Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 63/12
Sygn. akt: KIO 66/12

WYROK
z dnia 19 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.:
A. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z
o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice,
B. przez SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka,

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych
po stronie Zamawiającego:
A. w sprawie o sygn. akt: KIO 63/12:
a) ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa,
b) SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa,
B. w sprawie o sygn. akt: KIO 66/12:
a) ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa,
b) konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki Energopomiar
Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice

orzeka:

A. w sprawie o sygn. akt KIO 63/12:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w skłądzie: Zakłady Pomiarowo-
Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul. Sowińskiego 3, 44-100
Gliwice, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: Zakłady Pomiarowo-
Badawcze Energetyki Energopomiar Sp. z o.o., Elsamprojekt Polska Sp. z o.o., ul.
Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice, na rzecz Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka
S.A., ul. Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


B. w sprawie o sygn. akt KIO 66/12:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83,
01-233 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - SGS Polska Sp. z o. o., ul. Bema 83, 01-233
Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Elektrownia Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna
5, 07-401 Ostrołęka, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.



Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 63/12
Sygn. akt: KIO 66/12

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
przy realizacji inwestycji p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 sierpnia 2011 r., pod nr 2011/S 155-258562.

Sygn. akt: KIO 63/12
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp):
1. art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 poprzez błędne ich zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, mimo iż
złożona gwarancja przetargowa (gwarancja bankowa) odpowiada przepisom ustawy
Pzp oraz postanowieniom pkt 16 Części I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców);
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z artykułem 6 Części II SIWZ (wzór
umowy) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o., (dalej: ILF) mimo, iż zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w
zw. z załącznikiem nr 3 do Części II SIWZ (wzór umowy) poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ILF, mimo, iż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i
oceny ofert, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) wykluczenie z postępowania
wykonawcy ILF; 4) unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i dokonanie
oceny jego oferty, 5) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i
zasądzenie na rzecz Odwołującego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż wbrew ocenie
dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący złożył prawidłowe wadium. Odwołujący
wyjaśnia, iż wadium wniesione przez Odwołującego (strona 34 i 35 oferty) zostało złożone w
dwóch częściach odpowiadających procentowemu udziałowi wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w następujący sposób: przelew na konto

Zamawiającego w kwocie 132.000,00 zł oraz w formie bezwarunkowej i nieodwołalnej
gwarancji przetargowej w kwocie 1.068.000,00 PLN. Odwołujący wyjaśnia, iż w istocie spór
dotyczący wadium wniesionego przez „Energopomiar" sp. z o.o. (jednego z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) i wynika z następującego zapisu
gwarancji przetargowej nr 126/2011, złożonej przez „Energopomiar" sp. z o.o.: „My, Bank
Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna, II Śląskie Centrum Korporacyjne, Centrum
Korporacyjne w Gliwicach, działając się na zlecenie Lidera Konsorcjum, zobowiązujemy się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Wam każdej kwoty obejmującej 70% kwoty
wadium tj. do wysokości: 1.068.000,00 PLN (słownie złotych: jeden milion sześćdziesiąt
osiem tysięcy 00/100)." Zdaniem Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego, iż Odwołujący
nie wniósł wadium w wymaganej wysokości są całkowicie bezpodstawne. Omyłka (zapis
dotyczący 70%) nie ma znaczenia dla kwoty wadium, gdyż z gwarancji wynika bezspornie, iż
bank zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia każdej kwoty do
wysokości 1.068.000,00 zł.
Odwołujący podnosi, iż instytucję gwarancji bankowej reguluje przepis art. 81 ust. 1
Prawa bankowego, zgodnie z którym gwarancja bankowa jest to jednostronne zobowiązanie
banku - gwaranta, że po spełnieniu przez uprawniony podmiot (beneficjenta gwarancji)
wymaganych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone oznaczonymi w umowie
dokumentami, które winny być dołączone do wezwania do zapłaty, wystawionego przez
beneficjenta w stosownej formie, bank wykona zobowiązanie pieniężne. W przedmiotowym
przypadku wykonawca przedstawił gwarancję banku sporządzoną na piśmie,
bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie, a zatem spełniającą wymogi
zawarte w art. 45 ustawy Pzp, art. 81 Prawa bankowego oraz pkt 16 SIWZ (Cześć I -
Instrukcja dla Wykonawców).
Zdaniem Odwołującego, kwestionowany przez Zamawiającego zapis, dotyczący
procentowego określenia wartości wadium, jest de facto czynnością techniczną
nieograniczającą uprawnień Zamawiającego, a odnoszącą się jedynie do ustaleń pomiędzy
partnerami konsorcjum, która nie ma wpływu na prawidłową wysokość wadium, co
potwierdza suma wniesionego wadium przez partnerów konsorcjum. W rozpoznawanym
stanie faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej zapisów, które
podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie wykazał, iż złożona przez Odwołującego gwarancja pozbawia go prawa do
skutecznego żądania zapłaty należności do wysokości 1.200.000,00 zł.
Dla oceny skuteczności wniesionego wadium rozstrzygające jest to, czy cel
ustanowienia wadium, tj. zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego zarówno co do ich
maksymalnego zakresu (w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności, o których

mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp), jak również co do bezwarunkowej ich realizacji
został osiągnięty.
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana w ofercie ILF, tj. 18 467 712,00 zł brutto,
jest rażąco niska i jako taka winna zostać odrzucona. Jednolita linia orzecznicza KIO
stanowi, iż „za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę, wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego
wartość." Cena oferty ILF jest rażąco niska zarówno w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia, jak i w odniesieniu do cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców.
Zamawiający nie wziął pod uwagę poziomu aktualnych cen rynkowych usług identycznych i
podobnych do usług stanowiących przedmiot zamówienia. Działania i czynności
Zamawiającego nie powinny opierać się na subiektywnych odczuciach, w tym ocenie, w
jakim stopniu dany argument może być uznany za przekonywujący. Zamawiający winien
bowiem brać pod uwagę czynniki obiektywne, mające znaczenie dla ustalenia i oceny stanu
faktycznego. Zdaniem Odwołującego, przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Wykonawca ILF zaoferował usługę będącą
przedmiotem zamówienia za nierealną kwotę, co powinno doprowadzić w pierwszej
kolejności do żądania przez Zamawiającego od niego wyjaśnień, a w następnie do
odrzucenia oferty ILF.
Odwołujący podaje, iż Zamawiający w załączniku nr 3 do wzoru umowy (część II
SIWZ) określił minimalne wymagania, dotyczące podstawowego zespołu Inżyniera
Kontraktu. Wśród wymaganych osób znalazł się inspektor nadzoru budowlanego z
aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Na powyższe
stanowisko ILF zaproponował w ofercie (str. 10 oferty) dwie osoby: Pana Zbigniewa P.
(uprawnienia budowlane nr OIK5-1-930-570/99 z dnia 18.12.1999 r. do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe) oraz Pan Andrzej
Z. (uprawnienia budowlane nr KBUla-2126/1153/66 z dnia 04.11.1966 r. w specjalności
urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej). Żadna z powyższych
osób, zdaniem Odwołującego, nie spełnia wymogu postanowień specyfikacji, przez co jest z
nią sprzeczna, gdyż stanowisko Inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi
uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń nie zostało obsadzone.
Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż prowadzi to do naruszania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaoferowana usługa
nie spełnia kompletnego przedmiotu zamówienia, wyznaczonego jako granicznie wymagalne
(odpowiedź na pytanie 24 w piśmie Zamawiającego z dnia 12.12.2011 r.), obowiązkiem

Zamawiającego było odrzucenie oferty. Pan Z. posiada uprawnienia wydane na podstawie
przepisów art. 21 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1961 r. oraz § 3 ust. 1 zarządzenia nr
195 Ministra Komunikacji w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w
zakresie komunikacji. Paragraf 3 ust. 1 zarządzenia Ministra Komunikacji nr 195 określał
specjalności techniczno - budowlane uprawnień budowlanych: 1) linie kolejowe, węzły i
stacje, 2) mosty, 3) drogi, 4) urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności
kolejowej, 5) elektryfikacja linii kolejowych, 6) lotnicze urządzenia naziemne.
Posiadanie uprawnień w zakresie urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i
łączności kolejowej nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego (uprawnienia
kolejowe bez ograniczeń). Wymóg Zamawiającego byłby spełniony jedynie w przypadku,
gdyby Pan Z. posiadał łącznie uprawnienia w zakresie: linie kolejowe, węzły i stacje;
urządzenia zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej, elektryfikacja linii
kolejowych.
Odwołujący podaje, iż 20 grudnia 1996 r. Minister Transportu i Gospodarki Morskiej
wydał rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w dziedzinie transportu
kolejowego (Dz. U. 1997, Nr 4, poz. 23 z późn. zm.) w następujących specjalnościach (§ 2
rozporządzenia): 1) linii, węzłów i stacji kolejowych, 2) urządzeń zabezpieczenia i sterowania
ruchem kolejowym, 3) kolejowych sieci elektroenergetycznych. Na podstawie tego
rozporządzenia uprawnienia otrzymał Pan P. Nie spełniają one wymogu SIWZ, gdyż dotyczą
jedynie linii, węzłów i stacji kolejowych i w tym zakresie są bez ograniczeń. Wymogiem SIWZ
było posiadanie uprawnień w specjalności kolejowej, a więc obejmujących swoim zakresem
łącznie wszystkie specjalności wymienione powyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 16 SIWZ, wykonawca zobowiązany był do wniesienia wadium w
wysokości 1.200.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca mógł wnieść
wadium w jednej lub kilku formach, wymienionych przez Zamawiającego, w zależności od
wyboru wykonawcy.
Odwołujący do złożonej przez siebie oferty, dołączył dowody wniesienia wadium w
dwóch formach, tj. w formie pieniężnej w kwocie 132.000,00 zł oraz w formie gwarancji
bankowej. W treści gwarancji znajdują się m.in. następujące zapisy: „Zostaliśmy
poinformowani, że w związku z publicznym ogłoszeniem przez Was przetargu publicznego nr
ref. Zamówienia ZP/02/2011 na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji
p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”, w którym wysokość wadium
wynosi 1.200.000,00 PLN firma Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar”
(…), jako „Lider Konsorcjum”, w którym „Członkiem Konsorcjum” jest: „Elsamprojekt Polska”
(…) zwani dalej łącznie „Wykonawcą”, złożą ofertę (…). My, Bank Polska Kasa Opieki Spółka

Akcyjna (…), działając na zlecenie Lidera Konsorcjum, zobowiązujemy się nieodwołalnie i
bezwarunkowo do zapłacenia Wam każdej kwoty obejmującej 70% kwoty wadium tj. do
wysokości 1.068.000,00 zł (…).”
Pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z
tego powodu, iż nie wniósł wadium w wymaganej wysokości, jednocześnie uznając złożoną
przez Odwołującego ofertę za odrzuconą, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż przedmiotowa gwarancja powinna być wystawiona na kwotę
1.068.000,00 zł, tak aby wraz z kwotą 132.000,00 zł, stanowić kwotę 1.200.000,00 zł, czyli
kwotę wadium wymaganego w niniejszym postępowaniu. Zaś, przedłożona gwarancja jest
wewnętrznie sprzeczna i Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, na jaką kwotę została ona
wystawiona. Z treści gwarancji, jak wskazał Zamawiający, wynikają dwie kwoty, jakie
gwarancja zabezpiecza, tj.: kwota obejmująca 70% wadium, czyli 840.000,00 zł oraz kwota
1.068.000,00 zł. W opinii Zamawiającego, przedmiotowa gwarancja bezspornie zabezpiecza
roszczenie Zamawiającego do kwoty 840.000,00 zł, tj. 70% wadium. Natomiast nie jest
jasne, czy zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego do kwoty 1.068.000, 00 zł, a
istniejąca wada, nie może być sanowana przez jakiekolwiek późniejsze czynności
którejkolwiek ze stron.
Szacunkowa wartość niniejszego zamówienia została określona na poziomie
45.000.000,00 zł (55.350.000,00 zł brutto). Oferty złożyło trzech wykonawców: SGS Polska
Sp. z o.o., Odwołujący i ILF, oferując odpowiednio za wykonanie przedmiotowego
zamówienia następujące ceny: 52.692.708,00 zł, 20.395.884,60 zł, 18.467.712,00 zł.
Zamawiający zwrócił się, zarówno do Odwołującego, jak i wykonawcy ILF, o pisemne
uzasadnienie ceny ofertowej brutto (pismo z dnia 22 grudnia 2011 r.). Zamawiający wskazał,
iż w trakcie badania ofert powstała wątpliwość, czy wymienione oferty nie zawierają rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tych względów zobowiązał
wykonawców do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, wskazujących na to, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny. Wykonawcy udzielili w przedmiotowym
zakresie wyjaśnień.
Skład i strukturę Inżyniera Kontraktu określa załącznik nr 3 do umowy (część II
SIWZ). W skład tego zespołu wchodzi m.in. Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi
uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń.
Według oferty wykonawcy ILF funkcję tę pełnić będą: Pan Zbigniew Pukaniec,
posiadający uprawnienia budowlane z dnia 18 grudnia 1999 r. do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe oraz Pan Andrzej

Z., legitymujący się uprawnieniami budowlanymi z dnia 4 listopada 1966 r. w specjalności
urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i łączności kolejowej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Instytucja „wadium” pełni bardzo istotną rolę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Stanowi bowiem narzędzie zabezpieczenia zamawiającego przed
czynnościami wykonawcy, które mogłyby spowodować negatywne dla zamawiającego skutki
(art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Względy te legły u podstaw regulacji, zgodnie z którą
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp). Chodzi
bowiem o to, aby zabezpieczyć interes zamawiającego (zabezpieczenie to musi być
niewątpliwe i odpowiadać wszelkim wymaganiom zamawiającego) wraz z upływem terminu
składania ofert. Ten moment jest również istotny dla oceny poprawności wniesienia wadium.
Oznacza to, iż czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można bowiem
dokonać jego wpłaty po upływie wskazanego terminu (składania ofert), jak również nie
można uzupełnić dokumentu, potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone
jest w innej formie niż pieniężna.
Izba wskazuje, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym
i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, co oznacza, że treść zobowiązania do
wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji.
Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, że kwestie dotyczące
prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie podlegają
wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie wadium nie
jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia (KIO/UZP 202/09) i nie może
stanowić przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw
do poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium na podstawie
dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia
na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, nie
ma obowiązku ani nawet możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy,
czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą przedłożone. Wadliwy dokument
gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Również
wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować
błędnej gwarancji ubezpieczeniowej – jak stwierdziła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku sygn. akt KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających
zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany
warunków gwarancji.
Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Wobec rygorystycznego traktowania przez
ustawodawcę kwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia
należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a
wszelkie błędy w tym zakresie obciążają wykonawcę.
Izba wskazuje, że nie budzące wątpliwości zabezpieczenie zamawiającego wynikać
musi z treści gwarancji bankowej, nie zaś z odrębnych od samej gwarancji następczych
zapewnień banku - gwaranta. Ocena prawidłowości złożonego wadium następuje wyłącznie
na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu składania ofert.
Konieczność oceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom wadium,
na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do skorzystania z
uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który
korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje - po terminie składania ofert -
okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium.
Z powyższych przyczyn oświadczenie banku PEKAO S.A. z dnia 16 stycznia 2012 r.,
umowa nr 1/LG/2011 o otwarcie linii gwarancji wraz z aneksem, zleceniem udzielenia
gwarancji przetargowej i dowodem uiszczenia prowizji od udzielonej gwarancji nie mogą być
brane pod uwagę. W pierwszej kolejności wskazać bowiem należy, iż oświadczenie Banku
co do sposobu interpretacji spornej gwarancji nie ma żadnego znaczenia w niniejszej
sprawie, nie wiąże bowiem Izby. Nadto, ewentualna modyfikacja oświadczenia woli
zawartego w treści przedmiotowej gwarancji jest nieskuteczna, z przyczyn, o których była
mowa wyżej. Zaś, fakt otwarcia przez Bank odnawialnej linii na wystawianie gwarancji
bankowych na rzecz Odwołującego i zlecenie przez Odwołującego Bankowi udzielenia
gwarancji przetargowej w kwocie 1.068.000,00 zł oraz opłacenie wymaganej prowizji (§ 5
ust. 1 pkt 2 lit. b aneksu do powoływanej umowy), pozostaje bez wpływu na treść
zobowiązania Banku względem Zamawiającego, może być jedynie podstawą
odpowiedzialności Banku względem Odwołującego z tytułu nienależytego wykonania
umowy.
Na marginesie podkreślić jedynie należy, iż zarówno przywołany przez Odwołującego
w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt II

Ca 404/09, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą bezwarunkowości gwarancji
bankowej i z tej przyczyny nie są nieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego. Podstawą
decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie jest bowiem
okoliczność, że Odwołujący złożył gwarancję bankową warunkową, a jej wadliwość,
polegająca na tym, że nie zabezpiecza oferty Odwołującego w wymaganej kwocie.
Reasumując, ponieważ sporna gwarancja bankowa zabezpiecza w sposób
niewątpliwy wypłatę kwoty 840.000,00 zł a nie kwoty 1.068.000,00 zł, która to kwota wespół
z kwotą 132.000,00 zł, wniesioną w formie pieniężnej, stanowiłaby wartość wymaganego
przez Zamawiającego wadium, Izba uznała, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo, co
obligowało Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego, na podstawie przepisu art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, w trybie przepisu art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.

Izba stoi na stanowisku, iż porównanie ceny oferty z wartością szacunkową
zamówienia nie może prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdają się zamawiającemu nieuzasadnione, mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Pogląd ten jest powszechnie
akceptowany w orzecznictwie.
Dalej, w treści odwołania Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonując oceny
wyjaśnień Przystępującego ILF „nie wziął pod uwagę poziomu aktualnych cen rynkowych
usług identycznych i podobnych do usług”, gdyby zaś tę okoliczność uwzględnił, powinien
dojść do przekonania, że „przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.” W ocenie Izby, jakkolwiek okoliczności
wskazane przez Odwołującego mogłyby mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, to ich powołanie przez Odwołującego nie jest wystarczające dla
wykazania, iż cena ta została zaoferowana. Odwołujący poprzestał bowiem na
zakwestionowaniu oceny dokonanej przez Zamawiającego, wskazując na czynniki mające
wpływ na poziom ceny, poprzestając jedynie na wyrażeniu przekonania o ich zaistnieniu w
niniejszym stanie faktycznym, nie przeprowadzając jednocześnie dowodu na ich zaistnienie.
Z tych przyczyn Izba nie mogła uznać twierdzeń Odwołującego za trafne.
Izba nie znalazła również podstaw do zaaprobowania stanowiska Odwołującego, iż
„cena jaką zaoferował ILF nie odzwierciedla długoterminowego charakteru inwestycji tj.
okresu 9 lat”. W pierwszej kolejności, w ocenie Izby, można co najwyżej mówić o rozwoju
rynku inwestycji budowlanych w sektorze elektroenergetycznym, na co wskazują przykłady
inwestycji wskazanych, zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego ILF, których
prowadzenie nie ma charakteru „boomu gospodarczego”, rozumianego jako zdarzenie nagłe

i krótkotrwałe. Jednocześnie nie wiadomo, w jaki sposób obserwowany wzrost inwestycji w
tej gałęzi gospodarki wpłynie na wysokość wynagrodzeń specjalistów bezpośrednio
związanych z realizacją tego typu zamówień. Odwołujący nie wskazał w tym zakresie
żadnych prognoz obrazujących wzajemne relacje tych okoliczności i ewentualnego poziomu
ich wzajemnego wpływu, żeby uznać, że tych założeń w kalkulacji ceny oferty wykonawcy
ILF zabrakło.
Konkludując, zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę ILF (art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) nie znalazł potwierdzenia, bowiem Odwołujący nie udowodnił, iż
ocena wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę w tym zakresie, dokonana przez
Zamawiającego, a w konsekwencji okoliczności wskazane jako podstawa do kalkulacji ceny na
określonym poziomie, nie znajdują uzasadnienia. W tym miejscu z całą mocą należy
podkreślić, co znajdowało wielokrotnie odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, iż „w sytuacji
złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako wiarygodne
i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach obiektywnych
elementów mających wpływ na wysokość ceny i złożenia niewystarczających wyjaśnień
spoczywa w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne. (...) Izba
potwierdza tezę dowodową, że Odwołujący kwestionujący działania Zamawiającego w
zakresie uznania iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób niebudzący
wątpliwości wykazać, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Izba wskazuje, że wzywany do wyjaśnień wykonawca ma
przekonać o braku postaw do uznania zaoferowanej ceny w ofercie jako rażąco niskiej
Zamawiającego, a wykonawca który ten fakt kwestionuje ma udowodnić, że cena jest
nierealistyczna i stanowisko w tym zakresie Zamawiającego jest błędne, gdyż nie opiera się na
racjonalnych przesłankach gospodarki rynkowej" (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2011 r., sygn. akt:
1403/11).

Odnosząc się do dostrzeżonej przez Odwołującego sprzeczności treści oferty z treścią
SIWZ, w zakresie w jakim oferta wykonawcy ILF nie spełnia minimalnych wymagań
Zamawiającego, dotyczących podstawowego zespołu Inżyniera Kontraktu, w aspekcie
inspektora nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez
ograniczeń, stwierdzić należy, iż Zamawiający formułując wymagania w tym przedmiocie oparł
się na aktualnym stanie prawnym kreującym rodzaje uprawnień budowlanych i ich zakres
(rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - Dz. U. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.),
pomijając regulacje wcześniejsze w tym przedmiocie i fakt aktualności uprawnień nabytych w
innych reżimach prawnych. Mając na uwadze powyższe, należy dojść do przekonania, iż
oczywistym jest, że spełnienie wymagań Zamawiającego w zakresie posiadania przez

inspektora nadzoru budowlanego uprawnień w specjalności kolejowej, w świetle postanowień
SIWZ, nie może budzić wątpliwości, jednakże skoro wskazane uprawnienia budowlane zostały
wprowadzone i zdefiniowane na gruncie powołanego rozporządzenia, to dla uznania, iż osoba
legitymująca się uprawnieniami nabytymi wcześniej, posiada wymagane uprawnienia,
konieczne jest, aby uprawnienia uzyskane na gruncie innych aktów prawnych, obowiązujących
w czasie wydania tychże uprawnień, odpowiadały swym zakresem uprawnieniom wymaganym
przez Zamawiającego.
W tym miejscu nieodzowne jest zatem ustalenie zakresu pojęcia „uprawnienia
budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń". Zgodnie z § 20 powoływanego
rozporządzenia, uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń uprawniają
do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym, takim jak: bocznica kolejowa, linia kolejowa wraz z punktami
eksploatacyjnymi i posterunkami technicznymi, torowe instalacje techniczne oraz inne budowle
kolejowe w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987), z wyłączeniem obiektów
budowlanych, o których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2. Jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, iż
powołany przepis odwołuje się do budowli kolejowej, konieczne było również ustalenie zakresu
tego pojęcia. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie, mówiąc o „budowli kolejowej” rozumie się przez to całość techniczno-użytkową
wraz z gruntem, na którym jest usytuowana, oraz instalacjami i urządzeniami, służącą do ruchu
pojazdów kolejowych, organizacji i sterowania tym ruchem, umożliwiającą dokonywanie
przewozów osób lub rzeczy (…). Jednocześnie zwrócić należy uwagę, iż w świetle
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, od uprawnień budowlanych w
specjalności kolejowej bez ograniczeń odróżnia się uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, które
uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi
związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: sieci, instalacje i urządzenia elektryczne i
elektroenergetyczne, w tym kolejowe, trolejbusowe i tramwajowe sieci trakcyjne wraz z
instalacjami i urządzeniami technicznymi zasilania i sterowania, w tym kolejowej, trolejbusowej
i tramwajowej sieci trakcyjnej oraz elektrycznego ogrzewania pojazdów.
Dokonując analizy uprawnień posiadanych przez Pana Zbigniewa P., Izba ustaliła, iż
ww. osoba uzyskała uprawnienia budowlane w oparciu o rozporządzenie Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 20.12.1996 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie w dziedzinie transportu kolejowego (Dz. U. Nr 4, poz. 23 z późn zm.), do

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe.
Na gruncie tychże przepisów (§ 2 przedmiotowego rozporządzenia) uprawnienia budowlane w
dziedzinie transportu kolejowego nadawano w następujących specjalnościach: 1) linie, węzły i
stacje kolejowe, 2) urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, 3) kolejowe
sieci elektroenergetyczne. Oznacza to, iż wskazana osoba nie posiada uprawnień
budowlanych w specjalności urządzeń sterowania ruchem kolejowym, które jak wskazano
wyżej, objęte są uprawnieniami budowlanymi w specjalności kolejowej bez ograniczeń.
Powyższy brak niwelowany jest jednakże przez osobę Pana Andrzeja Z., który posiada
uprawnienia budowlane właśnie w specjalności urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego i
łączności kolejowej, o których mowa w § 3 zarządzenia nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1
grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie
komunikacji.
Bez wpływu na ocenę przedmiotowej kwestii pozostaje powoływana przez
Odwołującego odpowiedź na pytanie nr 24, udzielona przez Zamawiającego w piśmie z dnia
12 grudnia 2011 r., bowiem nie wprowadza ona modyfikacji w zakresie analizowanych
wymagań, jak i nie stanowi ich konkretyzacji.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż posiadanie uprawnień
kolejowych w specjalności budowlanej bez ograniczeń nie oznacza, iż konieczne jest
posiadanie uprawnień we wszystkich specjalnościach, które na gruncie aktu prawnego, na
podstawie którego zostały uzyskane, wiążą się z transportem kolejowym. W ocenie Izby, nie
ulega bowiem wątpliwości, iż wymagany zakres uprawnień, musi być zgodny z tym, który na
gruncie obowiązujących przepisów prawa, został w ramach definicji legalnej tego pojęcia
ustalony. Nie ulega również wątpliwości, że na funkcję inspektora nadzoru budowlanego w
rzeczonej specjalności były proponowane osoby, które łącznie przedmiotowe wymagania
spełniają. Potwierdzenie powyższego stanowi również powoływana odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 24.
W ocenie Izby, brak w tym przedmiocie podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z jednej bowiem
strony nie potwierdziły się wskazywane przez Odwołującego okoliczności świadczące jakoby
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, z drugiej zaś, w konsekwencji upada, powołany
na tym tle, zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący nie wskazał bowiem na wystąpienie w niniejszym stanie faktycznym
okoliczności, które mieszczą się we wskazanym przepisie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.

Sygn. akt: KIO 66/12
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego dokonane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechania obejmujące: badanie i
ocenę ofert, a w ich wyniku wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ILF i zaniechanie
wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum firm: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
Energopomiar Sp. z o.o. oraz Elsamprojekt Polska Sp. z o.o. (dalej „Energopomiar").
Powyższe czynności Zamawiającego naruszają:
1. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i przyjęcie, że oferta ILF nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
2. art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych
przez Energopomiar, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że oferta Energopomiar nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
odrzucenia oferty ILF z powodu rażąco niskiej ceny,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty ILF i uznanie, że oferta ta
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
5. art. 24 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
6. art. 7 ust. 1 i art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych w części wyjaśnień ILF, składanych w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
7. art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.
Zarzucając Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i

oceny ofert oraz nakazanie wykluczenia ILF z postępowania i odrzucenia jego oferty
nakazanie odrzucenia oferty Energopomiar, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i
wybór oferty najkorzystniejszej z pośród ofert nieodrzuconych.
W przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, iż złożone przez ILF
wyjaśnienia w żadnej mierze nie dotyczyły kwestii świadczących o wpływie poszczególnych
wskazywanych elementów na wysokość zaoferowanej ceny, a w szczególności nie wskazał na
okoliczności, które dowodziłyby, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca
ograniczył się do ogólnych stwierdzeń mających na celu potwierdzenie, iż jest wykonawcą
rzetelnym, posiadającym bogate doświadczenie i zaplecze pozwalające na realizację
zamówienia, jednakże cechami tymi musi wykazywać się każdy z Wykonawców. Nie daje to
natomiast podstaw do nie uznania ceny przez niego zaoferowanej, jako rażąco niskiej.
Wykonawca w wyjaśnieniach nie przedstawił bowiem rzeczowych dowodów ani
argumentów na potwierdzenie, że nie zaoferował realizacji kontraktu poniżej realnych kosztów
realizacji umowy, w tym kosztów rzeczowych i stawek personelu, do czego był zobowiązany.
Treść wyjaśnień w tym przypadku ma bowiem kluczowe znaczenie z uwagi na okoliczność, iż
ILF zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 18.467.712,00 zł brutto
odbiegającą znacznie od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia 55.000.000,00 zł, tj. stanowiącą 33% tej kwoty. Zatem Zamawiający musi mieć
pewność, iż z uwagi na szczególne uwarunkowania i specyfikę tego wykonawcy, jest on w
stanie zminimalizować koszty wykonania zamówienia zapewniając przy tym jednocześnie
standard świadczonych usług zgodny z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz utrwalonym
orzecznictwem KIO (wyrok KIO z dnia 13.08.200 8r., sygn. akt KIO/UZP 752/08; KIO/UZP
788/08; KIO/UZP 789/08), jeśli wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia jedynie ogólnikowe
stwierdzenia, nie poparte żadnymi dowodami, nie należy ich uznawać za wystarczające, a
ofertę należy odrzucić. Jak wskazuje Odwołujący, w orzecznictwie odniesiono się również, co
do możliwości uznania za obiektywne, czynników przytoczonych przez wykonawcę w
wyjaśnieniach udzielonych na żądanie Zamawiającego i uznania ich za czynniki, które dotyczą
elementów mogących mieć wpływ na zaproponowaną cenę. W powyższym zakresie
wypowiedział się Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. (sygn. akt
X Ga 294/07) w sprawie, w której przedmiotem zamówienia były usługi związane z pełnieniem
funkcji inżyniera kontraktu. W uzasadnieniu tego wyroku sąd wskazał, że wyliczenie
obiektywnych czynników ujętych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter jedynie
przykładowy, niemniej tego rodzaju okoliczności jak: dysponowanie na terenie Wrocławia
dobrze prosperującym biurem, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z
wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie zapleczem
techniczno-organizacyjno-logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników

etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych
nie stanowią, w ocenie sądu, obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia
mogły mieć istotny wpływ na obniżenie ceny oferty. Co więcej, w ocenie sądu, takie czynniki,
powinny być wzięte pod uwagę przez każdego z wykonawców biorących udział w tego rodzaju
przetargu.
Jak podkreśla Odwołujący, konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie sposobu skalkulowania ceny ofertowej nie jest jednak jedynie formalnością,
która ma chronić Zamawiającego przed zarzutem pochopnego wyboru ofert o niskiej cenie.
Przeciwnie, instytucja ta służy z jednej strony ochronie środków publicznych, z drugiej zaś
gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający
nie może pomijać merytorycznej zawartości wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a skupiać się jedynie na fakcie "wykonania" wezwania przez wykonawcę. Z faktu
wezwania w niniejszej sprawie wykonawcy ILF do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wynika domniemanie rażąco niskiej ceny, które musi być
przez Wykonawcę obalone. Na tej zasadzie ILF, wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany był do udzielenia wyjaśnień uzasadniających zaoferowaną
przez niego cenę. Wyjaśnienia lakoniczne traktowane są natomiast przez Krajową Izbę
Odwoławczą na równi z brakiem wyjaśnień, a co za tym idzie złożenie takich wyjaśnień musi
skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt
KIO 730/10).
Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze
pod uwagę obiektywne czynniki. Bez wątpienia za obiektywne czynniki, właściwe jedynie dla
Wykonawcy nie mogą zostać uznane czynniki wskazywane w złożonych Wyjaśnieniach. W
pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że korzystne uwarunkowania, na które powołuje się
Wykonawca, nie są w żaden sposób szczególne w stosunku do pozostałych wykonawców.
Każdy z wykonawców dysponuje zespołem doświadczonych pracowników (wymaga tego
zresztą sam Zamawiający), podobnie jak każdy z wykonawców dysponuje własnym systemem
organizacji i zarządzania projektami, jak również systemem zarządzania zasobami ludzkimi.
Wykonawca odnosi się zatem jedynie do pewnych standardów, realizowanych w każdej firmie,
świadczącej profesjonalne usługi Inżyniera Kontraktu dla projektów tej wielkości, co projekt
będący przedmiotem zamówienia. Wykonawca wskazuje również, że szczególnie korzystną
okolicznością jest fakt, iż niniejsze postępowanie jest kolejnym w ostatnim czasie
postępowaniem z udziałem Wykonawcy - nie wskazuje jednakże, jakie konkretnie
postępowania zakończyły się wyborem Wykonawcy. Biorąc jednakże pod uwagę, iż główne
koszty ponoszone przy realizacji tego typu kontraktów to koszty personelu, nie sposób
twierdzić, iż fakt realizacji innych kontraktów znacząco wpływa na cenę oferty, szczególnie w

kontekście wymogów stałego pobytu dedykowanego personelu na terenie budowy w czasie
okresu realizacji usługi – pkt 3.24 projektu umowy.
Nie zgadza się z Wykonawcą, iż szczególne korzystną okolicznością, mającą wpływ na
wysokość ceny, jest odległość między siedzibą Wykonawcy a miejscem lokalizacji inwestycji,
biorąc pod uwagę, że odległość ta wynosi blisko 120 km, czyli tyle samo co dla Odwołującego.
Bez znaczenia z punktu widzenia wyjaśnień w zakresie elementów mających wpływ na
wysokość ceny mają natomiast takie elementy wskazywane przez Wykonawcę, jak: dokładny i
precyzyjny opis przedmiotu zamówienia (taki sam dla wszystkich wykonawców), zysk (którego,
wartość nie została wskazana), czy podatek VAT (którego uwzględnienie było obowiązkiem
wszystkich wykonawców).
Dodatkowo, biorąc pod uwagę również fakt, że racjonalny podmiot gospodarczy
zazwyczaj oczekuje zysku realizując zamówienia publiczne oraz sfinansowania części kosztów
ogólnych przedsiębiorstwa, jak choćby koszty ubezpieczenia, koszty działalności zaplecza
finansowo-księgowego etc., cenę zaproponowaną przez ILF należy uznać za rażąco niską,
gdyż realizacja usługi za taką cenę jest niemożliwa.
Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
przedstawionych przez Wykonawcę w sposób nieuzasadniony uznaje, że jest to cena
adekwatna do przedmiotu zamówienia i przez to narusza przepisy ustawy Pzp.
Działanie wykonawcy ILF niewątpliwie stanowi o próbie przejęcia zamówienia za
wszelką cenę, nawet poniżej kosztów realizacji, co w świetle art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący wyjaśnia, iż wykonawca ILF, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
część wyjaśnień, tj. Kalkulację ceny ofertowej, składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie Wykonawca owe zastrzeżenie poczynił. W doktrynie
wskazuje się, że Zamawiający winien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy.
Badania takiego należy dokonać przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Wykonawca
powinien w sposób jasny wskazać, które informacje chce utajnić oraz gdzie zaczynają się i
gdzie kończą informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uwagi na fakt, iż
uprawnienie do utajnienia części informacji stanowi wyłom w generalnej zasadzie jawności
postępowania, Zamawiający obowiązany jest czuwać nad prawidłowością jej realizacji poprzez
zbadanie, czy wykonawca nie dokonał jej naruszenia poprzez nieuprawnione zastrzeżenie
tajemnicy. Utajnienie informacji może bowiem skutkować ograniczeniem prawa innych
wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej, a tym samym wypaczyć wynik
postępowania poprzez uniemożliwienie zweryfikowania zgodności oferty z SIWZ, tak jak ma to
miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Obowiązkiem Zamawiającego, jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 23 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 966/11: KIO 973/11, jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w niniejszej sprawie, gdzie Wykonawca
zastrzegł wyjaśnienia związane z domniemaniem rażąco niskiej ceny, pozbawiając tym samym
innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienia możliwości weryfikacji
rzetelności oferty Wykonawcy. Odwołujący podkreśla, że nie sprzeciwia się co do zasady
zastrzeganiu jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp (sam zresztą takie wyjaśnienia zastrzegł na podstawie art. 8 ust. 3, uzasadniając
jednak Zamawiającemu podstawy takiego zastrzeżenia). Jednak brak informacji na temat
podstaw objęcia przez Wykonawcę wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnia
twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający nie zbadał skuteczności zastrzeżenia Wykonawcy,
tj. nie zbadał, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do całych wyjaśnień Wykonawcy, co powoduje jednocześnie naruszenie art. 7 ust.
1 Pzp. Tym samym odmowa Zamawiającego udostępnienia tych wyjaśnień Odwołującemu,
wskazane regulacje narusza i prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, w tym w
zakresie możliwości składania środków ochrony prawnej.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi, iż w ocenie Odwołującego, oferta
wykonawcy Konsorcjum Energopomiar zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Zamawiający w nienależyty sposób dokonał oceny, złożonych na wezwanie w
trybie art.90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień. Cena oferty Konsorcjum, tj. 20.395.884,60 zł brutto,
stanowi ok. 36 % budżetu, który został przez Zamawiającego przeznaczony na wykonanie
zamówienia. W związku z tym zasadnym było zwrócenie się przez Zamawiającego o
wyjaśnienie i wskazanie na elementy, które dały wykonawcy Konsorcjum możliwość
zminimalizowania ceny w takim stopniu. Odnosząc się do ogólnikowych stwierdzeń,
udzielonych w piśmie tego wykonawcy z dnia 27.12.2011 r. Odwołujący zauważa, iż wskazane
przez niego okoliczności nie stanowią w ocenie Odwołującego, o wyjątkowo sprzyjających
warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia istniejących i przeznaczonych jedynie dla
Konsorcjum.
W pierwszym punkcie wyjaśnień Konsorcjum ograniczyło się de facto do oświadczenia,
iż w kalkulowaniu ceny swojej oferty uwzględniło koszty wszystkich składników wynagrodzenia
dla całego zespołu Inżyniera Kontraktu. Nie jest to z pewnością okoliczność, która stanowi o
możliwości zmniejszenia z tego powodu wynagrodzenia tego wykonawcy, a ponadto co nie
powinno umknąć uwadze Zamawiającego, każdy z wykonawców zobowiązany jest do
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertą i SIWZ, zatem każdy
składając ofertę zobowiązał się do udostępnienia do wykonania personelu, który de facto nie
będzie świadczyć usług za darmo.

Również w kolejnych punktach Konsorcjum ogranicza się jedynie do wskazania
elementów, które zostały uwzględnione w wycenie ich oferty, tj. koszt prowadzenia biura, koszt
gwarancji należytego wykonania zamówienia, co również nie stanowi o wpływie na możliwość
obniżenia ceny oferty.
W dalszej kolejności Konsorcjum wskazało, iż do czynników mających wpływ na cenę
ich oferty zalicza się oszczędność metody wykonania zamówienia, która to została przez
Konsorcjum scharakteryzowana poprzez wskazanie innych kontraktów, na który wykonawca
świadczył usługę Inżyniera. Wskazanie w tym zakresie na zrealizowane przez Wykonawcę
zamówienia może świadczyć o posiadaniu pewnego rodzaju doświadczenia, które to de facto
każdy ze startujących wykonawców zobowiązany był posiadać. Nie jest zatem czynnikiem
nadzwyczajnym ta okoliczność, w której Konsorcjum nadało szczególne znaczenie w zakresie
tworzenia metody wykonania zamówienia. Brak w jego wyjaśnienia opisu i charakterystyki
zastosowanej metody, która to przyczyniła się do obniżenia ceny oferty Konsorcjum.
Wskazanie na okoliczność w postaci dostępności dużej liczby specjalistów z różnych
dziedzin nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem ten argument nie został poparty żadnymi
konkretnymi przykładami, ani nie został wskazany związek pomiędzy tym faktem a
możliwością zmniejszenia ceny oferty. Należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy z
wykonawców jest zobowiązany do zagwarantowania Zamawiającemu personelu wymaganego
w SIWZ.
Fakt dysponowania sprzętem z innych wykonywanych prac, który może zostać
wykorzystany przy realizacji zamówienia również nie może być brany pod uwagę, bowiem
każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu świadczy bądź
świadczył usługi Inżyniera na innych kontraktach, posiada zatem różnoraki sprzęt.
Wieloletnia obecność na rynku Inżyniera kontraktu jest, zdaniem Odwołującego,
okolicznością bez znaczenia w kwestii oceny, czy cena oferty Konsorcjum Energopomiar
zawiera cenę rażąco niską biorąc pod uwagę fakt, iż każdy z wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu jest firmą z różnorodnym i wieloletnim doświadczeniem w
swojej branży.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy ILF z SIWZ, Odwołujący
wskazuje, iż w załączniku nr 3 do wzoru Umowy „Skład i struktura Inżyniera Kontraktu",
Zamawiający określił warunki, jakie powinny spełniać osoby wchodzące w skład zespołu
Inżyniera Kontraktu, których udział w realizacji kontraktu oraz posiadane doświadczenie i
wiedza zostaną potwierdzone w tabeli przedmiotowego załącznika.
W świetle wymagań tam określonych, zdaniem Odwołującego, osoby wskazane przez
wykonawcę ILF w Załączniku nr 2 do oferty, jako zespół Inżyniera Kontraktu nie spełniają
warunków wymaganych w powyższej instrukcji. Dla przykładu wskazuje, iż powyższych
warunków nie spełniają osoby zaproponowane do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z

aktualnymi uprawnieniami kolejowymi bez ograniczeń, a co za tym idzie, treść oferty nie jest
zgodna z treścią SIWZ. Na powyższe stanowisko zostały wskazane dwie osoby, ale także
pozostałą część personelu nie spełnia stawianych im SIWZ wymagań.
Pan Zbigniew P. nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania Ofert.
Pan Andrzej Z. posiada uprawnienia w specjalności urządzeń zabezpieczenia ruchu
kolejowego i łączności kolejowej. Uprawnienia takie nie są równoznaczne z posiadaniem
uprawnień w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności
kolejowej bez ograniczeń zostały zdefiniowane w § 20. rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578 oraz z 2007 r. Nr 210, poz. 1528 z późn. zm.):
Uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania
obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem
budowlanym, takim jak: stacja, węzeł, linia i bocznica kolejowa oraz z nimi związane bocznica
kolejowa, linia kolejowa wraz z punktami eksploatacyjnymi i posterunkami technicznymi,
torowe instalacje techniczne oraz inne budowle kolejowe, w rozumieniu przepisów o
warunkach rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998
r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie (Dz. U. Nr 151, poz. 987), z wyłączeniem budowli obiektów budowlanych, o
których mowa w § 19 ust. 1 pkt 2, oprócz przepustów. Wskazana osoba nie posiada
wymaganego doświadczenia, o którym była mowa wyżej.
Z powyższego wynika, iż żadna z osób wskazanych przez wykonawcę ILF w ofercie nie
może, zgodnie z treścią instrukcji załącznika nr 3 do umowy, zostać wskazana, jako Inspektor
nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej bez ograniczeń,
co stanowi o niezgodności treści oferty ze SIWZ.
Analogiczna niezgodność, zdaniem Odwołującego, dotyczy wskazania osób na
stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności architektonicznej:
1. Pan Grzegorz K. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
2. Pan Jakub G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
3. Pan Marcin Z. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.

Podobnie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ występuje odnośnie osób
wskazanych do pełnienie funkcji Inspektora nadzoru budowlanego w specjalności
architektonicznej.
1. Pan Tomasz G. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej
dwóch projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie
10 lat licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
2. Marek R. - nie posiada wymaganego doświadczenia przy realizacji co najmniej dwóch
projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat
licząc do dnia upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wskazuje również, że cześć informacji, zawartych w załączniku nr 2 do
oferty „Skład i struktura Inżyniera Kontraktu", mających potwierdzać zarówno kwalifikacje, jak i
doświadczenie personelu Inżyniera Kontraktu, stanowią informacje nieprawdziwe, niezgodne
ze stanem rzeczywistym. W sytuacji, w której informacje takie będą decydowały, o kwestii
zgodności treści oferty z SIWZ, należy uznać jako mające wpływ na wynik postępowania.
Przykładem takiej nieprawdziwej informacji, jest informacja zawarta w życiorysie zawodowym
Pana Tomasza G., iż pełnił on funkcję przy realizacji Elektrociepłowni Częstochowa, który to
kontrakt został zakończony przez wykonawcę ILF, w pierwszym kwartale 2010 r., podczas gdy
Pan Tomasz G. podjął zatrudnienie u tego Wykonawcy w maju 2010 r. Informacja zawarta w
życiorysie Pana Tomasza G. jest zatem, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, informacją
nieprawdziwą, mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji powinno prowadzić
do wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Ustalenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zostały przez Izbę
poczynione i wyartykułowane w sprawie o sygn. akt KIO 63/12 i zachowują one, co
oczywiste, swoją aktualność ze względu tożsamość postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Na potrzeby niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę treść zarzutu, należy jedynie
uzupełnić, iż wykonawca ILF wskazał w swoich wyjaśnieniach, że „cena ofertowa została
skalkulowana przede wszystkim przy uwzględnieniu niżej wymienionych głównych elementów i
okoliczności, które mają wpływ na jej wysokość:
1. Koszty zaangażowania personelu.
Wynagrodzenie personelu przedstawione zostało w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej i
uwzględnia takie elementy jak: duże doświadczenie personelu w realizacji podobnych zamówień,
zespół kluczowych ekspertów stanowią w dużej części osoby stale współpracujące z ILF (brak
dodatkowych kosztów związanych z wdrożeniem osób do pracy w funkcjonującym w ILF
systemie organizacji i zarządzania, system zarządzania zasobami ludzkimi stosowany przez ILF
(część wskazanych osób będzie pełniła swoje obowiązki tylko w ścisłym związku z realizacją

poszczególnych etapów usługi oraz prac budowlanych w poszczególnych branżach), ILF
zastosował elastyczne podejście do stawek miesięcznych uwzględniając długotrwały charakter
oferowanej usługi - co przy wykorzystaniu efektu skali ma niebagatelne znaczenie dla kalkulacji
kosztów niniejszego zamówienia. W przypadku długoterminowych projektów istnieje bowiem
możliwość zredukowania zakładanych kosztów osobowych poprzez zmniejszenie standardowo
przyjmowanego wskaźnika rezerwy kosztowej na przestoje pomiędzy pozyskiwanymi projektami.
W ten sposób stawki jednostkowe ulegają obniżeniu o około 15% w stosunku do normalnie
przyjmowanych dla projektów trwających do roku. Podana wartość uwzględnia wzrost
wynagrodzeń w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
Wykonawca ILF wskazał, że „uwzględnił w załączonej Kalkulacji Ceny Ofertowej stawki
wynagrodzenia personelu obliczone na podstawie aktualnego stanu wiedzy o sytuacji rynkowej w tej
sferze usług. W szczególności na wielkość stawek rynkowych wynagrodzenia ma wpływ
ogólnoświatowy kryzys sektora bankowego powodujący spowolnienie inwestycji w skali całej
gospodarki i zwiększoną podaż specjalistów z zakresu realizacji inwestycji budowlanych.
Przyjęte stawki wynagrodzenia personelu pozostają, przede wszystkim z uwagi na rodzaj i
zakres obowiązków poszczególnych członków personelu, w adekwatnej proporcji do wartości
przeciętnego wynagrodzenia. W związku z aktualną sytuacją na rynku usług dotyczących nadzoru
robót budowlanych nastąpiło wyraźne ograniczenie wymagań płacowych pracowników, co w
konsekwencji przekłada się na określoną wysokość kwot ofertowych.”
2. Przynależność do czołówki polskich firm świadczących usługi Inżyniera Kontraktu i posiadanie
rozległego doświadczenia pozwalającego na dokonanie w sposób precyzyjny wyceny
rzeczywistych kosztów realizacji usługi. Firma ILF od wielu lat świadczy na terenie Polski oraz
na całym świecie kompleksowe usługi w zakresie nadzoru inwestycji. Doświadczenia
Wykonawcy pozwalają więc na optymalizację ceny usługi w związku z posiadaną praktyczną i
sprawdzoną wiedzą o rzeczywistych kosztach realizacji podobnych kontraktów. W
konsekwencji cena ofertowa jest skalkulowana w oparciu o wypracowane rozwiązania
techniczne oraz efektywne i sprawdzone metody organizacji i zarządzania.
3. Wykorzystanie efektu synergii wynikającego z faktu, że niniejsze postępowanie jest kolejnym
w ostatnim czasie postępowaniem z udziałem ILF dotyczącym świadczenia usług Inżyniera
Kontraktu dla siłowni cieplnej, które zakończyło się wyborem oferty ILF.
4. Posiadanie siedziby w niewielkiej odległości od lokalizacji inwestycji.
W związku z realizowanymi przez ILF aktualnie projektami, w procesie kalkulacji uwzględniono
dysponowanie przez Wykonawcę aktualnymi i dokładnymi informacjami o wysokości kosztów
organizacji i zaopatrzenia biura oraz możliwość wykorzystania elementów wyposażenia będącego już
w posiadaniu Wykonawcy, w związku z dotychczas prowadzoną działalnością. Przykładowo - w
związku z zakończeniem robót budowlanych prowadzonych w ramach projektów w Wadowicach,
Pszczynie oraz Wieliszewie ILF zlikwidował w ostatnim czasie biura Inżyniera Kontraktu w tych

miastach. Tym samym nie ma konieczności ponoszenia znaczących kosztów wyposażenia oraz
organizacji biura oraz wyposażenia personelu w sprzęt i środki niezbędne do realizacji zadań.
Duże doświadczenie Wykonawcy, funkcjonującego w ramach grupy ILF, w świadczeniu usług
będących przedmiotem zamówienia w połączeniu z wiedzą z dziedziny zarządzania projektami
skutkuje prawidłową kalkulacją i lepszym oszacowaniem ryzyk (zewnętrznych i wewnętrznych)
związanych z realizacją projektu a ujętych w cenie usługi.
5. Dokładny i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, co pozwoliło wyeliminować z wyceny
zbędne ryzyka.
6. Zysk Wykonawcy.
Został on oszacowany na takim poziomie, aby za podaną cenę możliwe było wykonanie
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, a
jednocześnie oferta mogła być konkurencyjna na rynku. Należy podkreślić, iż z uwagi na długi okres
realizacji zamówienia ILF mógł obniżyć standardowo stosowane poziomy zysku o 4 punkty
procentowe, uznając za dużą korzyść stabilne i wysokie przychody, obniżające ryzyko działalności
gospodarczej. Przy określaniu poziomu zysku wzięto także pod uwagę uwarunkowania wynikające z
obecnego kryzysu gospodarczego, który skłania do stosowania bardzo niewielkiego poziomu narzutu
komercyjnego.
7. Podatek VAT.
Należy w tym miejscu również wskazać, że cena w niniejszym postępowaniu ma charakter ceny
ryczałtowej, co zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych
powoduje m.in. następujące konsekwencje charakterystyczne dla ceny ryczałtowej:
Zaś, wykonawca Konsorcjum Energopomiar w wyjaśnieniach, złożonych na
wezwanie Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny stwierdził, iż „cena ofertowa,
skalkulowana została dla całego zakresu rzeczowego ujętego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz zawiera zysk, a zatem nie jest rażąco niska. Kalkulacja
zaoferowanej ceny za pełny zakres usługi Inżyniera Kontraktu obejmuje wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, w tym poniższe obszary:
1. Powołanie Zespołu Inżyniera Kontraktu (minimum 15 osób) wymaganego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym kluczowych członków zespołu
wymienionych w załączniku nr 3 do Umowy (…). Koszt w kalkulacji oferty przyjęty dla
specjalistów zawiera w sobie wynagrodzenie, koszty delegacji (diety, koszty dojazdu,
noclegi) oraz przewidywany wzrost tych kosztów na przestrzeni lat ujętych
kontraktem. (…)
2. Zapewnienie biura Inżyniera Kontraktu oraz niezbędne środki transportu, łączności,
specjalistyczne oprogramowanie komputerowe do procesów zarządzania czasem i
kosztami. (…)

3. Koszt gwarancji należytego wykonania umowy oraz ubezpieczenia. Koszt tej pozycji
w kalkulacji oferty został przyjęty z uwzględnieniem preferencyjnych warunków
wynikających z rynkowej pozycji Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia i wieloletniej współpracy z bankami i ubezpieczycielami.
4. Inne, w tym rezerwa i zysk. (…)
Odwołujący wskazał również na:
1. Oszczędność metody wykonania. Energopomiar wielokrotnie świadczył usługę
Inżyniera Kontraktu przy skomplikowanych technologicznie instalacjach (…).
Pozwoliło to na wypracowanie procedur wewnętrznych i metod wykonania
zamówienia pozwalających oszacować koszty w sposób precyzyjny, a usługę
wykonać w sposób profesjonalny, w pełni satysfakcjonujący klienta.
2. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia, tj.:
• Dostępność dużej liczby specjalistów z różnych dziedzin (Energopomiar zatrudnia
ponad 250 osób oraz na stałe współpracuje z wieloma firmami).
• Dysponowanie sprzętem z innych wykonanych prac, który może zostać
wykorzystany przy realizacji zamówienia (przyrządy pomiarowe, samochody,
sprzęt komputerowy, sprzęt biurowy, środki ochrony osobistej, urządzenia
łączności, sprzęt audiowizulany i fotograficzny).
• Wieloletnia obecność na rynku Inżyniera Kontraktu.”
Wykonawca ILF udzielając wyjaśnień zastrzegł, w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że wszystkie
dane przedstawione w załączonej Kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
mogą być udostępnianie żadnym podmiotom lub osobom trzecim, z wyłączeniem sytuacji, gdy
obowiązek udostępnienia wynika z przepisów prawa. Dane wskazane w załączonej Kalkulacji, w tym
stawki wynagrodzenia personelu, stanowią bowiem nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje organizacyjne dotyczące ILF i mają kluczową wartość gospodarczą w kontekście
prowadzonej przez ILF działalności.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był
wykazać, że dysponuje m.in. osobą z aktualnymi uprawnieniami do kierowania budową lub robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobą aktualne uprawnienia
budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń oraz osobą aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń (sekcja III.2.3. ppkt 1.2 lit. b, c i d ogłoszenia o
zamówieniu). Każda z wymienionych osób, winna zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu po
korekcie (III.2.3.) legitymować się doświadczeniem przy realizacji co najmniej jednego projektu
inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy
co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli

okres działalności jest krótszy, to w tym okresie. W celu potwierdzenia spełniania wymaganego
warunku wykonawca zobowiązany był przedstawić Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia wraz z informacjami, dotyczącymi kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia oraz zakresem wykonywanych przez te osoby czynności przy realizacji co najmniej
jednego projektu inwestycyjnego polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry
nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni węglowej, przekazanego do eksploatacji w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym okresie.
We wniosku wykonawcy ILF Pan Grzegorz K. i Pan Jakub G. zostali wskazani jako osoby,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, posiadające aktualne uprawnienia do kierowania
budową lub robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (pkt
III.2.3. ppkt 1.2 lit. b ogłoszenia o zamówieniu) oraz posiadają aktualne uprawnienia budowlane do
wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (pkt
III.2.3. ppkt 1.2 lit. c ogłoszenia o zamówieniu). Zaś, Tomasz G. został zaproponowany do realizacji
zamówienia jako osoba posiadająca aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru
inwestorskiego w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (pkt III.2.3. ppkt 1.2 lit. d ogłoszenia o
zamówieniu).
Pismem z dnia 25 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ILF m.in. do
uzupełnienia braków w zakresie informacji wymaganych przez Zamawiającego w zakresie m.in.
następujących osób, które zostały zamieszczone przez wykonawców w Wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Tomasza G.
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 listopada 2011 r.) wykonawca ILF przedłożył uzupełniony
Wykaz osób, informując jednocześnie, iż „dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu do wykazu dopisane zostały dodatkowe osoby spełniające warunki udziału w
postępowaniu opisane w ogłoszeniu o zamówieniu”. I tak, w zakresie wymogów sekcji 1.2 lit. b i
ogłoszenia o zamówieniu wskazano Pana Grzegorza K., Pana Jakuba G., Pana Marcina Z. Zaś, jako
spełniających wymogi określone w pkt 1.2 lit. d ogłoszenia o zamówieniu wskazano osobę Pana
Tomasza G. i Marka R.
Informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie
złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami Odwołujący otrzymał w dniu 9
listopada 2011 r.
Zgodnie z pkt 12.1 SIWZ wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty załącznik
przedstawiający skład i strukturę zespołu wykonawcy. „Wykonawca poda skład zespołu Inżyniera
Kontraktu, któremu przypisze określone funkcje osobom podanym we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Oprócz osób, o których mowa powyżej, Wykonawca poda w składzie
zespołu Inżyniera Kontraktu także inne – dodatkowe osoby, które nie były wymienione we wniosku –
wraz z przypisaną im funkcją. Podając skład zespołu Inżyniera Kontraktu, Wykonawca poda

następujące dane: funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu, imię i nazwisko, posiadane
uprawnienia. W przypadku zmiany składu osobowego Inżyniera Kontraktu w stosunku do składu
podanego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na podstawie którego ustalono
zdolność techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia), Wykonawca jest zobowiązany – pod
rygorem odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ – podać wszystkie informacje wymagane w
ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ oraz dołączyć dokumenty wymienione w
ogłoszeniu o zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ.” Zamawiający określił wzór załącznika do
oferty (nr 2), który obrazował skład i strukturę zespołu Wykonawcy, według następujących danych:
funkcja pełniona w zespole Inżyniera Kontraktu (stanowisko lub uprawnienie, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego ujętymi w Umowie, związane z pełnionymi czynnościami w trakcie realizacji zadania
p.n. „Budowa Elektrowni Ostrołęka C o mocy ok. 1000 MW”), imię i nazwisko oraz posiadane
uprawnienia. Zgodnie z art. 5 projektu umowy skład i strukturę personelu Inżyniera Kontraktu określa
Załącznik nr 3 do umowy. Załącznik ten określa rolę i zadania poszczególnych funkcji (stanowisk) w
ramach zespołu Inżyniera Kontraktu, jak również przedstawia osoby przewidziane do pełnienia
poszczególnych funkcji wraz z opisem posiadanych przez te osoby kwalifikacji. Zaś, zgodnie z treścią
załącznika nr 3 do umowy, „po wyborze najkorzystniejszej oferty do załącznika zostaną
przeniesione informacje odnośnie składu i struktury Inżyniera Kontraktu podane w Ofercie.
Skład i strukturą Inżyniera Kontraktu przygotowuje Inżynier Kontraktu w Ofercie stosując się do
wymagań określonych w art. 5 Umowy. Inżynier Kontraktu kompletując Zespół Inżyniera
Kontraktu uwzględni następujące wymagania Zamawiającego: (…)
- W Zespole Inżyniera Kontraktu znajdą się co najmniej następujące osoby posiadające
wyższe wykształcenie:
a) Kierownik Zespołu - Kierownik Projektu, posiadający wykształcenie wyższe techniczne
legitymujący się doświadczeniem jako kierownik lub dyrektor projektu przy budowie bloku
energetycznego;
b) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami konstrukcyjno-
budowlanymi bez ograniczeń;
c) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń;
d) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności kolejowej
bez ograniczeń;
e) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń;
j) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń;

g) Inspektor nadzoru budowlanego z aktualnymi uprawnieniami w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń;
Każda z powyższych kluczowych osób musi posiadać doświadczenie przy realizacji co
najmniej 2 (dwóch) projektów inwestycyjnych polegających na budowie bloków
energetycznych w okresie 10 lat licząc do dnia upływu terminu składania Ofert. Każda z osób
od której wymaga się posiadania uprawnień budowlanych musi posiadać aktualny wpis o
przynależności do Polskie Izby Inżynierów Budownictwa i utrzymać go w okresie trwania
kontraktu lub posiadać zaświadczenie o przedłożeniu pisemnego oświadczenia o zamiarze
świadczenia usługi transgranicznej przed Polską Izbą Inżynierów Budownictwa.”
Do oferty wykonawcy ILF (str. 9-11), dołączono załącznik nr 2, z którego wynika, iż Panu
Grzegorzowi K., Panu Jakubowi G. oraz Panu Marcinowi Z. wykonawca zamierza powierzyć funkcję
Inspektora nadzoru budowlanego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, zaś funkcję Inspektora
nadzoru budowlanego w specjalności architektonicznej mają objąć: Pan Tomasz G. i Pan Marek R..
Zaś, Pan Zbigniew P. oraz Pan Andrzej Z. zostali zaproponowani do pełnienia funkcji Inspektora
nadzoru budowlanego w specjalności budowlanej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycją normy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W celu
ustalenia tych okoliczności, zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma być dokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie, czy w istocie
wskazane w wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają
na cenę oferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzić do prawidłowej
oceny w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mają charakter
obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko wykonawcy wskazują na takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówić nie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić te czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatyczną tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości. W
tych warunkach jawi się kolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w

taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iż zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iż zazwyczaj nie budzi
wątpliwości, czy podany przez wykonawcę czynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę, bowiem
determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z tych
przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaś jego kalkulacja i ocena
jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się do
doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyć należy, iż ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich
przedmiotem są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały możliwość dokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, o czym mowa już była wyżej, iż porównanie ceny oferty z
wartością szacunkową zamówienia nie może prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z
ceną rażąco niską. Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące
dysproporcje, które zdają się zamawiającemu nieuzasadnione mogą jedynie prowadzić do
wdrożenia procedury wezwania do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dają podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że poziom szczegółowości wyjaśnień nie może prowadzić do ich dyskwalifikacji, jak chciałby
tego Odwołujący. Zauważyć bowiem należy, iż ustawodawca w tym względzie, o czym była
mowa wyżej, nie postawił żadnych wymogów. Izba stoi na stanowisku, iż treść wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego ILF pozwala na dokonanie oceny oferty w aspekcie rażąco
niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te są weryfikowalne dla Zamawiającego, to tym

bardziej ich ocena nie powinna sprawiać problemów profesjonalnemu wykonawcy,
działającemu w analizowanym segmencie rynku.
Dalej zauważyć należy, iż Odwołujący w sposób wybiórczy analizuje czynniki
wskazane przez Przystępującego, jako mające wpływ na cenę oferty. Zabieg taki jest
niedopuszczalny, bowiem prowadzi do fałszywych wniosków. Odwołujący w pierwszej
kolejności skupia się na takich czynnikach jak: doświadczenie personelu i znajomość
specyfiki branży, posiadanie odpowiedniego zaplecza administracyjno-biurowego i
logistycznego, własny system zarządzania zasobami ludzkimi oraz organizacji i zarządzania
projektami, wskazując, iż czynniki te nie mogą być uznane za obiektywne. Dla uzasadnienie
swoich twierdzeń powołuje argumentację zawartą w wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu. Tymczasem z uzasadnienia tego wyroku wynika jedynie tyle, że podanie rodzaju
czynników samo przez się nie przesądza o ich obiektywiźmie i Izba ten pogląd podziela. Nie
sposób się jednak zgodzić z twierdzeniem, iż konieczność uwzględnienia tych samych
czynników w ofertach powoduje, że tracą one przymiot obiektywizmu. O tym bowiem, czy
dany czynnik odpowiada rzeczywistości, a przez to ma wpływ na cenę, decyduje nie tylko
jego rodzaj, ale również jego koszt i poziom wpływu na cenę.
Przechodząc do szczegółowej analizy argumentów świadczących, zdaniem
Odwołującego, o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy, iż głównym
czynnikiem cenotwórczym w niniejszym zamówieniu są koszty zatrudnienia personelu.
Przesądza o tym specyfika zamówienia, stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu, a
potwierdzają także wyjaśnienia złożone przez wykonawców. Na wysokość tych kosztów
wpływa ilość personelu, czas zatrudnienia pracowników oraz wysokość otrzymywanego
wynagrodzenia. Wymagania Zamawiającego, co do liczby pracowników niezbędnych do
wykonania zamówienia, ograniczały się do określenia składu zespołu Inżyniera Kontraktu.
Zamawiający nie wskazał jednak na konieczność zatrudnienia personelu, czy też
dokonywania czynności przez poszczególnych specjalistów w każdym dniu roboczym. W
ofercie Przystępującego ILF został przewidziany zespół większy niż wymagany przez
Zamawiającego. Odnosząc się do stawek wynagrodzenia poszczególnych specjalistów,
przyjętych przez Przystępującego, stwierdzić należy, iż stawki te nie odbiegają od tych
wskazanych przez Odwołującego, jako średnich stawek obowiązujących w sektorze
budowlanym. Jakkolwiek wyciąg z czasopisma branżowego, jak i wydruk ze strony
internetowej nie mogą stanowić dowodu w sprawie, to nawet przyjmując, iż stanowią
uprawdopodobnienie okoliczności wskazywanych przez Odwołującego, należy dojść do
przekonania, że stawki wynagrodzenia zaproponowane przez ILF osobom przewidzianym do
realizacji zamówienia, są realne i stanowią odzwierciedlenie trendów w zakresie
kształtowania się płac w budownictwie. Co więcej, zaproponowane przez ILF stawki
znacznie przekraczają średnie stawki, wynikające z przedstawionych opracowań. To z kolei,

pozwala na przyjęcie, iż obejmują one koszty koniecznych inspekcji. W tym miejscu należy
zwrócić uwagę, iż na obecnym etapie postępowania, nie jest możliwe, określenie dokładnej
ilości inspekcji zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Przyjęcie w tym zakresie danych, na
podstawie zamówienia realizowanego w Bełchatowie, w ocenie Izby, nie jest właściwe. W
pierwszej kolejności, wskazać należy, iż nie są znane oczekiwania Zamawiającego w
referencyjnym zamówieniu, co do sposobu przeprowadzania inspekcji, a więc również
częstotliwości. Po drugie, Odwołujący próbuje przenieść dane na niniejsze postępowanie,
które co należy zauważyć, są już znane i którymi dysponuje. Tymczasem na etapie kalkulacji
oferty nie były one znane również w tamtym postępowaniu i podlegały pewnemu
oszacowaniu. Tak więc, takie proste przeniesienie danych z jednego postępowania na
drugie, zdaniem Izby, nie jest możliwe. Ponadto, skoro nie jest znany jeszcze wykonawca
robót budowlanych, a więc i dostawca chociażby kotła, to nie jest możliwe również
stwierdzenie, gdzie te inspekcje będą przeprowadzane. W tym względzie nie zasługują więc
na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że należało skalkulować w cenie oferty koszty
podróży do Azji, skoro jak wskazano w toku rozprawy, dostawcy tego rodzaju urządzeń mają
swoje siedziby również w Europie. Co więcej, sam Odwołujący, podczas realizacji
zamówienia w Bełchatowie nie odbył żadnej podróży poza kontynent europejski. Z tych
względów, Izba nie podzieliła twierdzeń Odwołującego, co do ilości i kosztów koniecznych
podróży, zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Na marginesie należy jedynie wskazać, iż
nie można przyjąć, że kwota limitu na nocleg w hotelu, ustalona w powoływanym
rozporządzeniu, stanowi realne koszty noclegu. Już z doświadczenia życiowego wiadomo, iż
podczas podróży służbowych minimalizuje się koszty, a tym bardziej tak dalekich podróży.
Jeśli idzie o kalkulację kosztów pozostałych, związanych z realizacją niniejszego
zamówienia, to przestawione przez Odwołującego kalkulacje, stanowią jedynie jego
oświadczenia co do wyceny niniejszego zamówienia. Jednakże, Izba nie dostrzega
powodów, dla których miałaby przyjąć rzeczone kalkulacje za wiążące. W pierwszej
kolejności zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący nie pełni w niniejszym postępowaniu roli
biegłego, jest takim samym wykonawcą jak wszyscy pozostali i nie ma podstaw do przyjęcia,
że jedynie jego kalkulacja jest właściwa. Odwołujący poczynił pewne założenia, które nie
mają odzwierciedlenia w składanych przez Przystępującego ILF wyjaśnieniach. Przyjęcie, iż
wykonawca ILF będzie musiał wynająć lub kupić określony sprzęt, w określonej ilości i za
określoną cenę stanowi jedynie twierdzenie Odwołującego, nie poparte żadnymi dowodami.
Nie można się również zgodzić z Odwołującym, iż wskazany przez niego, czas pracy
poszczególnych specjalistów jest właściwy. W ocenie Izby, prawidłowa organizacja czasu
pracy w ramach niniejszego zamówienia nie wymaga świadczenia pracy przez większość
specjalistów w jednakowym wymiarze i okresie. Doświadczenie życiowe oraz powoływane
przez Zamawiającego jego własne doświadczenie, przemawia za przyjęciem, iż rozwiązania

zaproponowane przez Odwołującego nie są trafne. Nie sposób bowiem przyjąć, iż czas
zaangażowania projektantów, jak i specjalistów np. ds. przetargów, prawników, czy planistów
będzie jednakowy.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to rolą odwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym
postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iż ocena dokonana przez Zamawiającego była
wadliwa. Wręcz przeciwnie, sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników pozwala na
stwierdzenie, iż jest on czynnikiem oszczędnej metody wykonania zamówienia. Jak
wykazano bowiem wyżej, umiejętne rozdysponowanie pracowników, w sposób zapewniający
prawidłową realizację zamówienia i skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie, który
pozwala na zatrudnienie wysokiej klasy specjalistów, przy uwzględnieniu okoliczności, że
głównym czynnikiem cenotwórczym niniejszego zamówienia są koszty zatrudnienia
pracowników, pozwala na uzyskanie takich oszczędności, które pozwalają na
wygenerowanie zysku i złożenie oferty najkorzystniejszej. Argumentacja przywołana przez
Odwołującego nie znalazła odbicia w analizowanym stanie faktycznym. Z tych względów
należy uznać, iż ocena dokonana przez Zamawiającego, iż Przystępujący nie zaoferował
rażąco niskiej ceny, broni się w świetle złożonych wyjaśnień przez Przystępującego, jak i
innych wykonawców oraz doświadczenia życiowego. W tych okolicznościach zarzut
naruszenia przepisów art. 90 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony.

Izba nie dostrzegła również podstaw do uznania za uzasadniony zarzut naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i art. 8 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Jedną z głównych cech
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność (art. 8 ust. 1 Pzp).
Przedmiotowa zasada może doznać ograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach
określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Okoliczność tę, wprost wyrażoną w Pzp, stanowi
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przy uwzględnieniu warunku, że wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane i nie stanowią informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp (art. 8 ust. 3
Pzp). Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości nieujawniania informacji jedynie do tych,
które kwalifikują się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, z jednej strony daje możliwość
wykonawcom ochrony informacji wrażliwych, z drugiej zaś nakłada na zamawiającego

obowiązek weryfikacji zastrzeżonych informacji pod kątem ich prawidłowej kwalifikacji do
kategorii „tajemnica przedsiębiorstwa.”
Argumentacja przywoływana przez Odwołującego w tym względzie jest absolutnie
nieprzydatna, w świetle przepisu art. 8 ustawy Pzp. Co więcej, za niezrozumiałe należy
uznać twierdzenia Odwołującego, iż nie wiadomo, „gdzie zaczynają się i gdzie kończą
informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”, skoro sam Odwołujący wskazuje, iż tym
zastrzeżeniem objęta jest Kalkulacja Ceny Ofertowej. Podobnie, zdziwienie wywołuje
twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca ILF nie wskazał podstawy poczynienia
przedmiotowych zastrzeżeń, skoro w treści wyjaśnień Przystępujący ILF odwołał się do
przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując na charakter zastrzeżonych informacji
(organizacyjne), na ich wartość gospodarczą oraz zachowanie ich w poufności. Nie wiadomo
również na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający nie przeprowadził oceny,
czy zachodziły przesłanki dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej, iż
zamawiający, mocą przepisów prawa, nie jest zobowiązany do wyartykułowania i
zaprezentowania tej oceny.
Dla skutecznego podniesienia wskazanych zarzutów rozważenia wymagało, czy
informacje, dotyczące sposobu budowania ceny, metod jej kalkulacji, ustalania, stanowią
informacje organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą.
W ocenie Izby, sposób kalkulacji ceny, w szczególności kosztów osobowych za jeden dzień
pracy można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji,
tym bardziej w sytuacji, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy głównym
elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Stanowisko powyższe jest zbieżne
również z tym, prezentowanym w doktrynie, iż różny jest rodzaj chronionych przez art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mają charakter
techniczny, inne technologiczny, ale są i takie, które obejmują pewne informacje istotne z
punktu widzenia organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu
dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych itp.). Powyższe potwierdza
również fakt, iż sam Odwołujący nie ujawnił kosztów pracy swoich pracowników, nawet na
potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a posłużył się wyciągiem z prasy
branżowej. Oznacza to, iż w ocenie Odwołującego, przedmiotowe informacje wymagają
ochrony.
Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnień do kategorii informacji, o których mowa w art.
11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iż dla ustalenia, czy stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie, że nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności. Biorąc
pod uwagę fakt, iż Odwołujący nie wykazał, iż sposób kalkulacji, przez wykonawcę ILF,
kosztów osobowych realizacji zamówienia jest znany, zatem, uznać należy, iż

Przystępującemu ILF przysługiwało uprawnienie do zastrzeżenia spornych informacji jako
poufnych, co z kolei przesądza o tym, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu zasady
jawności nie złamał.

Natomiast Izba przychyliła się do twierdzeń Odwołującego, iż Zamawiający na
podstawie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Energopomiar, nie mógł ustalić, iż cena
zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. Jakkolwiek zdobyte
doświadczenie i zatrudnianie dużej liczby specjalistów różnych branż może wpływać na
wysokość zaoferowanej ceny, to jednakże dla obalenia domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, informacje te są zbyt ogólnikowe. Przystępujący Konsorcjum Energopomiar
nie wskazał nawet na żadną relację przedmiotowych czynników do ceny. Ograniczył się
jedynie do oświadczenia w przedmiocie, jakie elementy zostały ujęte w kalkulacji ceny oferty,
jednakże wskazanie na te elementy determinuje rodzaj zamówienia i wymagania
Zamawiającego, nie obrazuje zaś wpływu tych czynników na cenę. Zatem, biorąc pod
uwagę, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, stwierdzenie rażąco niskiej ceny może być
skutkiem zarówno braku wyjaśnień w tym przedmiocie, ale również złożenia wyjaśnień, które
nie dają podstaw do weryfikacji zaoferowanej ceny, uznać należało, iż cena zaoferowana
przez Konsorcjum Energopomiar jest rażąco niska. Jednocześnie stwierdzenie powyższego
naruszenia nie daje podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż nie ma istotnego wpływu na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty Odwołującego w przedmiocie braku
posiadania wymaganego doświadczenia przez Pana Zbigniewa P. oraz Pana Andrzeja Z.,
wobec cofnięcia ich na rozprawie.

Aktualność zachowują rozważania Izby, uczynione przy sprawie o sygn. akt KIO
63/12, w przedmiocie posiadania odpowiednich uprawnień przez osoby zaproponowane w
ofercie wykonawcy ILF do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru z aktualnymi uprawnieniami
kolejowymi bez ograniczeń.

W aspekcie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zauważyć należy, iż zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu (po korekcie) wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje m.in.
osobą z aktualnymi uprawnieniami do kierowania budową lub robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, osobą aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania
nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz osobą
aktualne uprawnienia budowlane do wykonywania nadzoru inwestorskiego w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń (sekcja III.2.3. ppkt 1.2 lit. b, c i d ogłoszenia o zamówieniu). Każda z

wymienionych osób, winna zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu po korekcie (III.2.3.)
legitymować się doświadczeniem przy realizacji co najmniej jednego projektu inwestycyjnego
polegającego na budowie bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400
MWe w elektrowni węglowej. We wniosku, wykonawca ILF wskazał Pana Grzegorza K., Pana Jakuba
G., Pana Marcina Z. oraz Pana Tomasza G. i Marka R. do pełnienia ww. funkcji. Doświadczenie tych
osób zostało zweryfikowane na etapie oceny wniosków. Biorąc pod uwagę fakt, iż zgodnie z
„Uwagami do Wykonawcy", zawartymi w punkcie 12.1.2. Części I SIWZ -,Instrukcja dla
Wykonawców, obowiązek wykazania posiadania doświadczenia wymaganego w SIWZ dotyczy
wyłącznie osób, o które wykonawcy uzupełnili deklarowany skład zespołu Inżyniera Kontraktu
w stosunku do składu deklarowanego na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, stwierdzenie niezgodności oferty z treścią SIWZ w przedmiotowym
aspekcie jest możliwe w odniesieniu do osób, które zostały wskazane do realizacji zamówienia
dopiero w ofercie. W niniejszym postępowaniu Odwołujący zaś domaga się powtórnego
zbadania i oceny wymaganego doświadczenia osób wskazanych we wniosku. Takie działanie
należy uznać za spóźnione. Jakkolwiek bowiem podniesienie zarzutu naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na etapie badania wniosku nie było możliwe, to weryfikacja tej
okoliczności w stosunku do osób wskazanych we wniosku miała miejsce jedynie w ramach
oceny wniosków i jedynie na tym etapie mogła być skutecznie kwestionowana. Przyjęcie
poglądu przeciwnego w istocie prowadziłoby do możliwości wzruszenia oceny wniosków.
Powyższy pogląd, znalazł jednoznaczne potwierdzenie w treści SIWZ, w której postanowiono,
iż „w przypadku zmiany składu osobowego Inżyniera Kontraktu w stosunku do składu podanego we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (na podstawie którego ustalono zdolność
techniczną Wykonawcy do wykonania zamówienia), Wykonawca jest zobowiązany – pod rygorem
odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ – podać wszystkie informacje wymagane w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ oraz dołączyć dokumenty wymienione w ogłoszeniu o
zamówieniu sektorowym i niniejszej SIWZ.” Oznacza to, iż Zamawiający wyraźnie postanowił, że
ocena spełniania wymagań przez osoby wskazane we wniosku, nie będzie powtórnie dokonywana na
etapie badania ofert. Jest to oczywiście logiczne, bowiem nie ma potrzeby oceny tych samych
okoliczności dwukrotnie. Fakt, iż uszło to uwadze Odwołującego, nie może stanowić podstawy do
naprawienia jego błędu na etapie oceny ofert. Wobec powyższego zarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w aspekcie braku
doświadczenia przez ww. osoby przy realizacji projektu inwestycyjnego polegającego na budowie
bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy co najmniej 400 MWe w elektrowni
węglowej nie podlegał rozpoznaniu. Zaś, podniesienie przedmiotowego zarzutu w kontekście braku
doświadczenia przez ww. osoby przy realizacji co najmniej dwóch projektów inwestycyjnych
polegających na budowie bloków energetycznych w okresie 10 lat licząc od dnia upływu terminu

składania ofert jest nieskuteczne o tyle, że jak była mowa o tym wyżej, wymóg ten dotyczy personelu
wskazanego dopiero w ofercie.

Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za spóźniony, gdyż
dotyczy okoliczności weryfikowanych na etapie badania wniosków. Na marginesie jedynie wskazać
należy, iż brak jakichkolwiek dowodów na poparcie sformułowanego twierdzenia.

W ocenie Izby, z uwagi na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznaniu nie
podlegały zarzuty naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z powodu braku
spełniania wymagań przez osoby niewymienione w treści odwołania i zaproponowania oferty
wariantowej, jak i inne zarzuty niezawarte w odwołaniu. Izba ustaliła, iż w istocie zarzuty w tym
przedmiocie zostały sformułowane w piśmie procesowym, złożonym w dniu rozprawy i jako takie nie
podlegały rozpoznaniu w toku niniejszego postępowania. Jakkolwiek w przepisach prawa brak
definicji „zarzutu”, to nie sposób uznać, iż wskazanie na określoną podstawę prawną, w oparciu o
którą sformułowano zarzut zaniechania określonej czynności, wyczerpuje zakres pojęcia „zarzutu” w
znaczeniu formalnym, nawet jeśli zawarto ogólne stwierdzenie, iż „pozostała cześć personelu nie
spełnia stawianych im SIWZ wymagań”. Zdaniem Izby, w świetle art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, „zarzut”
oznacza substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Wskazanie na zaniechanie czynności, bez
powołania okoliczności świadczących o rzekomym zaniechaniu prowadzi do sytuacji, w której
Zamawiający nie ma możliwości oceny trafności wskazanych zarzutów, a tym samym skorzystania
z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto narusza równość stron w
postępowaniu odwoławczym, bowiem uniemożliwia skuteczną obronę i ochronę swoich praw
pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. Wreszcie zwrócić należy uwagę, iż
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie w istocie prowadziłoby do akceptacji działań bezpośrednio
zmierzających do obejścia prawa, bowiem przyzwolenie na „skonkretyzowanie” zarzutów dopiero
po upływie terminu do wniesienia odwołania skutkowałoby przywróceniem terminu do ich
zgłaszania. Takie działanie wykonawcy, jako nie znajdujące podstaw prawnych, nie zasługuje na
ochronę.

Niepotwierdzenie się zarzutów zgłaszanych wobec oferty złożonej przez wykonawcę ILF, a
wybranej jako najkorzystniejsza powoduje, iż zarzut naruszenia, z tych przyczyn, art. 7 ustawy Pzp
należy uznać za chybiony.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.



Przewodniczący: ……………