KIO 59/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 74/05 KIO 2187/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 59/12
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. St. Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-go Maja 13 –
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, 31-215 Kraków,
Żabiniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, odtajnienie oferty wykonawcy SI „Naprzód” w Krakowie w części
uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa , oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof.
St. Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-
go Maja 13 – 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning
Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. prof. St.
Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze,
ul. 3-go Maja 13 – 15 na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 59/12
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. Prof. Stanisława Szyszko, Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach –Zabrze, ulica: 3 Maja13-15, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości z uwzględnieniem dezynfekcji w
obiektach szpitala wraz z obsługą kuchenek oddziałowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:pod numerem:201 l/S 223 - 362247 z dnia 19 listopada 2011 roku.
Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie, który to wykonawca w niniejszym postępowaniu skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie złożył wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o.
Wrocław, uIica Ślężna 118.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia przez oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy:
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
5) art. 91 ust 1 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając powyższe naruszenia wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 ustawy prawo
zamówień publicznych,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert
złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie równocześnie wskazał, że ma interes w złożeniu
niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego, w
postępowaniu - jako najtańsza - będzie ofertą najkorzystniejszą.
Podniósł, że w dniu 30 grudnia 2011 r. podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu
przetargowym powziął wiadomość o bezprawnym zastrzeżeniu przez Wykonawcę
Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i z tego tytułu oferta tego wykonawcy winna być odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych gdyż wykonawca
zastrzegł wadliwie część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stwierdził, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z
najważniejszych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, składając oferty w innych postępowaniach o
zamówienia publiczne na usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia niniejszego
postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem zastrzeżonych
informacji i danych. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. Wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, również w przekonaniu Spółdzielni Inwalidów Naprzód w
Krakowie, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i
bezprawne. Działanie Zamawiającego polegające na utajnieniu części oferty nie stanowi
uzasadnionego przepisami prawa działania podjętego w celu ochrony jego interesów. Część
oferty, z których klauzula tajności, nie została zdjęta decyzją Zamawiającego nie może
zawierać danych, które kwalifikowane mogłoby być jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień
publicznych z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wykonawca zgodnie z rozdziałem 7 pkt 7.4. lit, a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zobowiązany być przedstawić w ofercie Plan higieny, który powinien
zawierać m.in. wykaz sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Przedłożony przez
wykonawcę SI „Naprzód” wykaz nie zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia urządzeń np. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni -
dezynfektorów, pralek do prania mopów.
W związku z powyższym żądanie Zamawiającego określone rozdziale 7 pkt 7.4. lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi wyłącznie wymogu formalnego, a
braki w przedmiotowym wykazie nie pozwalają uznać, że świadczenie, do którego
zobowiązał się Wykonawca, spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, co w ocenie
Odwołującego wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu podniósł, że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna być
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych z
uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiajacy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz - pkt 27c wymagał dołączenia do oferty
wykazu środków czystości i dezynfekcyjnych przewidzianych do wykonania zamówienia.
Wykonawca w swojej ofercie nie przewidział wszystkich środków niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia i nie będzie zatem w stanie wykonać czynności wymaganych przez
Zamawiającego w siwz.
W uzasadnieniu tego zarzutu wskazał na następujące fakty:
- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 28 w piśmie z dnia 22.12.201 Ir. wskazał, iż do
obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, przy czym preparat ten nie może w swoim składzie zawierać alkoholu
skażonego, jednak wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatu, którym można
by w sposób prawidłowy wykonać dezynfekcję promienników lamp bakteriobójczych.
- w odpowiedzi na pytanie 27 w piśmie z dnia 22.12.2011r. Zamawiający wskazał iż do
obowiązków wykonawcy należy zapewnienie środków do myjni - dezynfektorów. Wykonawca
winien zatem w swojej ofercie zaproponować środki do mycia i płukania oraz do dezynfekcji
w myjniach-dezynfektorach. W załączonym do oferty wykazie środków Wykonawca ten nie
zaproponował preparatów do dezynfekcji w myjniach-dezynfektorach
- w załączniku nr 4 do siwz Zamawiający, stwierdził iż usługa objęta przedmiotem
zamówienia realizowana będzie na różnego typu powierzchniach, w tym również na deskach
i parkiecie. Wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatów do konserwacji
wymienionych powyżej powierzchni tj. desek i parkietów.
- wykonawca nie będzie w stanie wykonać wszystkich czynności objętych przedmiotem
zamówienia. Wykonawca w wykazie środków zaproponował preparaty do konserwacji
podłóg: Longlife Hospital oraz Lodan Star. Zgodnie z ulotką informacyjną producenta tych
środków w celu poprawnego wykonania konserwacji podłóg należy wstępnie oczyścić
podłogę z zabrudzeń oraz starych warstw środków do konserwacji. Wykonawca w swojej
ofercie nie wskazał środków, którymi należy wyczyścić podłogę przed nałożeniem nowej
warstwy środków do konserwacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, oraz w trakcie rozprawy, odnosząc się do
każdego z zarzutów wniósł o nieuwzględnienie odwołania i podniósł następujące argumenty:
1) nie można nie zgodzić się z Odwołującym, iź zasada jawności jest w systemie zamówień
publicznych jedną z najważniejszych zasad, zapisaną w art. 8 ustawy pzp, gdyż w tym
przepisie znajduje się też zastrzeżenie, że Zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający w toku badania uznał, iż część utajnionej oferty Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w związku, z czym
odtajnił część oferty tj. wykaz środków oraz wykaz sprzętu. Pozostała część oferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w ocenie Zamawiającego niewątpliwie stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zastrzeżone informacje tj. Plan higieny, Organizacja pracy,
Instrukcje i Procedury mają charakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa
posiadają wartość gospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny gdyż dotyczą
metod działania. Informacje zawarte w organizacji pracy, planach higieny oraz procedurach
mają charakter technologiczny, dotyczący sposobów świadczenia usług oraz metod
działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej
działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one opracowywane w odniesieniu do
konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w
odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu należy uznać, że są to
za każdym razem informacje niepowtarzalne. Informacje takie stanowią know-how
przedsiębiorstwa, stanowią one dla niego konkretną i najistotniejszą wartość gospodarczą,
którą można wycenić dokonując wyceny przedsiębiorstwa. Niewątpliwie informacje te,
zdaniem Zamawiającego, zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają charakter unikalny, a
plan higieny jest szczególnym dokumentem, któremu można by było przypisać, ochronę
odnoszącą się do praw autorskich.
2) odnosząc się do drugiego zarzutu, podniósł, że zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp co do nieprawidłowego zaniechania odtajnienia oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód jest bezzasadny, gdyż Zamawiający zbadał prawidłowo oferty
Wykonawców pod względem utajnienia i dokonał ich oceny odtajniając część oferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
3) odnośnie kolejnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, stwierdził że
przedstawiony w ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie wykaz sprzętu nie
zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
urządzeń tj. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów oraz pralek do prania
mopów. Stwierdził iż w dniu 22.12.2011 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr
27, 34, 35) poinformował, że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie stosownych
preparatów do w/w urządzeń. W związku z powyższym Zamawiający nie wymagał, aby
Wykonawcy posiadali powyższy sprzęt. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w
swojej ofercie przedstawiła preparaty do powyższych urządzeń zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
W przypadku zarzutu dotyczącego nie zamieszczenia w wykazie sprzętu pralek
Zamawiający również udzielił stosownych wyjaśnień i w dniu 22.12.2011 r w odpowiedzi. Na
pytanie nr 49, 50, 51, wyjaśnił, że do wykonania usługi sprzątania nie jest konieczne
posiadanie własnych pralek. Gdyż to w kwestii Wykonawcy jest dostosowanie we własnym
zakresie procedur spełniających to zadanie (np: pranie ręczne, pranie w pralkach, zakup
nowych mopów itp.).
- odnośnie nie zaproponowania w ofercie wybranego wykonawcy preparatu do dezynfekcji
promienników lamp bakteriobójczych stwierdził, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
28 odpowiedział, iż nie dopuszcza alkoholu skażonego jako środka czyszcząco -
dezynfekcyjnego, natomiast nie zakazał stosowania środków powstałych na bazie alkoholu
skażonego.
- odnośnie zarzutu iż w wykazie środków oferowanych przez SI „Naprzód” nie znalazły się
środki do myjni dezynfektorów, stwierdził, że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wspomnianego
wykazu Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o nazwie Sekumatic FKS,
który bez wątpienia spełnia wymogi do realizacji usługi.
Nadto Wykonawca zaoferował w pozycji nr 7 (str. 396 oferty) preparat do usuwania starych
warstw konserwacji powierzchni drewnianych w postaci Mediciean MG 121, co jednocześnie
wskazuje na zgodność oferty z siwz.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu
realizację przedmiotowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu złożono cztery oferty z czego trzech wykonawców utajniło część
złożonych ofert i według wyjaśnień Zamawiającego zastrzeżenia dotyczyły tych samym
elementów oferty.
Izba uwzględniła przedmiotowe odwołanie, chociaż tylko jeden z podniesionych zarzutów
zasługuje zdaniem Izby na uwzględnienie. Zdaniem Izby utajnienie tak dużej części oferty –
ponad 130 stron, jest w żadnej mierze niezasadne, gdyż w większości dotyczy kwestii
powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a także zawiera wiedzę powszechnie
znaną wykonawcom z tej branży usług.
Przechodząc do szczegółowego odniesienia się do poszczególnych zarzutów zdaniem
Izby zasadne jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, części oferty wykonawcy.
Jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego
jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm, na których opiera się całe Prawo
zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości
prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do unieważnienia postępowania.
Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach
zamawiający może wyjątkowo ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem. Jednym z takich odstępstw od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 ustawy
p.z.p., który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Podjęcie niezbędnych działań przez
przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności niektórych informacji, oznacza
zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być udostępniane wykonawcom i innym
osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako
„niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
u.z.n.k.). Tak więc o kreślona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności
Dlatego też Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej
informacjie, może skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 u.p.z.p. instytucji wyjaśnienia
treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zapytał wykonawcę, co było
powodem zastrzeżenia konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe
argumenty na potwierdzenie swych racji. Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień zamawiający
powinien podjąć odpowiednią decyzję, gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji
przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to musi wykazać zasadność podjętej decyzji.
Ponadto przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy
mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
W postępowaniach o zamówienie publiczne problemem, z którym borykają się zarówno
zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę
odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji
podawanych przy otwarciu ofert.
W/w. przepis art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. ETS
w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na zbilansowanie interesu
wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznością zapewnienia
ochrony prawnej innym wykonawcom.
Zasadne jest stwierdzenie Izby, że w sytuacji kiedy jawność postępowania o zamówienie
publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące ograniczenia tej jawności nie mogą być
interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie tego przepisu. Tym samym zamawiający
powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogą zostać utajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego też utajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci się z obowiązkiem ścisłej interpretacji tego przepisu.
Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, Izba stwierdza, ze po
dokładnym przeanalizowaniu utajnionej części oferty Przystępującego, brak jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do tego, aby zastrzeżone przez wykonawcę dokumenty
mogły zostać uznane przez Zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podstawowym błędem Zamawiającego było dokonanie oceny utajnionej części oferty bez
pozyskania od wykonawcy informacji, dlaczego te dokumenty zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa i w jakim zakresie stanowią wartość gospodarczą dla
wykonawcy. W tym zakresie Izba przyjmuje stanowisko zawarte przez Izbe w wyroku KIO
2187/11, gdzie Izba stwierdziła, że „zamawiający bez wyjaśnień wykonawcy nie ma
możliwości ocenić czy i jaką wartość gospodarczą dana informacja stanowi dla
przedsiębiorcy, a ponadto czy przedsiębiorca podjął w stosunku do tej informacji niezbędne
działania w celu zachowania jej poufności.
W procesie omawianej analizy niezbędny jest zatem udział wykonawcy, który wypełniając
przesłankę podjęcia w stosunku do danej informacji zastrzeżonej niezbędne działania w celu
zachowania jej poufności, nie może odmówić udzielenia stosownych wyjaśnień, tak, aby
dana informacja mogła być uznana przez zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa”.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający słusznie uznał, że wykaz środków czystości i
dezynfekcyjnych, powszechnie dostępnych na rynku nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa mającą dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą i dokonał ich
odtajnienia. Podobnie uznał również co do wykazu sprzętu i urządzeń przewidzianych do
realizacji zamówienia.
Jednakże Zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty, które zdaniem
Izby nie spełniają przesłanek uzasadniających ich utajnienie, np. wykonawca utajnił „podział
pomieszczeń szpitala na strefy higieniczne” kiedy ten podział wskazał wprost Zamawiający w
załączniku nr 2.3 do siwz. Ponadto wykonawca na stronach od 401 – 498 opisał wg w/w
stref sposób sprzątania- utrzymania czystości poszczególnych pomieszczeń szpitala. Opis
został sporządzony w formie tabel gdzie wykonawca podał – opis czynności, a więc czy jest
to mycie czy dezynfekcja oraz wskazał częstotliwość ich wykonywania. Opis ten sprowadza
się wskazania „ 1x dziennie, 1x tygodzień, miesięcznie, lub w przypadku dodatkowego
zanieczyszczenia, itp „. W przypadku mycia czy dezynfekcji wykonawca wskazał nazwę
środka myjącego czy dezynfekcyjnego, których to wykaz odtajnił Zamawiający. Ponadto
podano wykaz sprzętu przy pomocy którego prace będą wykonywane, który stanowią
zwykle: wózek, ściereczki, mopy, drabina, itp.
Jedyna dodatkową informacją która podał wykonawca jest wskazanie stopnia stężenia
roztworu myjącego lub dezynfekcyjnego. Jednakże te dane, zdaniem Izby, te dane również
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa gdyż są powszechnie znane. Każdy środek
zarówno myjący jak i dezynfekujący przed dopuszczeniem do obrotu musi uzyskać
świadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o określone badania
laboratoryjne wskazuje jego skład chemiczny, przeznaczenie oraz określenie parametrów
stosowania i zasad użytkowania. Trudno takie dane przy powszechności ich dostępu na
stronach internetowych i na każdym opakowaniu takiego środka, uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa jako know-how wykonawcy.
Również w zakresie co do wielkości obsady etatowej , wykonawca podaje tylko ilość
osób kierowanych do wykonywania prac na danym odcinku realizacji umowy, to zdaniem
Izby nie daje podstaw uznania iż te dane stanowią wiedzę danego wykonawcy, posiadającą
wartość gospodarczą lub inną wynikająca z ustawy o.z.n.k..
Ponadto wykonawca na stronach od 502 do 534 zamieścił zgodnie z wymogiem pkt 27 e)
załącznika nr 2 do siwz szczegółowe instrukcje, procedury sprzątania i dezynfekcji.
Izba po analizie w/w instrukcji stwierdza, że dane tam zawarte nie stanowią tajemnicy, gdyż
są one znane większości społeczeństwa, a w szczególności podmiotowym trudniącym się
wykonywaniu czynności jak niniejsze zamówienie. Zasadne wydaje się postawienia pytania
jaką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi procedura mycia i dezynfekcji lodówki, którą w
skrócie można zawrzeć w kilku punktach, tj. „wyciągnąć wtyczkę przewodu zasilającego z
gniazdka, opróżnić lodówkę, umyć ją zdezynfekować oraz wysuszyć powierzchnie, a
następnie włączyć urządzenie do zasilania „. Taki opis mycia lodówki można znaleźć na
wielu stronach internetowych, jako instrukcja stanowiskowa mycia lodówki. Podobnie można
odnieść się do innych opisów czynności sprzątania, trudno przychylić się do stanowiska
wykonawcy i Zamawiającego który nie odtajnił tych dokumentów oferty, iż wskazanie, że
sprzątanie pomieszczeń zaczynamy zgodnie z zasadą „od góry do dołu”, czyli najpierw
myjemy powierzchnie wysokie, a następnie niskie, stanowi know-how danego wykonawcy, a
opracowane instrukcje zasługują na ochronę jako utwory według prawa autorskiego.
Izba nie stwierdziła także aby jak twierdził Zamawiający te opracowania wykonawcy miały
unikalny charakter, a zapoznanie się z nimi przez osoby trzecie stanowiłoby naruszanie
know-how wykonawcy.
Podobnie Izba oceniła instrukcję: pierwszej pomocy udzielanej pracownikowi w razie np.
zranienia się, zasady stosowania środków odzieży ochronnej dla pracowników wykonawcy,
itp. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek wskazujących na fakt iż sposób
postępowania wykonawcy według tych instrukcji jest nowatorski i zawiera dane
umożliwiające temu wykonawcy wyjątkowo korzystny sposób wykonania przedmiotu
zamówienia.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust.4 u.z.n.k. i tym samym aby mógł być uznany za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, ze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony. Zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od
niej powinny być odpowiednio uzasadnione, a Zamawiający jest zobowiązany do dokonania
oceny, czy zostały spełnione określone w ustawie pzp przesłanki, uprawniające do
ograniczenia jawności postępowania.
Zamawiający powinien bardzo dokładnie zbadać ofertę pod kątem spełnienia przez
zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, czego w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie uczynił.
Izba podkreśla również, że wykonawca występujący na rynku zamówień publicznych
powinien mieć świadomość, że składając ofertę w takim postępowaniu zamierza skorzystać
ze środków publicznych. Wydawanie tych środków winno odbywać się w sposób
transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego też jego oferta powinna być
jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i w
niezbędnym zakresie może korzystać z ochrony poprzez utajnienie informacji mających dla
wykonawcy znaczącą wartość. Zamawiający powinien zawsze badać, czy objęte tajemnicą
informacje mają „wartość gospodarczą” i w związku z tym czy mogą być zastrzeżone.
Zamawiający dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć czy
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające co prawda charakter poufny, posiadają dla
wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą
jawności postępowania.
Izba stwierdza, ze niezależnie od specyfiki wykonywania zamówienia dla niektórych
podmiotów np. szpitali, usługi porządkowo- sprzątające dotyczą najprostszych usług, których
sposób wykonywania jest zasadniczo niezmienny na przestrzeni czasu. Fakt wprowadzenia
do ich wykonywania nowych środków chemicznych czy urządzeń przy pomocy których mogą
być wykonywane nie zmienia formy ich wykonywania, lecz stawia tylko większe wymogi co
do kwalifikacji wykonujących te prace osób.
Dlatego też przy przyjęciu powyższych ustaleń zarzut bezzasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa, zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy pzp oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, z powodu
wadliwie zastrzeżonej część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba stwierdza
bezzasadność tego zarzutu, gdyż wadliwe zastrzeżenie poufności części oferty nie wpływa
na konieczność odrzucenia jej przez Zamawiającego. Fakt ten nie powoduje niezgodności
oferty z ustawą pzp lub nieważność na postawie odrębnych przepisów, których Odwołujący
wprost nie wskazał. Opierając się na stanowisku Sadu Najwyższego wskazanego w tezie
uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),Izba stwierdza, że
nieprawidłowe zastrzeżenie tajności nie przesadza o niezgodności oferty z ustawą a jedynie
powoduje, że dane zastrzeżenie jest bezskuteczne. Takiej kwalifikacji oferty nie może
przesądzać subiektywny stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru
zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o
niezgodności oferty z ustawą.
Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu, że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, iż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wybrany
wykonawca nie zaoferował wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia urządzeń np. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów, pralek
do prania mopów, Izba stwierdza, że zarzut jest niezasadny gdyż Zamawiający w odpowiedzi
na zapytania wykonawców poinformował ich, iż na wyposażeniu własnym posiada stosowny
i w/w sprzęt, wskazując jednocześnie, że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie
stosownych preparatów do w/w urządzeń. Zamawiający zobowiązał się do udostępnienia go
każdemu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie. Tym samym wykaz sprzętu jaki
oferuje Zamawiający był znany wszystkim wykonawcom i zdaniem Izby nie było
konieczności ujmowania go w wykazie sprzętu, przy pomocy którego wybrany wykonawca
będzie realizował zamówienie. Jego ujęcie, bądź nie, nie miało żadnego wpływu na
możliwość wykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu nie wykazania w wykazie sprzętu pralek do prania mopów, co zdaniem
Odwołującego uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia, Izba stwierdziła, że w
odpowiedzi na pytania wykonawców przekazane w dniu 22.12.2011 r. (pytanie nr 49, 50, 51).
Zamawiający oświadczył, że kwestia sposobu prania mopów nie wchodzi w zakres
przedmiotu zamówienia, a jest tylko czynnością pomocniczą i w zawiązku z tym sposób jego
realizacji jest pozostawiony inwencji wykonawcy. Może on tę czynności wykonywać sam w
swoim zakresie, bądź tą usługę zlecać innemu podmiotowi zewnętrznemu. Może również
zamiast prania dokonywać zakup nowych mopów. Tym samym zarzut ten zdaniem Izby nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kolejnego zarzutu, dotyczącego konieczności odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp gdyż wybrany wykonawca w swojej ofercie nie
przewidział wszystkich środków niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, Izba
ustaliła, że zarzut nie zapewnienia preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, nie potwierdził się. Zamawiający zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ pkt
27c wymagał dołączenia do oferty wykazu środków do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych. W odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający poinformował wykonawców,
że nie dopuszcza samego alkoholu skażonego jako środka czyszczącego promienniki lamp,
jednakże zakazał stosowania preparatów wytworzonych na bazie skażonego alkoholu.
Izba ponadto ustaliła, że wybrany wykonawca zaoferował do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych środki wymienione w wykazie zawartym na stronie 390 do 397 w punktach
3 i 5. Środki te nie są produkowane na bazie alkoholu skażonego. Zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia.
Odnośnie zarzutu nie zaproponowania preparatów do dezynfekcji w myjniach-
dezynfektorach Izba ustaliła, że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wykazu środków myjących i
dezynfekcyjnych, wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o
nazwie Sekumatic FKS, który spełnia wymogi do realizacji tej usługi.
Podobnie również nie znajduje potwierdzenia zarzut nie zaoferowania środka do mycia i
konserwacji powierzchni drewnianych oraz nie zaoferowania środka do wstępnego
czyszczenia podłóg drewnianych. W tym zakresie Izba ustaliła, że w zakresie środków do
mycia i konserwacji powierzchni drewnianych wykonawca zaoferował środek wymieniony w
punkcie 27, a odnośnie środków do konserwacji podłóg zaoferował środki wymienione w
punkcie 2.7.8 wyżej wymienionego wykazu.
Tym samym zarzut naruszenia przez wykonawcę - Przystępującego art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
Odnosząc się do powyższych ustaleń i rozstrzygnięć Izba stwierdza, że podstawą do
uwzględnienia odwołania było niezasadne utajnienie części oferty Przystępującego, co może
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie może akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą i
dalszą pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden
sposób sprawdzić, czy oferta wygrywająca, a także poprzedzająca danego wykonawcę jest
zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej
zastrzegają informacje które przy dokładnej analizie nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4
uznk.
Również zamawiający często odmawiają odtajnienia zastrzeżonych części ofert- z reguły
„na wszelki wypadek”, żeby nie narazić się na zarzuty ze strony wykonawcy, jak również po
to, żeby uniknąć skutecznego wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednakże zasadne jest stwierdzenie, że prawo do kontroli prawidłowości postępowania
poprzez wnoszenie odwołań przez wykonawców jest bardzo ważną częścią systemu prawa
zamówień publicznych, zapobiegającą dowolności zamawiających przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Wobec ustalenia, że zastrzeżone przez wykonawcę dokumenty nie mają indywidualnego
charakteru i nie zawierają niepowtarzalnych danych o charakterze technologicznym,
organizacyjnym, nie stanowią know-how, stworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania, Izba oprócz nakazania odtajnienia zastrzeżonej części oferty
Przystępującego, nakazała również unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż
tylko w taki sposób wykonawca który stwierdzi nieprawidłowości w zastrzeżonej części oferty
wybranego wykonawcy, będzie mógł w tym zakresie wnieść odwołanie do KIO.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. St. Szyszko
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-go Maja 13 –
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, 31-215 Kraków,
Żabiniec 46 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, odtajnienie oferty wykonawcy SI „Naprzód” w Krakowie w części
uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa , oraz ponowne badanie i ocenę ofert
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof.
St. Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze, ul. 3-
go Maja 13 – 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning
Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 im. prof. St.
Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, 41-800 Zabrze,
ul. 3-go Maja 13 – 15 na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna 118 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 59/12
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. Prof. Stanisława Szyszko, Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach –Zabrze, ulica: 3 Maja13-15, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego pn.
„Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości z uwzględnieniem dezynfekcji w
obiektach szpitala wraz z obsługą kuchenek oddziałowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej:pod numerem:201 l/S 223 - 362247 z dnia 19 listopada 2011 roku.
Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie, który to wykonawca w niniejszym postępowaniu skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie złożył wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o.
Wrocław, uIica Ślężna 118.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 8 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zawierającej informacje bezprawnie utajnione,
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia przez oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy:
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
5) art. 91 ust 1 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając powyższe naruszenia wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód" w Krakowie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 ustawy prawo
zamówień publicznych,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert
złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie równocześnie wskazał, że ma interes w złożeniu
niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego, w
postępowaniu - jako najtańsza - będzie ofertą najkorzystniejszą.
Podniósł, że w dniu 30 grudnia 2011 r. podczas otwarcia ofert złożonych w postępowaniu
przetargowym powziął wiadomość o bezprawnym zastrzeżeniu przez Wykonawcę
Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód" w Krakowie informacji w ofercie jako tajemnicę
przedsiębiorstwa i z tego tytułu oferta tego wykonawcy winna być odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy prawo zamówień publicznych gdyż wykonawca
zastrzegł wadliwie część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stwierdził, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z
najważniejszych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, składając oferty w innych postępowaniach o
zamówienia publiczne na usługi odpowiadające przedmiotowi zamówienia niniejszego
postępowania, nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tym razem zastrzeżonych
informacji i danych. Tym samym, dotychczasowa praktyka ww. Wykonawcy, wskazuje, iż
rzeczone dane i informacje, również w przekonaniu Spółdzielni Inwalidów Naprzód w
Krakowie, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie jest bezpodstawne i
bezprawne. Działanie Zamawiającego polegające na utajnieniu części oferty nie stanowi
uzasadnionego przepisami prawa działania podjętego w celu ochrony jego interesów. Część
oferty, z których klauzula tajności, nie została zdjęta decyzją Zamawiającego nie może
zawierać danych, które kwalifikowane mogłoby być jako tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień
publicznych z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wykonawca zgodnie z rozdziałem 7 pkt 7.4. lit, a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zobowiązany być przedstawić w ofercie Plan higieny, który powinien
zawierać m.in. wykaz sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Przedłożony przez
wykonawcę SI „Naprzód” wykaz nie zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia urządzeń np. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni -
dezynfektorów, pralek do prania mopów.
W związku z powyższym żądanie Zamawiającego określone rozdziale 7 pkt 7.4. lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi wyłącznie wymogu formalnego, a
braki w przedmiotowym wykazie nie pozwalają uznać, że świadczenie, do którego
zobowiązał się Wykonawca, spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, co w ocenie
Odwołującego wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
W zakresie kolejnego zarzutu podniósł, że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna być
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych z
uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiajacy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz - pkt 27c wymagał dołączenia do oferty
wykazu środków czystości i dezynfekcyjnych przewidzianych do wykonania zamówienia.
Wykonawca w swojej ofercie nie przewidział wszystkich środków niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia i nie będzie zatem w stanie wykonać czynności wymaganych przez
Zamawiającego w siwz.
W uzasadnieniu tego zarzutu wskazał na następujące fakty:
- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 28 w piśmie z dnia 22.12.201 Ir. wskazał, iż do
obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, przy czym preparat ten nie może w swoim składzie zawierać alkoholu
skażonego, jednak wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatu, którym można
by w sposób prawidłowy wykonać dezynfekcję promienników lamp bakteriobójczych.
- w odpowiedzi na pytanie 27 w piśmie z dnia 22.12.2011r. Zamawiający wskazał iż do
obowiązków wykonawcy należy zapewnienie środków do myjni - dezynfektorów. Wykonawca
winien zatem w swojej ofercie zaproponować środki do mycia i płukania oraz do dezynfekcji
w myjniach-dezynfektorach. W załączonym do oferty wykazie środków Wykonawca ten nie
zaproponował preparatów do dezynfekcji w myjniach-dezynfektorach
- w załączniku nr 4 do siwz Zamawiający, stwierdził iż usługa objęta przedmiotem
zamówienia realizowana będzie na różnego typu powierzchniach, w tym również na deskach
i parkiecie. Wykonawca w swojej ofercie nie zaproponował preparatów do konserwacji
wymienionych powyżej powierzchni tj. desek i parkietów.
- wykonawca nie będzie w stanie wykonać wszystkich czynności objętych przedmiotem
zamówienia. Wykonawca w wykazie środków zaproponował preparaty do konserwacji
podłóg: Longlife Hospital oraz Lodan Star. Zgodnie z ulotką informacyjną producenta tych
środków w celu poprawnego wykonania konserwacji podłóg należy wstępnie oczyścić
podłogę z zabrudzeń oraz starych warstw środków do konserwacji. Wykonawca w swojej
ofercie nie wskazał środków, którymi należy wyczyścić podłogę przed nałożeniem nowej
warstwy środków do konserwacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, oraz w trakcie rozprawy, odnosząc się do
każdego z zarzutów wniósł o nieuwzględnienie odwołania i podniósł następujące argumenty:
1) nie można nie zgodzić się z Odwołującym, iź zasada jawności jest w systemie zamówień
publicznych jedną z najważniejszych zasad, zapisaną w art. 8 ustawy pzp, gdyż w tym
przepisie znajduje się też zastrzeżenie, że Zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający w toku badania uznał, iż część utajnionej oferty Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód" w Krakowie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w związku, z czym
odtajnił część oferty tj. wykaz środków oraz wykaz sprzętu. Pozostała część oferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w ocenie Zamawiającego niewątpliwie stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zastrzeżone informacje tj. Plan higieny, Organizacja pracy,
Instrukcje i Procedury mają charakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa
posiadają wartość gospodarczą. Informacja ma charakter technologiczny gdyż dotyczą
metod działania. Informacje zawarte w organizacji pracy, planach higieny oraz procedurach
mają charakter technologiczny, dotyczący sposobów świadczenia usług oraz metod
działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej
działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one opracowywane w odniesieniu do
konkretnej, indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego Zamawiającego oraz w
odniesieniu do specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu należy uznać, że są to
za każdym razem informacje niepowtarzalne. Informacje takie stanowią know-how
przedsiębiorstwa, stanowią one dla niego konkretną i najistotniejszą wartość gospodarczą,
którą można wycenić dokonując wyceny przedsiębiorstwa. Niewątpliwie informacje te,
zdaniem Zamawiającego, zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają charakter unikalny, a
plan higieny jest szczególnym dokumentem, któremu można by było przypisać, ochronę
odnoszącą się do praw autorskich.
2) odnosząc się do drugiego zarzutu, podniósł, że zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp co do nieprawidłowego zaniechania odtajnienia oferty
Spółdzielni Inwalidów Naprzód jest bezzasadny, gdyż Zamawiający zbadał prawidłowo oferty
Wykonawców pod względem utajnienia i dokonał ich oceny odtajniając część oferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie.
3) odnośnie kolejnego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, stwierdził że
przedstawiony w ofercie Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie wykaz sprzętu nie
zawiera wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
urządzeń tj. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów oraz pralek do prania
mopów. Stwierdził iż w dniu 22.12.2011 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr
27, 34, 35) poinformował, że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie stosownych
preparatów do w/w urządzeń. W związku z powyższym Zamawiający nie wymagał, aby
Wykonawcy posiadali powyższy sprzęt. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie w
swojej ofercie przedstawiła preparaty do powyższych urządzeń zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
W przypadku zarzutu dotyczącego nie zamieszczenia w wykazie sprzętu pralek
Zamawiający również udzielił stosownych wyjaśnień i w dniu 22.12.2011 r w odpowiedzi. Na
pytanie nr 49, 50, 51, wyjaśnił, że do wykonania usługi sprzątania nie jest konieczne
posiadanie własnych pralek. Gdyż to w kwestii Wykonawcy jest dostosowanie we własnym
zakresie procedur spełniających to zadanie (np: pranie ręczne, pranie w pralkach, zakup
nowych mopów itp.).
- odnośnie nie zaproponowania w ofercie wybranego wykonawcy preparatu do dezynfekcji
promienników lamp bakteriobójczych stwierdził, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr
28 odpowiedział, iż nie dopuszcza alkoholu skażonego jako środka czyszcząco -
dezynfekcyjnego, natomiast nie zakazał stosowania środków powstałych na bazie alkoholu
skażonego.
- odnośnie zarzutu iż w wykazie środków oferowanych przez SI „Naprzód” nie znalazły się
środki do myjni dezynfektorów, stwierdził, że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wspomnianego
wykazu Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o nazwie Sekumatic FKS,
który bez wątpienia spełnia wymogi do realizacji usługi.
Nadto Wykonawca zaoferował w pozycji nr 7 (str. 396 oferty) preparat do usuwania starych
warstw konserwacji powierzchni drewnianych w postaci Mediciean MG 121, co jednocześnie
wskazuje na zgodność oferty z siwz.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana w przedmiotowym
postępowaniu za najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołania może uniemożliwić mu
realizację przedmiotowego zamówienia.
W niniejszym postępowaniu złożono cztery oferty z czego trzech wykonawców utajniło część
złożonych ofert i według wyjaśnień Zamawiającego zastrzeżenia dotyczyły tych samym
elementów oferty.
Izba uwzględniła przedmiotowe odwołanie, chociaż tylko jeden z podniesionych zarzutów
zasługuje zdaniem Izby na uwzględnienie. Zdaniem Izby utajnienie tak dużej części oferty –
ponad 130 stron, jest w żadnej mierze niezasadne, gdyż w większości dotyczy kwestii
powszechnie dostępnych na stronach internetowych, a także zawiera wiedzę powszechnie
znaną wykonawcom z tej branży usług.
Przechodząc do szczegółowego odniesienia się do poszczególnych zarzutów zdaniem
Izby zasadne jest odniesienie się do kwestii dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, części oferty wykonawcy.
Jedną z istotnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego
jawność. Zasada jawności jest jedną z naczelnych norm, na których opiera się całe Prawo
zamówień publicznych. Każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości
prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do unieważnienia postępowania.
Reguła ta ma być gwarancją urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Dlatego też tylko w określonych ustawowo przypadkach
zamawiający może wyjątkowo ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem. Jednym z takich odstępstw od zasady jawności jest art. 8 ust. 3 ustawy
p.z.p., który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Podjęcie niezbędnych działań przez
przedsiębiorcę, zmierzających do zachowania poufności niektórych informacji, oznacza
zastrzeżenie, że wskazane dokumenty nie mogą być udostępniane wykonawcom i innym
osobom. Ustawodawca nie uregulował trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa tajemnicę przedsiębiorstwa jako
„niepodane do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności” (art. 11 ust. 4
u.z.n.k.). Tak więc o kreślona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności
Dlatego też Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej
informacjie, może skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1 u.p.z.p. instytucji wyjaśnienia
treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zapytał wykonawcę, co było
powodem zastrzeżenia konkretnych informacji i aby wykonawca przedstawił szczegółowe
argumenty na potwierdzenie swych racji. Dopiero po otrzymaniu tych wyjaśnień zamawiający
powinien podjąć odpowiednią decyzję, gdyż prawo zastrzeżenia pewnych informacji
przysługuje wykonawcy składającego ofertę i to musi wykazać zasadność podjętej decyzji.
Ponadto przyczyny dokonania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winy
mieć charakter na tyle zobiektywizowany, by możliwa była ich weryfikacja zgodnie z
obowiązującymi przepisami.
W postępowaniach o zamówienie publiczne problemem, z którym borykają się zarówno
zamawiający jak i wykonawcy, jest nadużywanie prawa do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może bowiem zastrzec tajemnicę
odnośnie praktycznie wszystkich podanych przez siebie informacji, za wyjątkiem informacji
podawanych przy otwarciu ofert.
W/w. przepis art. 8 ust. 3 Pzp implementuje art. 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. ETS
w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na zbilansowanie interesu
wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznością zapewnienia
ochrony prawnej innym wykonawcom.
Zasadne jest stwierdzenie Izby, że w sytuacji kiedy jawność postępowania o zamówienie
publiczne jest zasadą, to wyjątki powodujące ograniczenia tej jawności nie mogą być
interpretowane w sposób rozszerzający stosowanie tego przepisu. Tym samym zamawiający
powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z oferty jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako całość, ale jego
poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Takimi
informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące
określona wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Tym samym w danym dokumencie
oferty mogą zostać utajnione tylko określone jego części, stanowiące fragment danego
dokumentu. Dlatego też utajnienie w ofercie wybranego wykonawcy ponad 130 stron oferty
we wszystkich jej elementach kłóci się z obowiązkiem ścisłej interpretacji tego przepisu.
Przenosząc te rozważania na grunt przedmiotowego postępowania, Izba stwierdza, ze po
dokładnym przeanalizowaniu utajnionej części oferty Przystępującego, brak jest
jakichkolwiek podstaw prawnych do tego, aby zastrzeżone przez wykonawcę dokumenty
mogły zostać uznane przez Zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podstawowym błędem Zamawiającego było dokonanie oceny utajnionej części oferty bez
pozyskania od wykonawcy informacji, dlaczego te dokumenty zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa i w jakim zakresie stanowią wartość gospodarczą dla
wykonawcy. W tym zakresie Izba przyjmuje stanowisko zawarte przez Izbe w wyroku KIO
2187/11, gdzie Izba stwierdziła, że „zamawiający bez wyjaśnień wykonawcy nie ma
możliwości ocenić czy i jaką wartość gospodarczą dana informacja stanowi dla
przedsiębiorcy, a ponadto czy przedsiębiorca podjął w stosunku do tej informacji niezbędne
działania w celu zachowania jej poufności.
W procesie omawianej analizy niezbędny jest zatem udział wykonawcy, który wypełniając
przesłankę podjęcia w stosunku do danej informacji zastrzeżonej niezbędne działania w celu
zachowania jej poufności, nie może odmówić udzielenia stosownych wyjaśnień, tak, aby
dana informacja mogła być uznana przez zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa”.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający słusznie uznał, że wykaz środków czystości i
dezynfekcyjnych, powszechnie dostępnych na rynku nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa mającą dla wykonawcy określoną wartość gospodarczą i dokonał ich
odtajnienia. Podobnie uznał również co do wykazu sprzętu i urządzeń przewidzianych do
realizacji zamówienia.
Jednakże Zamawiający uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty, które zdaniem
Izby nie spełniają przesłanek uzasadniających ich utajnienie, np. wykonawca utajnił „podział
pomieszczeń szpitala na strefy higieniczne” kiedy ten podział wskazał wprost Zamawiający w
załączniku nr 2.3 do siwz. Ponadto wykonawca na stronach od 401 – 498 opisał wg w/w
stref sposób sprzątania- utrzymania czystości poszczególnych pomieszczeń szpitala. Opis
został sporządzony w formie tabel gdzie wykonawca podał – opis czynności, a więc czy jest
to mycie czy dezynfekcja oraz wskazał częstotliwość ich wykonywania. Opis ten sprowadza
się wskazania „ 1x dziennie, 1x tygodzień, miesięcznie, lub w przypadku dodatkowego
zanieczyszczenia, itp „. W przypadku mycia czy dezynfekcji wykonawca wskazał nazwę
środka myjącego czy dezynfekcyjnego, których to wykaz odtajnił Zamawiający. Ponadto
podano wykaz sprzętu przy pomocy którego prace będą wykonywane, który stanowią
zwykle: wózek, ściereczki, mopy, drabina, itp.
Jedyna dodatkową informacją która podał wykonawca jest wskazanie stopnia stężenia
roztworu myjącego lub dezynfekcyjnego. Jednakże te dane, zdaniem Izby, te dane również
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa gdyż są powszechnie znane. Każdy środek
zarówno myjący jak i dezynfekujący przed dopuszczeniem do obrotu musi uzyskać
świadectwo dopuszczenia lub atest, w którym producent w oparciu o określone badania
laboratoryjne wskazuje jego skład chemiczny, przeznaczenie oraz określenie parametrów
stosowania i zasad użytkowania. Trudno takie dane przy powszechności ich dostępu na
stronach internetowych i na każdym opakowaniu takiego środka, uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa jako know-how wykonawcy.
Również w zakresie co do wielkości obsady etatowej , wykonawca podaje tylko ilość
osób kierowanych do wykonywania prac na danym odcinku realizacji umowy, to zdaniem
Izby nie daje podstaw uznania iż te dane stanowią wiedzę danego wykonawcy, posiadającą
wartość gospodarczą lub inną wynikająca z ustawy o.z.n.k..
Ponadto wykonawca na stronach od 502 do 534 zamieścił zgodnie z wymogiem pkt 27 e)
załącznika nr 2 do siwz szczegółowe instrukcje, procedury sprzątania i dezynfekcji.
Izba po analizie w/w instrukcji stwierdza, że dane tam zawarte nie stanowią tajemnicy, gdyż
są one znane większości społeczeństwa, a w szczególności podmiotowym trudniącym się
wykonywaniu czynności jak niniejsze zamówienie. Zasadne wydaje się postawienia pytania
jaką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi procedura mycia i dezynfekcji lodówki, którą w
skrócie można zawrzeć w kilku punktach, tj. „wyciągnąć wtyczkę przewodu zasilającego z
gniazdka, opróżnić lodówkę, umyć ją zdezynfekować oraz wysuszyć powierzchnie, a
następnie włączyć urządzenie do zasilania „. Taki opis mycia lodówki można znaleźć na
wielu stronach internetowych, jako instrukcja stanowiskowa mycia lodówki. Podobnie można
odnieść się do innych opisów czynności sprzątania, trudno przychylić się do stanowiska
wykonawcy i Zamawiającego który nie odtajnił tych dokumentów oferty, iż wskazanie, że
sprzątanie pomieszczeń zaczynamy zgodnie z zasadą „od góry do dołu”, czyli najpierw
myjemy powierzchnie wysokie, a następnie niskie, stanowi know-how danego wykonawcy, a
opracowane instrukcje zasługują na ochronę jako utwory według prawa autorskiego.
Izba nie stwierdziła także aby jak twierdził Zamawiający te opracowania wykonawcy miały
unikalny charakter, a zapoznanie się z nimi przez osoby trzecie stanowiłoby naruszanie
know-how wykonawcy.
Podobnie Izba oceniła instrukcję: pierwszej pomocy udzielanej pracownikowi w razie np.
zranienia się, zasady stosowania środków odzieży ochronnej dla pracowników wykonawcy,
itp. Brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek wskazujących na fakt iż sposób
postępowania wykonawcy według tych instrukcji jest nowatorski i zawiera dane
umożliwiające temu wykonawcy wyjątkowo korzystny sposób wykonania przedmiotu
zamówienia.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby którykolwiek z zastrzeżonych dokumentów spełniał
wymogi art. 11 ust.4 u.z.n.k. i tym samym aby mógł być uznany za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, ze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony. Zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od
niej powinny być odpowiednio uzasadnione, a Zamawiający jest zobowiązany do dokonania
oceny, czy zostały spełnione określone w ustawie pzp przesłanki, uprawniające do
ograniczenia jawności postępowania.
Zamawiający powinien bardzo dokładnie zbadać ofertę pod kątem spełnienia przez
zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk, czego w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie uczynił.
Izba podkreśla również, że wykonawca występujący na rynku zamówień publicznych
powinien mieć świadomość, że składając ofertę w takim postępowaniu zamierza skorzystać
ze środków publicznych. Wydawanie tych środków winno odbywać się w sposób
transparentny dla podmiotów biorących w nim udział. Dlatego też jego oferta powinna być
jawna dla wszystkich wykonawców, a tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i w
niezbędnym zakresie może korzystać z ochrony poprzez utajnienie informacji mających dla
wykonawcy znaczącą wartość. Zamawiający powinien zawsze badać, czy objęte tajemnicą
informacje mają „wartość gospodarczą” i w związku z tym czy mogą być zastrzeżone.
Zamawiający dokonując badania zasadności utajnienia części oferty winien rozważyć czy
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mające co prawda charakter poufny, posiadają dla
wykonawcy wartość gospodarcza na tyle dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą
jawności postępowania.
Izba stwierdza, ze niezależnie od specyfiki wykonywania zamówienia dla niektórych
podmiotów np. szpitali, usługi porządkowo- sprzątające dotyczą najprostszych usług, których
sposób wykonywania jest zasadniczo niezmienny na przestrzeni czasu. Fakt wprowadzenia
do ich wykonywania nowych środków chemicznych czy urządzeń przy pomocy których mogą
być wykonywane nie zmienia formy ich wykonywania, lecz stawia tylko większe wymogi co
do kwalifikacji wykonujących te prace osób.
Dlatego też przy przyjęciu powyższych ustaleń zarzut bezzasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa, zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8
ustawy pzp oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" w Krakowie, z powodu
wadliwie zastrzeżonej część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba stwierdza
bezzasadność tego zarzutu, gdyż wadliwe zastrzeżenie poufności części oferty nie wpływa
na konieczność odrzucenia jej przez Zamawiającego. Fakt ten nie powoduje niezgodności
oferty z ustawą pzp lub nieważność na postawie odrębnych przepisów, których Odwołujący
wprost nie wskazał. Opierając się na stanowisku Sadu Najwyższego wskazanego w tezie
uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),Izba stwierdza, że
nieprawidłowe zastrzeżenie tajności nie przesadza o niezgodności oferty z ustawą a jedynie
powoduje, że dane zastrzeżenie jest bezskuteczne. Takiej kwalifikacji oferty nie może
przesądzać subiektywny stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru
zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o
niezgodności oferty z ustawą.
Tym samym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu, że oferta wykonawcy SI „Naprzód” winna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, iż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wybrany
wykonawca nie zaoferował wszystkich niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia urządzeń np. zmywarek, wyparzaczy do naczyń, myjni - dezynfektorów, pralek
do prania mopów, Izba stwierdza, że zarzut jest niezasadny gdyż Zamawiający w odpowiedzi
na zapytania wykonawców poinformował ich, iż na wyposażeniu własnym posiada stosowny
i w/w sprzęt, wskazując jednocześnie, że po stronie Wykonawcy stoi zapewnienie jedynie
stosownych preparatów do w/w urządzeń. Zamawiający zobowiązał się do udostępnienia go
każdemu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie. Tym samym wykaz sprzętu jaki
oferuje Zamawiający był znany wszystkim wykonawcom i zdaniem Izby nie było
konieczności ujmowania go w wykazie sprzętu, przy pomocy którego wybrany wykonawca
będzie realizował zamówienie. Jego ujęcie, bądź nie, nie miało żadnego wpływu na
możliwość wykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu nie wykazania w wykazie sprzętu pralek do prania mopów, co zdaniem
Odwołującego uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia, Izba stwierdziła, że w
odpowiedzi na pytania wykonawców przekazane w dniu 22.12.2011 r. (pytanie nr 49, 50, 51).
Zamawiający oświadczył, że kwestia sposobu prania mopów nie wchodzi w zakres
przedmiotu zamówienia, a jest tylko czynnością pomocniczą i w zawiązku z tym sposób jego
realizacji jest pozostawiony inwencji wykonawcy. Może on tę czynności wykonywać sam w
swoim zakresie, bądź tą usługę zlecać innemu podmiotowi zewnętrznemu. Może również
zamiast prania dokonywać zakup nowych mopów. Tym samym zarzut ten zdaniem Izby nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kolejnego zarzutu, dotyczącego konieczności odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp gdyż wybrany wykonawca w swojej ofercie nie
przewidział wszystkich środków niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, Izba
ustaliła, że zarzut nie zapewnienia preparatu do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych, nie potwierdził się. Zamawiający zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ pkt
27c wymagał dołączenia do oferty wykazu środków do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych. W odpowiedzi na pytanie nr 28 Zamawiający poinformował wykonawców,
że nie dopuszcza samego alkoholu skażonego jako środka czyszczącego promienniki lamp,
jednakże zakazał stosowania preparatów wytworzonych na bazie skażonego alkoholu.
Izba ponadto ustaliła, że wybrany wykonawca zaoferował do dezynfekcji promienników lamp
bakteriobójczych środki wymienione w wykazie zawartym na stronie 390 do 397 w punktach
3 i 5. Środki te nie są produkowane na bazie alkoholu skażonego. Zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia.
Odnośnie zarzutu nie zaproponowania preparatów do dezynfekcji w myjniach-
dezynfektorach Izba ustaliła, że w pozycji nr 25 (str. 397 oferty) wykazu środków myjących i
dezynfekcyjnych, wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód zaproponowała preparat o
nazwie Sekumatic FKS, który spełnia wymogi do realizacji tej usługi.
Podobnie również nie znajduje potwierdzenia zarzut nie zaoferowania środka do mycia i
konserwacji powierzchni drewnianych oraz nie zaoferowania środka do wstępnego
czyszczenia podłóg drewnianych. W tym zakresie Izba ustaliła, że w zakresie środków do
mycia i konserwacji powierzchni drewnianych wykonawca zaoferował środek wymieniony w
punkcie 27, a odnośnie środków do konserwacji podłóg zaoferował środki wymienione w
punkcie 2.7.8 wyżej wymienionego wykazu.
Tym samym zarzut naruszenia przez wykonawcę - Przystępującego art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy nie potwierdził się.
Odnosząc się do powyższych ustaleń i rozstrzygnięć Izba stwierdza, że podstawą do
uwzględnienia odwołania było niezasadne utajnienie części oferty Przystępującego, co może
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie może akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą i
dalszą pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden
sposób sprawdzić, czy oferta wygrywająca, a także poprzedzająca danego wykonawcę jest
zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej
zastrzegają informacje które przy dokładnej analizie nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4
uznk.
Również zamawiający często odmawiają odtajnienia zastrzeżonych części ofert- z reguły
„na wszelki wypadek”, żeby nie narazić się na zarzuty ze strony wykonawcy, jak również po
to, żeby uniknąć skutecznego wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednakże zasadne jest stwierdzenie, że prawo do kontroli prawidłowości postępowania
poprzez wnoszenie odwołań przez wykonawców jest bardzo ważną częścią systemu prawa
zamówień publicznych, zapobiegającą dowolności zamawiających przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Wobec ustalenia, że zastrzeżone przez wykonawcę dokumenty nie mają indywidualnego
charakteru i nie zawierają niepowtarzalnych danych o charakterze technologicznym,
organizacyjnym, nie stanowią know-how, stworzonego specjalnie na potrzeby niniejszego
postępowania, Izba oprócz nakazania odtajnienia zastrzeżonej części oferty
Przystępującego, nakazała również unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż
tylko w taki sposób wykonawca który stwierdzi nieprawidłowości w zastrzeżonej części oferty
wybranego wykonawcy, będzie mógł w tym zakresie wnieść odwołanie do KIO.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….