierealna. Wskazał, że kolejni czterej wykonawcy
zaproponowali ceny w przedziale 27,8 - 28,1 mln zł. brutto, a więc cena oferty konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. jest od każdej z nich, średnio aż o 35% niższa. Różnica cenowa
pomiędzy kolejnymi ofertami wynosi jedynie ca 1%, co potwierdza realność tego poziomu
ceny rynkowej dla wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na elementy oferty
TIWWAL Sp. o.o., w których drastycznie zaniżona cena – odbiegająca od cen rynkowych,
wskazuje na ryzyko wykonania robót poniżej standardów określonych specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót. Do elementów takich zaliczył: standard wykończenia,
instalację solarną, wentylację, drogi i chodniki, technologię basenu. Według zestawienia –

harmonogramu realizacji robót, obejmują one około 40% wartości oferty, co daje obraz ich
znaczącego wpływu na cenę całkowitą. Odwołujący wyraził przekonanie, że wykonawca
wybrany, mimo iż obciążał go ciężar dowodu wykazania prawidłowości przestawionej
kalkulacji, składając wyjaśnienia, poprzestał jedynie na potwierdzeniu oświadczenia
złożonego w treści oferty. Za sprzeczne z zasadą racjonalnego wydatkowania środków
publicznych, uznał odwołujący wybieranie ofert nie najkorzystniejszych, a jedynie
najtańszych, przekładających się na „najtańszą jakość.”

Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 czerwca 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 2 lipca 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany – konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o., który powoływał się na interes prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Stwierdził, iż podziela stanowisko odwołującego, iż wobec braku
ustawowego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, winna ona być odnoszona do
wartości szacunkowej zamówienia, cen innych ofert oraz cen kształtowanych przez rynek, z
uwzględnieniem indywidualnego podejścia. Zdaniem przystępującego kwota oszacowania
została wyliczona wadliwie i nie obejmuje znacznej obniżki cen na rynku robót budowlanych,
wskutek zaistniałej sytuacji kryzysowej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena charakteryzuje się tym, że jest niewiarygodna, oderwana
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Przystępujący przytoczył
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, stwierdzające, że cena oferty – jako
rażąco niska, nie może być oceniana jedynie na podstawie kryterium arytmetycznego.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu przy ocenie wyjaśnień, branie pod
uwagę obiektywnych czynników, w szczególności oszczędność metody wykonania,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych
wykonawcy, oryginalności projektu, wpływu ewentualnej pomocy publicznej, które mogą
uwiarygodniać oferowaną cenę. Skoro zamawiający, wybierając wykonawcę zamówienia, nie
miał żadnych wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco niska, to ciężar
udowodnienia, iż sytuacja taka w danym stanie faktycznym wystąpiła, w myśl art. 6 K.c.
spoczywa na odwołującym, jako na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W ocenie przystępującego, odwołujący nie udowodnił, iż zaoferowana cena, która ma
charakter ryczałtowy, jest rażąco niska - nierealna, nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia, bądź wskazuje na okoliczność wykonania zamówienia poniżej poniesionych
kosztów. Przystępujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyroki o
sygnaturach: KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 1443/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 189/09 oraz

wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn. akt II Ca 425/04, dla
potwierdzenia trafności podniesionej argumentacji na rzecz obrony własnej oferty.

W dniu 8 lipca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu swego
stanowiska podał, że w dniu 10 czerwca 2009 r. zwrócił się do TIWWAL spółki. z o.o. jako
lidera konsorcjum, o wyjaśnienie czy oferta tego wykonawcy zawiera wszystkie elementy
mające wpływ na wysokość ceny, a w szczególności czy zawiera wycenę wszystkich
elementów SIWZ, dokumentacji projektowej, SSTWiOR oraz wyjaśnień udzielonych
oferentom w trakcie trwania przetargu. Zamawiający zwrócił uwagę na odpowiedź nr 10,
zawartą w wyjaśnieniach nr 37 związanych z treścią SIWZ, gdzie wskazał, że cena
ryczałtowa podana w ofercie musi obejmować wszelkie roboty usługi i czynności, które nie
zostały przewidziane, a ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia oraz, że nie będzie weryfikował, czy podana w druku oferty cena
ryczałtowa wynika z zsumowania poszczególnych pozycji przedstawionego przez
wykonawcę kosztorysu szczegółowego. W sytuacji braku w szczegółowym kosztorysie
ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej jakichkolwiek pozycji, nie będzie
można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, bowiem uważać się
będzie, że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej przedmiotu zamówienia podanej
na druku oferty. Dlatego też zadane pytanie o wysokość ceny oferty, należy rozpatrywać w
kontekście przywołanego wyjaśnienia. Zaś procedura badania przez zamawiającego czy
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, winna być podporządkowana
jedynie przepisowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Złożenie przez wykonawcę dowodów na
potwierdzenie okoliczności określonych w tym przepisie jest jedynie uprawnieniem, a nie
obowiązkiem wykonawcy, dopiero jeżeli takie dowody zostaną przedstawione, to
zamawiający winien przeprowadzić ich szczegółowe badanie, którego wynik może wpłynąć
na ocenę oferty.
W niniejszej sprawie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. złożyło oświadczenie, że jego
oferta zawiera wszelkie czynniki mające wpływ na wysokość ceny. Zamawiający nie mógł
oferty konsorcjum odrzucić, gdyż udzieliło ono wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Ponowna
analiza ofert, a także rozpoznanie dotyczące podobnych zamówień na rynku, wartości
zamówień przyjętych przez innych zamawiających oraz cen oferowanych przez
wykonawców, pozwoliło przyjąć, że cena zamówienia, która stanowiła jedyne kryterium,
zawarta w ofercie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nie jest rażąco niska, w stosunku do
wartości zamówienia. Zamawiający wskazał, że Budimex Dromex S.A. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które prowadził Urząd Gminy Warszawa Bielany, przy
wartości zamówienia ponad 35 milionów złotych, zaoferował cenę 23 miliony. W innych
postępowaniach wykonawcy ofertowali ceny: np. w Radomiu, przy porównywalnym obiekcie

stosunek ten wynosił 35 000 000,00 zł. do 18.679.139,05 zł., w Ostrołęce 41 270 000,00 zł.
do 24 838 829,30 zł.
Zamawiający uznał, że nie bez znaczenia jest również orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tym przedmiocie. W wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1492/2008)
KIO stwierdziła, że dla uznania, że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające
matematyczne określenie, że cena odbiega o określoną wartość od ceny innego wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. W proteście
nie zostało to dowiedzione, a skupiono się na wykazywaniu, że cena zawarta w ofercie
konsorcjum TlWWAL Sp. z o.o. i jej składowe odbiegają znacząco od cen zawartych w
ofertach innych wykonawców. Toteż zarzut oparty na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ustawy Pzp musiał być oddalony.

W odwołaniu wniesionym w dniu 17 lipca 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o
nakazanie zamawiającemu:
l. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp.
z o.o., BUDBAUM SA;
2. dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., jako
skalkulowanej z zastosowaniem rażąco niskiej ceny oraz w sytuacji nie wykazania w sposób
wystarczający rzetelności kalkulacji,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego,
jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przy zastosowaniu
kryteriów określonych w SIWZ.

Odwołujący ponownie powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego, gdyż
wadliwe czynności zamawiającego uniemożliwiają uzyskanie zamówienia publicznego,
mimo, że złożył najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co czyni wniesienie
niniejszego odwołania dopuszczalnym.

W uzasadnieniu, odwołujący ponowił zarzuty wobec oferty konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o. oraz argumentację przytoczoną w proteście. Dodatkowo, po zapoznaniu się
z argumentacją uzasadnienia oddalenia protestu, podniósł następujące okoliczności.

Poza sporem pozostaje, że zamawiający zamierzał przeprowadzić procedurę
przewidzianą w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał TIWWAL Sp. z o.o. do wyjaśnienia

wątpliwości związanych z zaoferowaną przez tego przedsiębiorcę ceną. Skoro zamawiający
uznał, że cena budzi wątpliwości co do jej rażąco niskiego poziomu, tj. w toku badania
poddano w wątpliwość, czy przedmiot zamówienia jest możliwy do wykonania za cenę
wskazaną w ofercie, powinien oczekiwać i uzyskać od konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nie
lakonicznego potwierdzenia treści oferty, ale wyjaśnienia składników cenotwórczych oraz
elementów składających się na wartość końcową. Oczywistym jest, że badanie w kierunku
rażąco niskiej ceny ma na celu wyjaśnienie poszczególnych elementów oferty. Samo
potwierdzenie ceny nie tylko niczego nie wnosi, ale jest wręcz działaniem wymuszonym
przez ustawę, gdyż wykonawca ceny tej zmienić nie może, a termin związania ofertą w tym
wypadku wynosi 60 dni. Norma wynikająca z art. 66 2 § 2 K.c., do którego stosowania
zobowiązuje art. 14 Pzp stanowi, iż oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub
określono w niej termin przyjęcia. Tym samym celem artykułu 90 Pzp nie było umożliwienie
wykonawcy potwierdzenia złożonej oferty, a wyjaśnienie wątpliwości, jakie powziął sam
zamawiający w odniesieniu do proponowanej ceny realizacji zamówienia.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający powinien wziąć pod uwagę
obiektywne czynniki, przykładowo podane w tym przepisie. Zamawiający, wzywając
TIWWAL Sp. z o.o., poprosił nie o wyjaśnienie ceny, a o potwierdzenie, że wszystkie
wymagania SIWZ oraz treść odpowiedzi, jakich udzielił w toku postępowania zostały ujęte w
ofercie. Tak więc pomimo powołania się na podstawę w postaci art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający w istocie zażądał wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 tejże ustawy. To działanie,
zdaniem odwołującego, można tłumaczyć jedynie w taki sposób, że w toku badania oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości nie tylko w
kwestii rażąco niskiej ceny, ale także, a może przede wszystkim wobec treści tej oferty. Nie
sposób bowiem nie zauważyć, zdaniem odwołującego, że treść oferty konsorcjum TIWWAL
nie jest zgodna z dokumentacją techniczną, będącą częścią SIWZ, bowiem złożony
kosztorys ofertowy, zawiera liczne braki pozycji kosztorysowych i znacząco mniejsze ilości
nakładów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
opisał najbardziej spektakularne przykłady, jakie w jego ocenie zaświadczają o wymienionej
niezgodności:
- brak pozycji kosztorysowych obejmujących ściany żelbetowe;
- brak pozycji kosztorysowej obejmującej ruszt stalowy pod okładziny elewacyjne z izolacją z
wełny mineralnej;
- znaczne zaniżenie ilości w pozycjach dotyczących zbrojenia konstrukcji żelbetowej,
konstrukcji dachu, paneli elewacyjnych, elewacji kamiennych, fasady aluminiowej,
balustrady, trybun. Trudno sobie wyobrazić – podkreślał odwołujący, należytą i bezpieczną
realizację obiektu bez ścian żelbetowych, które widnieją w dokumentacji, albo w którym
przyjęto wskaźniki zbrojenia prawie o połowę niższe niż wynikające z projektu. W tym

kontekście oświadczenie o zgodności oferty z dokumentacją techniczną, złożone przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., w przekonaniu odwołującego, pozostaje w oczywistej
sprzeczności z treścią oferty tego wykonawcy. Skoro na pewnym etapie postępowania (bo
nie od jego początku), zamawiający zapewnił wykonawców, że zawartość kosztorysów nie
będzie przesłanką do odrzucenia oferty, w konsekwencji sam znalazł się w trudnej dla siebie
sytuacji. Odwołujący poddał w wątpliwość racjonalność tej decyzji zamawiającego. Podniósł,
że zwłaszcza w takim stanie faktycznym, zamawiający powinien był dążyć do uzyskania
niezbitej pewności wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją techniczną,
w taki sposób, aby rzetelność wyceny została udowodniona, a nie jedynie potwierdzona.
Stąd też zdaniem odwołującego, zamawiający zapewne chcąc sanować skutki swojej
wcześniejszej decyzji w rzeczywistości zadał pytanie o "kompletność" oferty. Odwołujący
ponownie powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że
wzywając do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający nie ma obowiązku
podawać, jakie dokumenty lub inne dowody należy przedłożyć – leży to po stronie oraz w
interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnień powinien dążyć do przekonania
zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą potwierdzoną wyrokami: sygn. KIO/UZP 1524/08 z
15 stycznia 2009 r., KIO/UZP 58/09 z 23 stycznia 2009 r., wbrew temu co twierdzi
zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oraz wykonawca wybrany – konsorcjum TIWWAL
Sp. z o.o., to na wykonawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia dowodu, że
zaoferowana cena jest rzetelna i wyklucza zaistnienie ryzyka po stronie zamawiającego
poniesienia strat przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Odwołujący nie
zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że złożenie dowodów na potwierdzenie
okoliczności określonych w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, jest jedynie uprawnieniem, a nie
zobowiązaniem wykonawcy. Taka wykładnia (dająca uprawnienie, a nie narzucająca
zobowiązania), powodowałaby brak możliwości realizacji celu przepisu powołanego powyżej.
Już samo wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w ocenie odwołującego,
ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do
obalenia tego domniemania, co potwierdza wyrok KIO/UZP 1444/08 z 23 grudnia 2008 r. Jak
wskazał sam zamawiający, powołując się na treść wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. (KIO/
UZP 1492/08), dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy
określonym przedmiocie zamówienia, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Wychodząc z takiego stanowiska,
trudno zgodzić się z tezą, że skoro zamawiający sam zadecydował o podjęciu działań w
trybie art. 90 Pzp, to tym samym nie oczekiwał wykazania, że przy określonym przedmiocie
zamówienia, wykonanie go za podaną w ofercie cenę jest możliwe. Odwołujący podkreślił, iż

chodzi tutaj o wykazanie, a nie potwierdzanie bądź negowanie oferty, którą wykonawca i tak
jest związany. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnienia ceny, bierze pod uwagę złożone
dowody oraz powołane okoliczności. Skoro zamawiający wszczął procedurę, bo wątpił w
rzetelność ceny, to wykonawca miał tę rzetelność udowodnić. Postępowanie takie powinno
mieć charakter dowodzenia, a nie wymiany korespondencji. Odwołujący przytoczył
stanowisko doktryny, zawarte w komentarzu W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.
Stachowiak, wydanie III z 2007r., do art. 90 – podana teza II: "Wykonawca, składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać co spowodowało możliwość
obniżenia ceny, ale również w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została
obniżona. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które
zostaną przez niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznać za
właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym
charakterze. Za takie należy uznać uwarunkowania, które są zgodne z prawem i nie
naruszają zasad uczciwej konkurencji. Jest przy tym zobowiązany wziąć pod uwagę
wszystkie czynniki, wymienione w ust. 2 tegoż artykułu (oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale również inne czynniki, na
które wskaże wykonawca, a które bez zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na
wysokość ceny w złożonej ofercie." Badanie ceny w kontekście zastosowania rażąco niskiej
ceny, mogłoby więc zostać uznane za skuteczne, gdyby zgodnie z treścią dyspozycji art. 90
Pzp, wykonawca wybrany prawidłowo wykonał ciążący na nim obowiązek wyjaśnienia ceny
w sposób powyżej opisany. Jednak żadne z powyższych założeń, jak stwierdził odwołujący,
nie zostało przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. przedstawione i przyczyny obniżenia ceny
nie zostały w żaden sposób wykazane. W wyjaśnieniu nie było żadnego elementu, który
mógłby zostać poddany ocenie, gdyż żadne takie elementy po prostu nie zostały
przedstawione. Nawet zastosowanie powszechnych praktyk rynkowych wymagałoby co
najmniej powołania się na konkretny fakt, nawet fakt notoryjny (np. przy obniżaniu ceny za
samochody z poprzedniego rocznika), jednak takie powołanie powinno zostać wsparte
odpowiednimi wyliczeniami (komentarz do art. 90 Pzp: D. Radoń - Komentarz do przepisów
Prawa Zamówień Publicznych zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r.). Wykonawca
nie może odwołać złożonej przez siebie oferty, a potwierdzenie bądź zaprzeczenie jej treści
wobec tego, nie ma znaczenia merytorycznego i procesowego. Natomiast wyjaśnienia
konsorcjum TIWWAL Sp. z o. o., także te zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego, skłoniły odwołującego do wniosków, iż nie wniosły one żadnej treści
informacyjnej, ani merytorycznej, nie zawierają żadnego uzasadnienia dla zaoferowanej
ceny, powinny zatem zostać uznane za niewystarczające. Odwołujący podtrzymał także

zarzut rażąco niskiej ceny wybranej oferty, w odniesieniu do wartości zamówienia, mimo
zaistniałej zmiany warunków rynkowych, co podnosił w swoim proteście. Zaznaczył, że w
przedmiotowym postępowaniu doszło do wyboru oferty, której treści sam wykonawca nie
wyjaśnił w sposób dostateczny, który rozwiałby wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej
ceny, czym sam potwierdził nieważność swojej oferty, skutkiem czego wybór oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nastąpił w sposób sprzeczny z ustawą.

Pismem z dnia 23 lipca 2009 r., z kopią przekazaną stronom postępowania przed
otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przystąpił wykonawca wybrany konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., który powołał się na interes
prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty oraz wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, określonych
art. 187 ust. 4 Pzp. Wobec spełnienia warunków ustawowych, Izba postanowiła dopuścić
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do udziału w sprawie, z określeniem tego przystąpienia po
stronie zamawiającego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, pisma wzywającego
wybranego wykonawcę do wyjaśnienia ceny oferty i udzielonej odpowiedzi, oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu
protestacyjno – odwoławczym. Izba dopuściła dowody z dokumentów aktualizacji kosztorysu
inwestorskiego, zestawienia cen kubaturowych obiektów basenowych – na okoliczność
przeprowadzanych analiz kosztów tego rodzaju obiektów.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska przedstawione przez pełnomocników stron oraz
przystępującego, reprezentantów zamawiającego i przystępującego, przedstawione do
protokołu rozprawy.

Według zgodnego oświadczenia stron, okres związania ofertą jeszcze nie upłynął, a
oferty odwołującego oraz przystępującego nadal pozostają zabezpieczone wadium.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 35 685 229,73 zł. netto , co
stanowi równowartość 9 204 103,51 euro. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp wynosi 43 535 980,27 brutto.
W postępowaniu zostało złożonych 16 ofert. Oferty 5 wykonawców zostały odrzucone. 11
ofert podlegało ocenie pod względem kryterium najniższej ceny. Wykonawcy zaoferowali
wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące ceny brutto:
1. konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. - 20 778 737,75 zł;
2. BUDIMEX DROMEX SA – 27 985 297,70 zł;
3. MIRBUD SA - 27 992 767,02 zł;
4. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX SA – 28 083 790,00 zł;
5. ALSTAL Budownictwo Sp. z o.o. – 30 114 985,79 zł;
6. Mostostal Warszawa SA – 31 879 708,15 zł;
7. DORBUD SA – 33 329 999,88 zł;
8. BUDUS SA – 35 853 435,12 zł;
9. STRABAG Sp. z o.o. – 38 842 733,19 zł;
10. konsorcjum POL-AQUA SA – 39 736 249,32 zł;
11. konsorcjum ABB-FDO Polska Sp. z o.o. – 86 490 920,97 zł.
Część I punkt 2 SIWZ podaje, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzą następujące
obiekty:
1. budynek hali basenowej z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem terenu,
drogami, chodnikami, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami; energetycznym,
wodociągowym, kanalizacji sanitarnej, deszczowej i gazowym.
2. budynek sztucznego lodowiska z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem
terenu, drogami, chodnikami i infrastrukturą towarzyszącą.
W § 7 wzoru umowy zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe, za całość
zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektu i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. Postanowienie takie zawiera również pkt 10 SIWZ – opis sposobu obliczenia
ceny. Okoliczność dotycząca charakteru wynagrodzenia pozostaje między stronami
niesporna. Dodatkowo w wyjaśnieniach do SIWZ, zamawiający potwierdził, iż przyjmuje cenę
oferty, jako obejmującą cały przedmiot zamówienia i nie będzie weryfikował poprawności jej
wyliczenia. W punkcie 7 rozdziału I SIWZ, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą
harmonogramu realizacji robót i planu płatności. Zamawiający poinformował, że przedmiary
załączone do SIWZ stanowią element pomocniczy do przygotowania oferty. Ponadto żądał
złożenia kosztorysu ofertowego, opracowanego metodą szczegółową, z podaniem stawki
roboczogodziny, wskaźnika kosztów pośrednich, kosztów zakupu, wskaźnika zysku, stawki
podatku VAT. Zamawiający wyjaśnił, że pozycje dla których nie zostaną określone ceny

jednostkowe, przyjmie jako ujęte w cenie całkowitej przedmiotu zamówienia podanej w
ofercie.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. zamawiający wystosował do konsorcjum TIWWAL
Sp. z o.o. wezwanie o następującej treści „ Działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwracam się o wyjaśnienie, czy
oferta Państwa firmy złożona w postępowaniu pod nazwą: „Budowa krytej pływalni wraz ze
sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,”
zawiera wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny. W szczególności czy zawiera
wycenę wszystkich elementów SIWZ, dokumentacji projektowej, SSTWiOR i wyjaśnień
udzielonych oferentom w trakcie trwania przetargu. Nie dostarczenie wyjaśnień w terminie
(do 17.06.2009 r.) będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy (Pzp art. 90 ust. 3).”
Na wymienione pismo, odwołujący udzielił odpowiedzi w dniu 16 czerwca 2009 r. o
następującej treści „TIWWAL Sp. z o.o. działająca w imieniu konsorcjum firm: TIWWAL Sp.
z o.o., HOLMA Sp. z o.o. oraz BUDBAUM SA w odpowiedzi na pismo dotyczące wyjaśnień
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z dnia 10 czerwca 2009 r.
2009 r., znak (….), wyjaśnia, że oferta naszego konsorcjum złożona w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa krytej pływalni wraz ze sztucznym
lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,” zawiera
wszystkie elementy, mające wpływ na wysokość ceny, zgodnie z SIWZ, dokumentacją
projektową, STWiOR i wyjaśnieniami udzielonymi oferentom w trakcie trwania przetargu.”

Izba zważyła co następuje.

Należy zgodzić się z argumentacją odwołującego, że rozróżnienia wymagają dwie
kwestie, tj. wezwanie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień dotyczących
ceny oferty w celu umożliwienia zbadania tej oferty, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny
i kwestia własnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen wykonania
podobnych obiektów na rynku robót budowlanych. Zamawiający nie żądał w istocie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny,
umożliwiających ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, ale żądał wyjaśnień do
treści oferty, skoro uwaga zamawiającego koncentrowała się na tym, czy wykonawca
wybrany objął całkowitą ceną ryczałtową oferty kompletny zakres rzeczowy zamówienia.
Mimo podania prawidłowej podstawy art. 90 ust. 1 Pzp, sama treść wezwania nie dotyczyła
wyjaśnień ceny oferty, w kierunku wykluczenia, bądź potwierdzenia przypadku podania
rażąco niskiej ceny, w oparciu o czynniki weryfikacji, przykładowo wskazane w art. 90 ust 2
Pzp . Ustawa Prawo zamówień publicznych, upoważnia wykonawców do wnoszenia środków
ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego, jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp, zatem

Izba rozpatrując odwołanie odnosi się do tych czynności, a nie do przywołanej do nich
podstawy prawnej. Cena brutto oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wynosząca -
20 778 737, 75 zł. w zestawieniu z szacunkową wartością zamówienia z podatkiem VAT -
43 535 980,27 zł. (różnica 22 757 242,52 zł. ) oraz z ceną oferty odwołującego –
27 985 297,70 zł. (różnica 7 206 559,95 zł.), jako kolejną podlegającą ocenie oraz cenami
następnych ofert, pomijając skrajnie wysoką cenę oferty sklasyfikowanej na ostatniej pozycji
– 86 490 920,97 zł., wykazująca znaczną rozbieżność, uzasadniała wątpliwości, że jest
skalkulowana na poziomie rażąco niskim, nie odzwierciedlającym koniecznych do
poniesienia kosztów i nakładów, dla właściwego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Taka
rozbieżność cenowa, aczkolwiek nie przesądzająca sama przez się o podaniu ceny oferty na
zaniżonym poziomie w stosunku do rzetelnie przeprowadzonej kalkulacji kosztów, przy
założeniu zysku, a więc ceny rażąco niskiej, zasadnie skłoniła zamawiającego do wniosków,
iż może mieć do czynienia z rażąco niską ceną oferty, uzasadniającą zainicjowanie
procedury wyjaśniającej, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Izba podziela stanowisko
odwołującego, że wyjaśnienia o jakie wezwał zamawiający konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
nie wyczerpują dyspozycji art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Stosownie do ugruntowanych poglądów,
wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych
np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd
ten stwierdził, iż „oceniając tylko ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić
oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty,”
wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie
uznającego również, że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być
odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę” - badanie ceny oferty, w
kierunku czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, należy odnosić do ceny całkowitej oferty
oraz do obiektywnych czynników, mających wpływ na wysokość ceny, a więc uprzednio
wymaga to wyjaśnianie podanych przez wykonawcę czynników. Badanie oferty przez
zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, nie polega na potwierdzeniu, że
oferta obejmuje pełen zakres rzeczowy robót, przewidzianych dokumentacją przetargową,
opisem przedmiotu zamówienia, projektem budowlanym, specyfikacją techniczną wykonania
i odbioru robót, gdyż zakres rzeczowy robót i jego pełne zaoferowanie, w szczególności gdy
cenę określono jako ryczałtową zgodnie z art. 632 K.c., przynależy do treści oferty, więc jej
istotnych postanowień w rozumieniu art. 66 § 1 K.c., jako essentialia negotii przyszłej
umowy o realizację zamówienia. Ponadto zamawiający jest związany swoim wyjaśnieniem,
że cena ryczałtowa oferty wynika z podsumowania poszczególnych pozycji
przedstawionego przez wykonawcę kosztorysu szczegółowego, a w sytuacji braku w
szczegółowym kosztorysie ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej

jakichkolwiek pozycji, nie będzie można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z
treścią SIWZ, bowiem uważać się będzie, że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej
przedmiotu zamówienia, podanej na druku oferty. Wynika z powyższego że weryfikowanie
treści oferty, w sposób jak uczynił to zamawiający również było bezprzedmiotowe.
Podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny i weryfikacji tej ceny, nie może być zatem
pominięcie wyceny określonego zakresu rzeczowego zamówienia, które jeżeli nastąpi, winno
być kwalifikowane jako niezgodność z treścią SIWZ. Zatem zaistnienie takiej okoliczności
upoważniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zadanie pytanie odnosiło się do treści oferty, a za jego podstawę prawną prawidłowo
powinien być wskazany art. 87 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny, co stanowi okoliczność bezsporną, wybrane konsorcjum potwierdziło, iż w
cenie oferty zawarło wymagany dokumentacją pełen zakres rzeczowy robót. Treść pytania
była na tyle precyzyjna, że nie można przyjmować, iż wykonawca nie udzielił wymaganej
odpowiedzi, stosownej do rzeczywistych intencji zadającego pytanie. Sam zamawiający
przyznał, że pytanie jak zostało sformułowane, odnosiło się do wyjaśnienia treści oferty i jego
podstawę mógł stanowić art. 87 ust. 1 Pzp, a nie art. 90 ust. 1 ust. 1 i 2 Pzp, który został
przywołany pomyłkowo. Wykonawca, który udzielił odpowiedzi wprost na zadane pytanie,
nie może ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Zamawiający, poza podaniem
podstawy prawnej, nie zawarł wymogu aby odpowiedź dotyczyła podania obiektywnych
czynników, dotyczących ceny oferty, przez co uwzględniając treść odpowiedzi, pozbawił się
możliwości oceny, czy cena oferty wykonawcy, którego wybrał do realizacji zamówienia nie
odbiega od cen rynkowych, w sposób rażąco zaniżony. Przykładowo wskazane przez
ustawodawcę obiektywne czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny oferty, to:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalność projektu,
czy uzyskanie pomocy publicznej. Muszą to być czynniki o obiektywnym charakterze,
dostępne dla wykonawcy w sposób zindywidualizowany. Katalog ten nie jest zamknięty i nie
ogranicza wykonawcy w możliwości wykazywania, iż cena oferty jest rzetelna, a w
działalności jego przedsiębiorstwa, występują również inne prawem dozwolone czynniki,
wpływające na możliwość pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia, za cenę, wobec
której zgłaszane są wątpliwości jej zaniżenia w sposób rażący.
Izba nie uznała wyjaśnień zamawiającego, że przeprowadził on postępowanie
oceniające cenę oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. we własnym zakresie, gdyż posiadał
informacje o cenach porównywalnych obiektów, tj. krytych pływalni realizowanych na terenie
Dzielnicy Bielany w Warszawie, w Radomiu oraz w Limanowej, gdzie biorąc pod uwagę
kubaturę tych obiektów oraz cenę 1 m2 powierzchni, stwierdził, iż cena oferty wybranego
konsorcjum kształtuje się na podobnym poziomie. Ponadto aktualizacja kosztorysu

inwestorskiego, dokonana w sierpniu 2009 r. i oszacowanie przedmiotowego zamówienia
według aktualnych cen rynkowych w kwocie 22 179 449,31 zł netto, wskazuje, że ustalenia
których dokonał w odniesieniu do ceny wybranej oferty są prawidłowe, a wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej nie naruszył przepisów ustawy.
W ocenie Izby, przy badaniu oferty wykonawcy, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
zamawiający nie może poprzestać na ustaleniach własnych w oparciu o uzyskane inne
źródła informacji. W procedurze tej nie można bowiem pominąć wyjaśnień wykonawcy,
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Bez udziału wykonawcy i umożliwienia mu
złożenia właściwych wyjaśnień, nie można mówić, iż w ogóle tego typu procedura została
przez zamawiającego przeprowadzona i dokonał on oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, aby uzyskać
potwierdzenie, że za zaoferowaną cenę wykonawca zrealizuje zamówienie rzetelnie - w
całości, terminowo i w sposób należyty. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88
„Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,” potwierdzają, że państwa
członkowskie mogą wymagać analizowania ofert, kiedy wydaje się, iż przedstawiają one
rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób są zaniżone oraz, że nie można
oceniać ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego, ale należy zawsze umożliwić
zainteresowanemu wykonawcy przedstawienie wyjaśnień, dopiero analiza których pozwala
na prawidłową ocenę, czy cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia nie została
rażąco zaniżona.
Zatem twierdzenie, że rozbieżność oszacowania przedmiotu zamówienia, (które
pozostaje niezmienne po wszczęciu procedury przetargowej, o czym stanowi art. 35 ust. 2
Pzp), cen innych wykonawców i ceny oferty wybranego wykonawcy winna wzbudzać
uzasadnione obawy o rzetelność skalkulowania całkowitej ceny oferty, który to pogląd Izba
podziela, również powinna skłaniać zamawiającego do sprawdzenia tych okoliczności.
Zamawiający zobowiązany jest ponownie wezwać wykonawcę w sposób prawidłowy do
podania elementów oferty mających wpływ na poziom zaoferowanej ceny, w rozumieniu
wytycznych, jakie zawiera art. 90 ust. 2 Pzp.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera zakazu ponownego wzywania
wykonawcy, do wyjaśnienia ceny oferty, w szczególności, gdy czynność ta została
przeprowadzona wadliwie i winna być uznana za niebyłą - nieskuteczną, a odpowiedź
wykonawcy, stosowna wprost do treści wezwania, nie odpowiadała wskazaniom ustawowym,
odnoszącym się do wyjaśnienia, że oferta nie przedstawia rażąco niskiej ceny.
Izba w tej sprawie, nie weryfikowała czynności zamawiającego – oceny czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę, gdyż w tym zakresie, wobec wadliwie

przeprowadzonej procedury, w przekonaniu Izby, wyjaśnienia składników cenotwórczych i
czynników przekładających się na cenę całkowitą oferty, przez konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o. w ogóle nie zostały przedstawione i ocenione przez zamawiającego, zatem brakuje
podstaw do przeprowadzenia przez Izbę ustaleń w tym przedmiocie – oceny czynności
zaniechanej. Izba nie może za zamawiającego wypowiadać się, czy cena oferty
przystępującego nie jest rażąco zaniżona do przedmiotu zamówienia. Zadaniem Izby jest
weryfikacja czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pod
względem zgodności z obowiązującymi przepisami, a nie wyręczanie zamawiającego w jego
czynnościach. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., winien
samodzielnie je ocenić wraz z przedstawionymi dowodami, również tymi, które zostały
złożone do akt niniejszej sprawy. W tym stanie rzeczy, wobec zaniechania czynności
zamawiającego, Izba mogła jedynie stwierdzić naruszenie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, a w
następstwie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, wskutek nie zapewnienia równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania wbrew regułom ustawy Pzp. Z tych względów,
nie przesądzając kwestii czy oferta konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, orzeczono jak w sentencji.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uprzednim umożliwieniem konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., złożenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.
Z uwagi na treść art. 191 ust. 3 Pzp, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut
niezgodności oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przez pominięcie zakresu rzeczowego wskazanych robót i brak
wyceny koniecznych do wykonania zamówienia materiałów, gdyż zarzut ten został
podniesiony w odwołaniu i niepoprzedzony protestem.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Łodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………