KIO 62/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2731/10 KIO 706/11 KIO/UZP 1178/10 KIO/UZP 1550/10 KIO/UZP 1578/10 KIO/UZP 2656/10 X Ga 213/11 XII Ga 420/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 62/12
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez Max
Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew” zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Max Bögl Polska Sp. z o.o.
w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..……
sygn. akt KIO 62/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie nr 03520 pn. „Budowę wału
przeciwpowodziowego dla osiedla Kozanów we Wrocławiu. Przebudowa kolektora
Odra - odcinek od komory K69 do komory K60”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 01.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 189-308447.
W dniu 29.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę
złożoną przez Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew”.
W dniu 09.01.2012 r. Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie wniosła odwołanie od
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp i w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy –
Zbigniewa Ziajka, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobą, która mogłaby pełnić
funkcję kierownika robót elektrycznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a dotyczących
dysponowania na dzień składania ofert osobą Pana Marcela Z., który mógłby
pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na
posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z
postępowania, co narusza także zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z ww. zarzutami odwołujący wniósł o:
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty;
• nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania Zbigniewa Ziajka i
odrzucenie jego oferty;
• nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a
następnie wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Nadto, na zasadzie art. 190 ust. 1 i 2 Pzp, wniesiono o dopuszczenie dowodu z
zeznań świadków:
- Edyty T., wezwanie na adres Odwołującego;
- Marcela Z. - wezwanie na adres: 42-224 Częstochowa, ul. Witosa 5 m74
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż stosownie do zapisu pkt 9.1.2.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - IDW wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mieli wykazać, że dysponują jedną osobą do pełnienia funkcji
kierownika robót elektrycznych z co najmniej 2 letnim doświadczeniem na
stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz opisanymi w SIWZ
uprawnieniami.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, Zbigniew Ziajka
wskazał w swojej ofercie Pana Andrzeja D. W dniu 9 grudnia 2011 r. ww. wykonawca
został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
swojej oferty m. in. poprzez wykazanie, że Pan Andrzej D. posiada wymagane
zapisami SIWZ uprawnienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca,
pismem z dnia 19 grudnia 2011r., przedstawił nową osobę, która w jego ocenie
spełnia wymagania SIWZ stawiane kierownikowi robót elektrycznych, stosownie
modyfikując Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
(wymienił osobę). Nową osobą wskazana w Wykazie był Pan Marcel Z.
Wykonawca sporządzając nowy Wykaz osób, w części dotyczącej Pana Marcela Z.,
w ostatniej kolumnie Wykazu zatytułowanej „Podstawa dysponowania" wskazał cyt.:
„Zasób kadrowy Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe - praca na umowę
zlecenia".
Wykonawca wskazując na taką samą podstawę do dysponowania w odniesieniu do
innych osób wymienionych w Wykazie, np. odnośnie p. Jolanty R., jednocześnie
załączał do oferty oświadczenie danej osoby o podjęciu współpracy. Oświadczenia
takiego w odniesieniu do Pana Z., Wykonawca nie załączył. Okoliczność ta
wzbudziła wątpliwości Odwołującego. W tej sytuacji pracownik Odwołującego - Pani
Edyta T. skontaktowała się z zamawiającym, dla którego realizowana jest inwestycja
wskazaną w ofercie Wykonawcy jako zadanie obecnie wykonywane przez p. Z. - z
Miastem Częstochowa - i uzyskała numer kontaktowy do p. Z. W dniu 03.01.2012r.
Pani Edyta T. skontaktowała się telefonicznie z p. Z. (numer telefonu: 600 972 314) i
w toku rozmowy telefonicznej uzyskała informację, iż p. Z. nigdy nie był zatrudniony
w firmie Ziajka, ani na umowę zlecenie ani na umowę o pracę, ale owszem firma, w
której pracuje ma kontakty z firmą Ziajka i być może to oni udostępnili jego osobę.
Pan Z. nie wiedział więc o tym, że został wskazany w ofercie Wykonawcy jako osoba
mogąca pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych. Pani Edyta T. skontaktowała
się również z firma zatrudniającą obecnie p. Z. -Kromiss-bis, ale osoby, z którymi
rozmawiała nie były w stanie jednoznacznie potwierdzić, czy p. Z. został
udostępniony Wykonawcy jako potencjał tej firmy.
Dowód: oświadczenie Edyty T. z dnia 09.01.2012 r., zeznania świadka Edyty T.,
zeznania świadka Marcela Z..
Przebieg powyżej opisanej rozmowy telefonicznej pomiędzy pracownikiem
Odwołującego a Panem Marcelem Z. potwierdza, iż informacja o dysponowaniu jako
potencjałem własnym, tj. w oparciu o umowę zlecenia, która znalazła się w
wyjaśnieniach Wykonawcy jest nieprawdziwa, a to z kolei oznacza, iż Wykonawca
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Złożenie nieprawdziwej informacji, co wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.
W orzecznictwie przyjmuje się przy tym, iż z nieprawdziwymi informacjami mamy do
czynienia, kiedy informacje prezentują stan inny, niż w rzeczywistości (tak
przykładowo KIO w wyroku z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt KIO 706/11), a tak jest
właśnie w niniejszej sprawie. Oświadczenie o dysponowaniu osobą, za pomocą
której wykazuje się spełnienie warunku udziału w postępowaniu, uznać należy nadto
za istotną informację, której nieprawdziwość ma wpływ na wynik postępowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza się wprost, że przepis art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie przewiduje żadnych okoliczności wyłączających
odpowiedzialność wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji, w
szczególności zaś nie wiąże tej odpowiedzialności z winą wykonawcy. I tak: W
wyroku z dnia 04.01.2011 r., sygn. akt KIO 2731/10; 2732/10, Izba wskazała wprost,
iż „nie ma znaczenia, czy nieprawdziwe informacje albo dokumenty zostały
"sporządzone" przez wykonawcę, czy też przez inne osoby, ani jaki był stopień
zawinienia tego wykonawcy (...) skoro zostały one złożone przez wykonawcę wraz z
ofertą, to on ponosi za nie odpowiedzialność". Podobne stanowisko zajęła Izba w
wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt KIO/UZP 1550/10: „nie mają znaczenia
przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ
na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością". Natomiast w wyroku z dnia 25.06.2010r., sygn. akt KIO/UZP
1178/10, Izba kładzie nacisk na to, iż wykonawcy zobowiązani są do przygotowania
dokumentów z należytą, a wręcz szczególną starannością.
Okoliczności, z powodu których, nieprawdziwa informacja odnośnie dysponowania
przez Wykonawcę osobą Pana Marcela Z. znalazła się w wyjaśnieniach do oferty,
jest więc z prawnego punktu widzenia obojętne. Skoro zaś Wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w swojej ofercie to nie jest uprawniony obecnie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu przez
umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt
KIO/UZP 1578/10). Niedopuszczalne jest bowiem zastępowanie nieprawdziwych
informacji informacjami prawdziwymi (np. KIO w wyroku z dnia 22.12.2010r., sygn.
akt KIO/UZP 2656/10).
Z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek przyjęcia przez Wykonawcę
stanowiska, iż dysponował on osobą Pana Marcela Z. na dzień składania ofert, zaś w
wyjaśnieniach jedynie błędnie wskazano podstawę dysponowania - potencjał własny,
zamiast potencjału podmiotu trzeciego (firmy zatrudniającej obecnie Pana Z.),
odwołujący wskazał, iż także w tej sytuacji Wykonawca nie potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Do wyjaśnień z dnia
19.12.2011 r. Wykonawca nie załączył bowiem oświadczenia osoby trzeciej o
udostępnieniu potencjału, a wobec wyczerpania już względem Wykonawcy
procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca oświadczenia tego nie mógłby obecnie
uzupełnić.
Następnie odnośnie drugiego zarzutu odwołania wskazano, iż stosownie do pkt
9.1.3.3. SIWZ - IDW - wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli wykazać, że
posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co
najmniej 15.000.000 zł. Przedmiotem niniejszego zamówienia, co z kolei wynika z pkt
4 SIWZ- IDW, jest budowa wału przeciwpowodziowego (budowli hydrotechnicznej),
zaś wśród zleconych prac dominować będą roboty budowlane hydrotechniczne.
Na tej zasadzie ubezpieczenie Wykonawcy obejmujące wyłącznie działalność
Wykonawcy w zakresie „robót lądowo -inżynierskich" (str. 246 i nast. oferty) uznać
należy za niewystarczające na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Jak zauważył Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14.07.2011r., sygn. Akt
X Ga 213/11: „faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego się z
przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeń ciężaru
zobowiązań wpływających negatywnie na działalność ubezpieczonego lub których on
sam nie mógłby udźwignąć nie narażając jej na szwank. Wobec tego ocena
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede
wszystkim zmierzać do ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego.
Każdy inny cel takiej oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi,
jakiemu służą warunki udziału w postępowaniu. (...) Celem przedłożenia takiej polisy
nie jest -jak to twierdzi KIO - sprawdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania
owego ubezpieczenia, bowiem zdolność ekonomiczna i finansowa rozumiana jako
możliwość udźwignięcia określonych ciężarów finansowych (zwłaszcza zdolność
kredytowa) jest weryfikowana poprzez inny warunek określony przez zamawiającego
a dotyczący możliwości finansowych realizacji przedmiotu zamówienia."
W świetle powyższych wywodów Sądu, zakres posiadanego przez Wykonawcę
ubezpieczenia ma znaczenie i nie objęcie tym ubezpieczeniem podstawowego
zakresu prac składających się na przedmiot zamówienia, nie może potwierdzać
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
uczestników postępowania odwoławczego złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treść adekwatnych
warunków udziału w postępowaniu, dotychczasowy przebieg postępowania, w tym
sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Zbigniewa
Ziajka, co zostało zreferowane powyżej.
Zgodnie z pkt 2 Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis
przedmiotu zamówienia, przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane
polegające na budowie wału przeciwpowodziowego z przebudową kolidującej
infrastruktury, a także budowa infrastruktury towarzyszącej takiej jak droga
serwisowa, przejazdy na skrzyżowaniach z drogami lokalnymi, połączenia z ciągami
komunikacyjnymi, przebudowa kolektora ODRA…itd., z wszelkimi robotami
towarzyszącymi (pkt 3 – Zakres robót).
Polisa ubezpieczenia OC wystawiona przez HDI Asekuracja Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. w Warszawie, załączona do oferty Zbigniewa Ziajka (karta
246 i n. oferty) jako ubezpieczoną działalność wskazywała m.in.: 1. Roboty lądowo-
inżynieryjne, a w szczególności: budowa dróg, autostrad, obiektów sportowych,
budynków usługowo-handlowych (w przypadku prowadzenia innej działalności niż
wymieniona każdorazowo zgłaszane będą kontrakty Ubezpieczycielowi w celu
akceptacji na pokrycie ochroną ubezpieczeniową).
Robót hydrotechnicznych w polisie nie wymieniono.
Izba uwzględniła i oceniła dowody przedstawione przez uczestników postępowania:
1. Oświadczenie p. Edyty T. z dnia 9 stycznia 2012 r. załączone do odwołania.
2. Oświadczenie p. Edyty T. – Informacja do sprawy KIO 62/12 – złożone przez
odwołującego na rozprawie.
3. 3 oświadczenia: p. Jana S., p. Andrzeja D., p. Jerzego B. w sprawie
udostępnienia firmie Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe potencjału
złożone w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
4. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez Polkomtel S.A. przesłany p.
E.T. w dniu 17 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
5. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez TP S.A. przesłany p. E.T. w
dniu 16 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
6. Oświadczenie p. Marcela Z. z dnia 14 listopada 2011 r., iż zobowiązuje się do
zawarcia umowy zlecenia z p. Zbigniewem Ziajka dotyczącej udziału w
realizacji przedmiotowego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
7. Pismo T.U. HDI Asekuracja z dnia 11 stycznia 2012 r. potwierdzające, iż ww.
polisa obejmuje ochroną ubezpieczeniową prace związane z przedmiotem
niniejszego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę
prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż według art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zgodnie z pkt 3 tego
przepisu z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy, iż
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Tak też dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje potwierdzenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga
420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (aktualnie także
mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
ciężar dowodu złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania spoczywał na odwołującym.
Należy przy tym podkreślić wszelkie konsekwencje związane ze stwierdzeniem
wypełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania dyspozycji
ww. przepisu i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia bez możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w
art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto ostateczną konsekwencją powyższego może być
odpowiedzialność karna osób dopuszczających się poświadczenia lub oświadczenia
nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1
Kodeksu karnego.
W związku z powyższym, w ślad za powołanym wyrokiem Sądu Okręgowego w
Krakowie należy podkreślić wagę i konieczność należytego ustalenia i udowodnienia
powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzucana
wykonawcy nieprawdziwość poświadczanych przez niego informacji nie może budzić
możliwych do zinterpretowania wątpliwości na korzyść wykonawcy, którego tego typu
zarzuty dotyczą.
Tymczasem z całokształtu materiału dowodowego przedstawionego w sprawie
wzmiankowana pewność, co do podania nieprawdziwych informacji, nie wynikała.
W rozpatrywanym przypadku należało zestawić pisemne oświadczenie Marcela Z. o
zamiarze zawarcia umowy zlecenia z wykonawcą składającym ofertę w
postępowaniu, które potwierdzało sposób wykazywania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe, z
oświadczeniem/relacją p. Edyty T., na temat przebiegu jej rozmów telefonicznych z
p. Marcelem Z. oraz przedstawicielami jego pracodawcy. Z jednej strony jest to
konkretne i jednorodne oświadczenie, datowane przed składaniem ofert, którego
treść przesądza o możliwości posłużenia się potencjałem składającej jej osoby przez
wykonawcę, a z drugiej strony relację zaangażowanego w sprawę pracownika
odwołującego, który jak wynika z treści jego oświadczenia: wywiera presję na
interlokutora, poucza i przestrzega do przed określonymi działaniami, a potem
interpretuje i ocenia oświadczenie przedstawione przez przystępującego.
Nie tworząc żadnej legalnej teorii oceny dowodów, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, które co do zasady zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp prowadzone jest na
piśmie, należy przyznać prymat oraz większą wiarygodność podpisanym
zobowiązaniom lub oświadczeniom woli, z których konkretną podpisaną treścią
można przede wszystkim się zapoznać i następnie jej znacznie ocenić, a nie
relacjom, czy nawet przyjmując, iż relacje te są wiarygodne, treści relacjonowanych,
nieoficjalnych rozmów. Treść rozmowy, zwłaszcza telefonicznej i odbywanej w takim
kontekście jaki miał miejsce w tym przypadku, jest nazbyt ulotna, aby posłużyć do
obalenia treści czy datowania dokumentu prywatnego. Pan Marcel Z. mógł w
prywatnej rozmowie, z różnych powodów, opowiedzieć p. Edycie T. niemal wszystko,
a poza tym ona na różny sposób mogła to zrozumieć.
W związku z powyższym opierając się na oświadczeniu p. Marcela Z. dołączonym do
przystąpienia, Izba nie potwierdziła zarzutu podania nieprawdy i niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez p. Zbigniewa Ziajka.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania, tj. braku prawidłowej polisy zgodnej z
wymaganiami zamawiającego, Izba stwierdziła, iż również ten zarzut jest
niezasadny.
W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1
ustawy stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowe
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1870), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, zmawiający może żądać
przedstawienia od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Powyższe przepisy przesądzają o powiązaniu żądania przedstawienia polisy OC z
instytucją warunków udziału w postępowaniu, czyli weryfikacją podmiotowych cech
wykonawcy, decydujących o jego dopuszczeniu do ubiegania się o udzielenie
danego zamówienia.
Za nietrafny należy uznać pogląd nakazujący w polisie żądanej na podstawie
przepisów ww. rozporządzenia i przedkładanej jako potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, upatrywać ubezpieczenia wykonania przedmiotu
zamówienia objętego danym zamówieniem. Polisa jest w danym przypadku
dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym
związanych. Generalnie polisy OC na polskim rynku ubezpieczeń zawierane są na
okresy roczne i co roku odnawiane, a w przypadku dużych robót budowlanych polisy
przedkładane w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przeważnie kończą się przed zakończeniem tych robót, a często wygasają nawet
przed ich rozpoczęciem czy zawarciem umowy w sprawie zamówienia.
Dla żądania ubezpieczenia OC dla wykonania jego kontraktu, zamawiający powinien
sformułować stosowne wymagania umowne lub inne postanowienia siwz, które
zobowiążą wybranego wykonawcę do zawarcia stosownej umowy ubezpieczeniowej.
Za niedające się pogodzić z zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp należy natomiast
uznać żądanie takiej polisy (lub tego typu interpretowanie takich wymogów) i
ponoszenia kosztów z tym związanych, od wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, z których większość nie uzyska danego zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż postulowane w przepisach rozporządzenia i
postanowieniach siwz powiązanie przedmiotu ubezpieczenia, zakresu prowadzonej
działalności oraz przedmiotu zamówienia, ma w tym przypadku miejsce (przedmiot
zamówienia obejmuje nie tylko roboty hydrotechniczne czy hydrologiczne, ale
również prace z zakresu inżynierii lądowej wprost w polisie wskazane), należało
uznać przedstawioną przez Zbigniewa Ziajka polisę za wystarczająco potwierdzającą
spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wskazane w § 1 ust. 1
pkt 10 ww. rozporządzenia oraz w postanowieniach siwz „powiązanie” nie może być
w tym przypadku interpretowane jako wymaganie pełnego ubezpieczenia przedmiotu
zamówienia
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez Max
Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą „Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew” zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Max Bögl Polska Sp. z o.o.
w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..……
sygn. akt KIO 62/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Wrocław, reprezentowane przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z
o.o. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie nr 03520 pn. „Budowę wału
przeciwpowodziowego dla osiedla Kozanów we Wrocławiu. Przebudowa kolektora
Odra - odcinek od komory K69 do komory K60”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 01.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 189-308447.
W dniu 29.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę
złożoną przez Zbigniewa Ziajka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Przedsiębiorstwo Drogowe Ziajka Zbigniew”.
W dniu 09.01.2012 r. Max Bögl Polska Sp. z o.o. w Szczecinie wniosła odwołanie od
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp i w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy –
Zbigniewa Ziajka, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu polegającego na dysponowaniu osobą, która mogłaby pełnić
funkcję kierownika robót elektrycznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a dotyczących
dysponowania na dzień składania ofert osobą Pana Marcela Z., który mógłby
pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy – Zbigniewa Ziajka, który nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na
posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z
postępowania, co narusza także zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z ww. zarzutami odwołujący wniósł o:
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty;
• nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania Zbigniewa Ziajka i
odrzucenie jego oferty;
• nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a
następnie wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Nadto, na zasadzie art. 190 ust. 1 i 2 Pzp, wniesiono o dopuszczenie dowodu z
zeznań świadków:
- Edyty T., wezwanie na adres Odwołującego;
- Marcela Z. - wezwanie na adres: 42-224 Częstochowa, ul. Witosa 5 m74
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż stosownie do zapisu pkt 9.1.2.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) - IDW wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mieli wykazać, że dysponują jedną osobą do pełnienia funkcji
kierownika robót elektrycznych z co najmniej 2 letnim doświadczeniem na
stanowisku kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz opisanymi w SIWZ
uprawnieniami.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, Zbigniew Ziajka
wskazał w swojej ofercie Pana Andrzeja D. W dniu 9 grudnia 2011 r. ww. wykonawca
został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
swojej oferty m. in. poprzez wykazanie, że Pan Andrzej D. posiada wymagane
zapisami SIWZ uprawnienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca,
pismem z dnia 19 grudnia 2011r., przedstawił nową osobę, która w jego ocenie
spełnia wymagania SIWZ stawiane kierownikowi robót elektrycznych, stosownie
modyfikując Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia
(wymienił osobę). Nową osobą wskazana w Wykazie był Pan Marcel Z.
Wykonawca sporządzając nowy Wykaz osób, w części dotyczącej Pana Marcela Z.,
w ostatniej kolumnie Wykazu zatytułowanej „Podstawa dysponowania" wskazał cyt.:
„Zasób kadrowy Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe - praca na umowę
zlecenia".
Wykonawca wskazując na taką samą podstawę do dysponowania w odniesieniu do
innych osób wymienionych w Wykazie, np. odnośnie p. Jolanty R., jednocześnie
załączał do oferty oświadczenie danej osoby o podjęciu współpracy. Oświadczenia
takiego w odniesieniu do Pana Z., Wykonawca nie załączył. Okoliczność ta
wzbudziła wątpliwości Odwołującego. W tej sytuacji pracownik Odwołującego - Pani
Edyta T. skontaktowała się z zamawiającym, dla którego realizowana jest inwestycja
wskazaną w ofercie Wykonawcy jako zadanie obecnie wykonywane przez p. Z. - z
Miastem Częstochowa - i uzyskała numer kontaktowy do p. Z. W dniu 03.01.2012r.
Pani Edyta T. skontaktowała się telefonicznie z p. Z. (numer telefonu: 600 972 314) i
w toku rozmowy telefonicznej uzyskała informację, iż p. Z. nigdy nie był zatrudniony
w firmie Ziajka, ani na umowę zlecenie ani na umowę o pracę, ale owszem firma, w
której pracuje ma kontakty z firmą Ziajka i być może to oni udostępnili jego osobę.
Pan Z. nie wiedział więc o tym, że został wskazany w ofercie Wykonawcy jako osoba
mogąca pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych. Pani Edyta T. skontaktowała
się również z firma zatrudniającą obecnie p. Z. -Kromiss-bis, ale osoby, z którymi
rozmawiała nie były w stanie jednoznacznie potwierdzić, czy p. Z. został
udostępniony Wykonawcy jako potencjał tej firmy.
Dowód: oświadczenie Edyty T. z dnia 09.01.2012 r., zeznania świadka Edyty T.,
zeznania świadka Marcela Z..
Przebieg powyżej opisanej rozmowy telefonicznej pomiędzy pracownikiem
Odwołującego a Panem Marcelem Z. potwierdza, iż informacja o dysponowaniu jako
potencjałem własnym, tj. w oparciu o umowę zlecenia, która znalazła się w
wyjaśnieniach Wykonawcy jest nieprawdziwa, a to z kolei oznacza, iż Wykonawca
nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Złożenie nieprawdziwej informacji, co wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp,
stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania.
W orzecznictwie przyjmuje się przy tym, iż z nieprawdziwymi informacjami mamy do
czynienia, kiedy informacje prezentują stan inny, niż w rzeczywistości (tak
przykładowo KIO w wyroku z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt KIO 706/11), a tak jest
właśnie w niniejszej sprawie. Oświadczenie o dysponowaniu osobą, za pomocą
której wykazuje się spełnienie warunku udziału w postępowaniu, uznać należy nadto
za istotną informację, której nieprawdziwość ma wpływ na wynik postępowania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza się wprost, że przepis art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp nie przewiduje żadnych okoliczności wyłączających
odpowiedzialność wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji, w
szczególności zaś nie wiąże tej odpowiedzialności z winą wykonawcy. I tak: W
wyroku z dnia 04.01.2011 r., sygn. akt KIO 2731/10; 2732/10, Izba wskazała wprost,
iż „nie ma znaczenia, czy nieprawdziwe informacje albo dokumenty zostały
"sporządzone" przez wykonawcę, czy też przez inne osoby, ani jaki był stopień
zawinienia tego wykonawcy (...) skoro zostały one złożone przez wykonawcę wraz z
ofertą, to on ponosi za nie odpowiedzialność". Podobne stanowisko zajęła Izba w
wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt KIO/UZP 1550/10: „nie mają znaczenia
przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
rozróżnia się bowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ
na wynik postępowania ze względu na postać winy wykonawcy (wina umyślna czy
niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie niezgodna z
rzeczywistością". Natomiast w wyroku z dnia 25.06.2010r., sygn. akt KIO/UZP
1178/10, Izba kładzie nacisk na to, iż wykonawcy zobowiązani są do przygotowania
dokumentów z należytą, a wręcz szczególną starannością.
Okoliczności, z powodu których, nieprawdziwa informacja odnośnie dysponowania
przez Wykonawcę osobą Pana Marcela Z. znalazła się w wyjaśnieniach do oferty,
jest więc z prawnego punktu widzenia obojętne. Skoro zaś Wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w swojej ofercie to nie jest uprawniony obecnie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Złożenie dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu przez
umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który
potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 06.08.2010r., sygn. akt
KIO/UZP 1578/10). Niedopuszczalne jest bowiem zastępowanie nieprawdziwych
informacji informacjami prawdziwymi (np. KIO w wyroku z dnia 22.12.2010r., sygn.
akt KIO/UZP 2656/10).
Z daleko posuniętej ostrożności, tj. na wypadek przyjęcia przez Wykonawcę
stanowiska, iż dysponował on osobą Pana Marcela Z. na dzień składania ofert, zaś w
wyjaśnieniach jedynie błędnie wskazano podstawę dysponowania - potencjał własny,
zamiast potencjału podmiotu trzeciego (firmy zatrudniającej obecnie Pana Z.),
odwołujący wskazał, iż także w tej sytuacji Wykonawca nie potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Do wyjaśnień z dnia
19.12.2011 r. Wykonawca nie załączył bowiem oświadczenia osoby trzeciej o
udostępnieniu potencjału, a wobec wyczerpania już względem Wykonawcy
procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca oświadczenia tego nie mógłby obecnie
uzupełnić.
Następnie odnośnie drugiego zarzutu odwołania wskazano, iż stosownie do pkt
9.1.3.3. SIWZ - IDW - wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli wykazać, że
posiadają opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co
najmniej 15.000.000 zł. Przedmiotem niniejszego zamówienia, co z kolei wynika z pkt
4 SIWZ- IDW, jest budowa wału przeciwpowodziowego (budowli hydrotechnicznej),
zaś wśród zleconych prac dominować będą roboty budowlane hydrotechniczne.
Na tej zasadzie ubezpieczenie Wykonawcy obejmujące wyłącznie działalność
Wykonawcy w zakresie „robót lądowo -inżynierskich" (str. 246 i nast. oferty) uznać
należy za niewystarczające na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Jak zauważył Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14.07.2011r., sygn. Akt
X Ga 213/11: „faktycznie pozyskanie ubezpieczenia pokrywającego się z
przedmiotem zamówienia ma na celu przeniesienie na zakład ubezpieczeń ciężaru
zobowiązań wpływających negatywnie na działalność ubezpieczonego lub których on
sam nie mógłby udźwignąć nie narażając jej na szwank. Wobec tego ocena
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede
wszystkim zmierzać do ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego.
Każdy inny cel takiej oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi,
jakiemu służą warunki udziału w postępowaniu. (...) Celem przedłożenia takiej polisy
nie jest -jak to twierdzi KIO - sprawdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania
owego ubezpieczenia, bowiem zdolność ekonomiczna i finansowa rozumiana jako
możliwość udźwignięcia określonych ciężarów finansowych (zwłaszcza zdolność
kredytowa) jest weryfikowana poprzez inny warunek określony przez zamawiającego
a dotyczący możliwości finansowych realizacji przedmiotu zamówienia."
W świetle powyższych wywodów Sądu, zakres posiadanego przez Wykonawcę
ubezpieczenia ma znaczenie i nie objęcie tym ubezpieczeniem podstawowego
zakresu prac składających się na przedmiot zamówienia, nie może potwierdzać
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
uczestników postępowania odwoławczego złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treść adekwatnych
warunków udziału w postępowaniu, dotychczasowy przebieg postępowania, w tym
sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Zbigniewa
Ziajka, co zostało zreferowane powyżej.
Zgodnie z pkt 2 Części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Opis
przedmiotu zamówienia, przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane
polegające na budowie wału przeciwpowodziowego z przebudową kolidującej
infrastruktury, a także budowa infrastruktury towarzyszącej takiej jak droga
serwisowa, przejazdy na skrzyżowaniach z drogami lokalnymi, połączenia z ciągami
komunikacyjnymi, przebudowa kolektora ODRA…itd., z wszelkimi robotami
towarzyszącymi (pkt 3 – Zakres robót).
Polisa ubezpieczenia OC wystawiona przez HDI Asekuracja Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. w Warszawie, załączona do oferty Zbigniewa Ziajka (karta
246 i n. oferty) jako ubezpieczoną działalność wskazywała m.in.: 1. Roboty lądowo-
inżynieryjne, a w szczególności: budowa dróg, autostrad, obiektów sportowych,
budynków usługowo-handlowych (w przypadku prowadzenia innej działalności niż
wymieniona każdorazowo zgłaszane będą kontrakty Ubezpieczycielowi w celu
akceptacji na pokrycie ochroną ubezpieczeniową).
Robót hydrotechnicznych w polisie nie wymieniono.
Izba uwzględniła i oceniła dowody przedstawione przez uczestników postępowania:
1. Oświadczenie p. Edyty T. z dnia 9 stycznia 2012 r. załączone do odwołania.
2. Oświadczenie p. Edyty T. – Informacja do sprawy KIO 62/12 – złożone przez
odwołującego na rozprawie.
3. 3 oświadczenia: p. Jana S., p. Andrzeja D., p. Jerzego B. w sprawie
udostępnienia firmie Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe potencjału
złożone w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
4. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez Polkomtel S.A. przesłany p.
E.T. w dniu 17 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
5. Billing rozmów telefonicznych wystawiony przez TP S.A. przesłany p. E.T. w
dniu 16 stycznia 2012 r. złożony przez odwołującego na rozprawie.
6. Oświadczenie p. Marcela Z. z dnia 14 listopada 2011 r., iż zobowiązuje się do
zawarcia umowy zlecenia z p. Zbigniewem Ziajka dotyczącej udziału w
realizacji przedmiotowego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
7. Pismo T.U. HDI Asekuracja z dnia 11 stycznia 2012 r. potwierdzające, iż ww.
polisa obejmuje ochroną ubezpieczeniową prace związane z przedmiotem
niniejszego zamówienia, załączone do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę
prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż według art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zgodnie z pkt 3 tego
przepisu z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Wskazując na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie podnieść należy, iż
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Tak też dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości. Teza ta znajduje potwierdzenie w
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga
420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (aktualnie także
mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
ciężar dowodu złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik
postępowania spoczywał na odwołującym.
Należy przy tym podkreślić wszelkie konsekwencje związane ze stwierdzeniem
wypełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Powyższe pociąga za sobą konieczność bezwzględnego zastosowania dyspozycji
ww. przepisu i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia bez możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w
art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto ostateczną konsekwencją powyższego może być
odpowiedzialność karna osób dopuszczających się poświadczenia lub oświadczenia
nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego na podstawie art. 297 § 1
Kodeksu karnego.
W związku z powyższym, w ślad za powołanym wyrokiem Sądu Okręgowego w
Krakowie należy podkreślić wagę i konieczność należytego ustalenia i udowodnienia
powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzucana
wykonawcy nieprawdziwość poświadczanych przez niego informacji nie może budzić
możliwych do zinterpretowania wątpliwości na korzyść wykonawcy, którego tego typu
zarzuty dotyczą.
Tymczasem z całokształtu materiału dowodowego przedstawionego w sprawie
wzmiankowana pewność, co do podania nieprawdziwych informacji, nie wynikała.
W rozpatrywanym przypadku należało zestawić pisemne oświadczenie Marcela Z. o
zamiarze zawarcia umowy zlecenia z wykonawcą składającym ofertę w
postępowaniu, które potwierdzało sposób wykazywania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Ziajka Zbigniew Przedsiębiorstwo Drogowe, z
oświadczeniem/relacją p. Edyty T., na temat przebiegu jej rozmów telefonicznych z
p. Marcelem Z. oraz przedstawicielami jego pracodawcy. Z jednej strony jest to
konkretne i jednorodne oświadczenie, datowane przed składaniem ofert, którego
treść przesądza o możliwości posłużenia się potencjałem składającej jej osoby przez
wykonawcę, a z drugiej strony relację zaangażowanego w sprawę pracownika
odwołującego, który jak wynika z treści jego oświadczenia: wywiera presję na
interlokutora, poucza i przestrzega do przed określonymi działaniami, a potem
interpretuje i ocenia oświadczenie przedstawione przez przystępującego.
Nie tworząc żadnej legalnej teorii oceny dowodów, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, które co do zasady zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp prowadzone jest na
piśmie, należy przyznać prymat oraz większą wiarygodność podpisanym
zobowiązaniom lub oświadczeniom woli, z których konkretną podpisaną treścią
można przede wszystkim się zapoznać i następnie jej znacznie ocenić, a nie
relacjom, czy nawet przyjmując, iż relacje te są wiarygodne, treści relacjonowanych,
nieoficjalnych rozmów. Treść rozmowy, zwłaszcza telefonicznej i odbywanej w takim
kontekście jaki miał miejsce w tym przypadku, jest nazbyt ulotna, aby posłużyć do
obalenia treści czy datowania dokumentu prywatnego. Pan Marcel Z. mógł w
prywatnej rozmowie, z różnych powodów, opowiedzieć p. Edycie T. niemal wszystko,
a poza tym ona na różny sposób mogła to zrozumieć.
W związku z powyższym opierając się na oświadczeniu p. Marcela Z. dołączonym do
przystąpienia, Izba nie potwierdziła zarzutu podania nieprawdy i niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez p. Zbigniewa Ziajka.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania, tj. braku prawidłowej polisy zgodnej z
wymaganiami zamawiającego, Izba stwierdziła, iż również ten zarzut jest
niezasadny.
W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1
ustawy stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowe
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
W myśl § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1870), wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, zmawiający może żądać
przedstawienia od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia.
Powyższe przepisy przesądzają o powiązaniu żądania przedstawienia polisy OC z
instytucją warunków udziału w postępowaniu, czyli weryfikacją podmiotowych cech
wykonawcy, decydujących o jego dopuszczeniu do ubiegania się o udzielenie
danego zamówienia.
Za nietrafny należy uznać pogląd nakazujący w polisie żądanej na podstawie
przepisów ww. rozporządzenia i przedkładanej jako potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, upatrywać ubezpieczenia wykonania przedmiotu
zamówienia objętego danym zamówieniem. Polisa jest w danym przypadku
dowodem zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej
weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym
związanych. Generalnie polisy OC na polskim rynku ubezpieczeń zawierane są na
okresy roczne i co roku odnawiane, a w przypadku dużych robót budowlanych polisy
przedkładane w ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
przeważnie kończą się przed zakończeniem tych robót, a często wygasają nawet
przed ich rozpoczęciem czy zawarciem umowy w sprawie zamówienia.
Dla żądania ubezpieczenia OC dla wykonania jego kontraktu, zamawiający powinien
sformułować stosowne wymagania umowne lub inne postanowienia siwz, które
zobowiążą wybranego wykonawcę do zawarcia stosownej umowy ubezpieczeniowej.
Za niedające się pogodzić z zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp należy natomiast
uznać żądanie takiej polisy (lub tego typu interpretowanie takich wymogów) i
ponoszenia kosztów z tym związanych, od wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu, z których większość nie uzyska danego zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż postulowane w przepisach rozporządzenia i
postanowieniach siwz powiązanie przedmiotu ubezpieczenia, zakresu prowadzonej
działalności oraz przedmiotu zamówienia, ma w tym przypadku miejsce (przedmiot
zamówienia obejmuje nie tylko roboty hydrotechniczne czy hydrologiczne, ale
również prace z zakresu inżynierii lądowej wprost w polisie wskazane), należało
uznać przedstawioną przez Zbigniewa Ziajka polisę za wystarczająco potwierdzającą
spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Wskazane w § 1 ust. 1
pkt 10 ww. rozporządzenia oraz w postanowieniach siwz „powiązanie” nie może być
w tym przypadku interpretowane jako wymaganie pełnego ubezpieczenia przedmiotu
zamówienia
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................