Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 65/12

WYROK
z dnia 24 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony
w Szczecinie


przy udziale wykonawcy: Drager Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o.
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Szczecinie kwotę 3 444 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………………………















Sygn. akt: KIO 65/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa aparatury medycznej (specjalistyczny sprzęt medyczny)
dla zadania pod nazwą: Centrum Zabiegowe z zapleczem łóżkowym w Wojewódzkim
Szpitalu Zespolonym w Szczecinie” zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 212-346269) w dniu 4 listopada 2011 r.
Pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej,
m.in. w ramach zadania czwartego.
W dniu 9 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Covidien Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym.
W dniu 12 stycznia 2011 r. wykonawca: Drager Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentację stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w ramach zadania czwartego, a także wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. Odwołujący
twierdził, iż zaoferowany przez tegoż Wykonawcę respirator nie spełnia wymogów

Zamawiającego opisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
co wynikać miało wprost z dokumentów złożonych przez Przystępującego. Zaistnienie
opisanego stanu faktycznego rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Poprzez dokonanie
opisanych czynności, czy też zaniechanie ich dokonania, Zamawiający w ocenie
Odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania czwartego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia złożonej
przez Przystępującego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na rozprawie przed Izbą. Wnosił on
o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Twierdził, iż na podstawie
dokumentów mu złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia ustalił, że treść
oferty złożonej przez Przystępującego odpowiada treści SIWZ, stąd też nie było powodów,
aby tę ofertę odrzucić.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Popierał on w całości
stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż nie było podstaw ku temu, aby uznać, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony, o co wnioskował Zamawiający oraz Przystępujący.
W ocenie Izby, z treści załączonego do odwołania pełnomocnictwa z dnia 3 stycznia 2012 r.
udzielonego radcy prawnemu, który podpisał odwołanie w imieniu Odwołującego, wynika
jednoznacznie, że zostało ono udzielone temu właśnie radcy prawnemu, a także co ważne,
że pełnomocnictwa tego udzielił Odwołujący. Zostało ono podpisane przez dwóch członków

zarządu Odwołującego, a zatem zgodnie z zasadami reprezentacji tego Wykonawcy
ujawnionymi w załączonym do odwołania odpisie z KRS. Ponadto Izba uznała, iż treść tego
dokumentu nie pozostawia wątpliwości, że upoważnia ono do działania
w imieniu Odwołującego. Obejmuje ono zastępowanie Odwołującego w postępowaniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, w którym wniesione zostało odwołanie. Dlatego też, w ocenie składu
orzekającego, odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także pozostałe dokumenty
złożone wraz z odwołaniem oraz w toku rozprawy przez Przystępującego.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującego dowodów
z prezentacji symulatora respiratora Evita XL oraz z opinii biegłego z zakresu
rzeczoznawstwa urządzeń medycznych, obu na okoliczność ustalenia, czy powołany
respirator posiada funkcjonalności, których brak zarzucał mu Odwołujący. W ocenie składu
orzekającego przeprowadzenie wnioskowanych dowodów byłoby bezprzedmiotowe
i prowadziłoby jedynie do zwłoki w postępowaniu. Izba ustaliła bowiem w szczególności,
co zostanie omówione poniżej, że Odwołujący w sposób niewłaściwy interpretował zapisy
pkt XIII.6 i 8 załącznika nr 2.4 do SIWZ wywodząc z nich skonstruowanie
przez Zamawiającego wymogów odnoszących się do respiratora i zarzucając ich
niespełnienie przez respirator Przystępującego, podczas gdy z powołanych zapisów SIWZ
takie wymogi nie wynikają. Niezależnie od powyższego Izba uwzględniła w tym miejscu
stanowisko Przystępującego, a zatem podmiotu z którego strony internetowej został pobrany
powołany symulator, zgodnie z którym symulator ten, jako wersja demonstracyjna,
nie jest wyposażony w każdą z oferowanych Zamawiającemu funkcjonalności. Istotną była
także okoliczność, iż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego powołany symulator
ma jedynie angielski interfejs, stąd też z uwagi na obowiązek prowadzenia rozprawy oraz
przedstawiania wszystkich dowodów w języku polskim ustanowiony w § 19 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280) oraz treść wniosku dowodowego
zgłoszonego przez Odwołującego, dowód taki nie mógłby być przed Izbą być
przeprowadzony.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w załączniku nr 2.4 do SIWZ zawarł szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w zadaniu czwartym. Każdy z Wykonawców, składających ofertę w tym zadaniu
był zobowiązany zgodnie z pkt V.4 SIWZ załączyć do niej wypełniony załącznik nr 2.4,
a ponadto „dokumenty opisujące przedmiot zamówienia (np. kopie stron katalogowych,
foldery, prospekty) sporządzone w języku polskim”. W treści samego załącznika nr 2.4
Zamawiający wymagał, aby oferowany mu respirator charakteryzował się
m.in. następującymi cechami: „XI. Alarmy (...) 13 Niskiej objętości oddechowej. Respirator
musi informować obsługę o niskiej objętości oddechowej. Wymagany jest alarm dźwiękowy
i wizualny (...) XIII. Pozostałe (...) 6. Automatyczna aktualizacja pomiarów podatności
i oporów (oprogramowanie LSF) w trybie z dążeniem do minimalnego punktu pracy
lub wentylacji wspomaganej proporcjonalnie (...) 8. Możliwość wspomagania oddechu
spontanicznego ciśnieniem PSV na obu poziomach ciśnienia przy BIPAP, BILEVEL, APRV
lub automatyczne ustawianie czasu niskiego ciśnienie przy APRV lub automatyczne
ustawianie czasu niskiego ciśnienie przy APRV.”
Przed upływem terminu składania ofert dwóch Wykonawców (Odwołujący i Przystępujący)
złożyło Zamawiającemu swoje oferty w ramach zadania czwartego.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia
2011 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej
przez niego oferty, m.in. w zakresie treści uzupełnionego załącznika nr 2.4 do SIWZ
w pkt XI.13 i XIII.8. Przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2011 r. zawarł żądane
wyjaśnienia, załączając dokumenty mające jej potwierdzać.
Zamawiający, pismem z dnia 29 grudnia 2011 r. poinformował Wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego,
jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący twierdził, iż zaoferowany przez Przystępującego respirator nie spełnia wymogów
Zamawiającego opisanych w pkt XI.13, XIII.6 i 8 załącznika nr 2.4 do SIWZ. W jego ocenie
niezgodność ta wynikała wprost z dokumentów złożonych przez tegoż Wykonawcę.
Zaistnienie powołanych okoliczności, w ocenie Odwołującego, rodziło po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, czego ten zaniechał. Jako konsekwencję tak postawionych
zarzutów, Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył ponadto art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle treści odwołania, w obliczu niepotwierdzenia się
słuszności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy,
Izba uznała, że nie zostały również naruszone pozostałe przywołane przez Odwołującego
przepisy.
Izba uznała za zbyt daleko idące stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
oraz Przystępującego, zgodnie z którym odwołanie powinno podlegać oddaleniu jedynie
z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie zarzucał Zamawiającemu zaniechania wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odwołanie powinno bowiem,
w tym konkretnym stanie faktycznym, zostać rozpoznane merytorycznie, a tym samym
powinny zostać ocenione działania Zamawiającego w kontekście zarzutów w odwołaniu
sformułowanych.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niedostrzeżenie niezgodności oferty złożonej
przez Przystępującego w zakresie wymogów opisanych w pkt XI.13, XIII.6 i 8 załącznika
nr 2.4 do SIWZ.
W pierwszej kolejności Odwołujący twierdził, iż oferowany przez Przystępującego respirator
Evita XL nie posiada alarmu niskiej objętości oddechowej. Izba na podstawie
przedstawionego jej materiału dowodowego uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący twierdził, iż wskazany przez Przystępującego w treści wyjaśnień
z dnia 22 grudnia 2012 r. alarm opisany na 223 stronie instrukcji obsługi respiratora Evita XL,
zwanej dalej instrukcją (załączonej w całości do oferty złożonej Zamawiającemu), nie ma
nic wspólnego z pomiarem objętości oddechowej. Wywodził, iż alarm ten jest aktywny
jedynie w jednym specyficznym trybie wentylacji i został opisany na stronie 174 instrukcji
hasłem „Niestała objętość, limit ciśnienia!!”. Nie wskazał jednak z jakiego zapisu SIWZ
wynikać miałoby, aby każdy z wymaganych przez Zamawiającego alarmów funkcjonować
miał w każdym z trybów pracy oferowanego przez Wykonawcę respiratora. Dlatego też Izba
uznała, iż okoliczność ta nie może zostać uznana za istotną dla oceny prawidłowości oferty

złożonej przez Przystępującego. Z tych samych względów, w taki sam sposób, Izba oceniła
twierdzenia Odwołującego zgodnie z którymi alarm opisany na stronie 223 instrukcji
jest alarmem powiązanym z nastawioną objętością VT, która możliwa jest do ustawienia
jedynie w dwóch trybach wentylacji. Na marginesie należy zauważyć, że teza ta nie została
przez Odwołującego poparta odwołaniem się chociażby do treści instrukcji. Opierał on swoje
twierdzenia również na treści załączonej do odwołania ulotki informującej o parametrach
respiratora Evita XL. Brak na niej jednak informacji o wersji oprogramowania, w jaką został
wyposażony respirator tam opisany. Nie można zatem rzetelnie odnosić się do treści tejże
ulotki i w oparciu o nią rozstrzygać o zasadności zarzutów. Istotną była również okoliczność
podnoszona przez Przystępującego, iż ulotka ze swej natury jest opracowaniem o ogólnym
charakterze, zaś instrukcja stanowi o wiele bogatsze źródło informacji o produkcie,
aniżeli dwustronicowa ulotka.
Zgodnie z treścią instrukcji na stronie 223 respirator jest wyposażony w alarm w dolnej
granicy alarmowej w zakresie monitorowania objętości. Zgodnie ze znajdującym się tam
opisem występuję on „jeżeli nie dostarczono wartości oddechowej VT (której wartość
jest skojarzona z ustawioną wartością VT)”. Zgodnie z treścią odwołania skrót VT oznacza
właśnie objętość oddechową. Stąd też, Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił,
że przywołana treść strony 223 instrukcji nie koresponduje z wymogiem ustanowionym
w pkt XI.13 załącznika nr 2.4 do SIWZ.
Odwołujący twierdził ponadto, że respirator Evita XL nie wykorzystuje pomiarów podatności
i oporów w trybie PPS, bowiem przy zmianie mechaniki oddechowej płuc, nie zmieni on
żadnych parametrów wspomagania. Ponadto nie będzie on odzwierciedlać rzeczywistego
stanu pacjenta, z uwagi na fakt, iż dokonywane przez niego pomiary są niewiarygodne,
o czym, zdaniem Odwołującego, znajdowała się informacja w samej instrukcji na stronie 221.
Jak przyznał Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, automatyczna aktualizacja pomiarów
podatności i oporów służyć może automatycznej zmianie ustawień respiratora
lub też wytworzeniu informacji dla lekarza, iż ten powinien takie ustawienia respiratora
zmienić. Nie wskazał jednak zapisów SIWZ, z którego wynikać miało, aby automatycznie
aktualizowane pomiary powołanych parametrów służyć miały pierwszemu z celów
przywołanych powyżej. Nie wskazał również, iż z któregokolwiek zapisu SIWZ wynikał
obowiązek dokonywania przez respirator tychże pomiarów z dokładnością większą,
aniżeli ta która została dopuszczona na stronie 220 i 221 instrukcji. Odnosząc się
do przedstawionego przez Odwołującego tłumaczenia jednego zdania wyjętego z całego
folderu opatrzonego tytułem „Evita Series Option ATC AND PPS” i sporządzonego w języku
angielskim, Izba uznała tak przedstawiony dowód, z uwagi na jego fragmentaryczny

charakter, za mało wiarygodny i nie pozwalający ocenić go, jako mogący przesądzać
o słuszności podnoszonego zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła,
iż Odwołujący oczekiwał od Zamawiającego, aby ten weryfikował przedłożone mu oferty
pod kątem wymagań, które nie zostały w SIWZ zawarte (w szczególności w pkt XIII.6).
Dlatego też tak postawiony zarzut został oceniony jako nie zasługujący na uwzględnienie.
Ostatnim zapisem, którego w ocenie Odwołującego nie spełniać miała oferta
Przystępującego był pkt XIII.8 załącznika nr 2.4 do SIWZ. Zgodnie z ofertą Przystępującego
oferowany przez niego respirator zapewniał automatyczne ustawianie czasu niskiego
ciśnienia przy APRV. Odwołujący twierdził, iż dla zapewnienia tej funkcjonalności wymagane
jest specjalistyczne oprogramowanie, zaś z materiałów opisujących respirator oferowany
przez Przystępującego nie wynika, aby był on w takie oprogramowanie wyposażony.
Ponadto powołując się na treść instrukcji ze strony 80 twierdził on, iż parametr ten
jest ustawiany manualnie. W tym zakresie Izba uznała zasadność twierdzeń
Przystępującego, iż Zamawiający nie zdefiniował w żaden sposób pojęcia automatyzmu
w powołanym zapisie załącznika nr 2.4 do SIWZ. Odwołujący również takich zapisów
nie wskazał. Dlatego też uznać można, iż opisana na stronie 37 instrukcji funkcja I:E,
jako dostępna również przy APRV, spełnia tak niedoprecyzowany wymóg automatyczności
wpisanej w pkt XIII.8. Kierując się tym przekonaniem Izba oddaliła również ten zarzut.
Na marginesie wskazać należy, iż zgodnie z oświadczeniem Przystępującego oferował on
Zamawiającemu respirator w wersji oprogramowania 7.2n, podczas gdy do oferty,
jak też i do wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2011 r., załączył instrukcję opisującą respirator
wyposażony w wersję oprogramowania 7.0n. Zgodnie z jego oświadczeniem wersja 7.2n
posiada wszystkie funkcjonalności uwidocznione w instrukcji dla wersji 7.0n. Okoliczność ta
nie była kwestionowana przez Odwołującego, co więcej jako dowody na poparcie
podnoszonych przez siebie zarzutów przedstawiał on kopie stron instrukcji dla wersji 7.0n,
jako dokumenty opisujące oferowany przez Przystępującego respirator. Stąd też Izba uznała
tę okoliczność za bezsporną, a jako że nie była ona podnoszona w odwołaniu,
także jako nie podlegającą jej rozpoznaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
w szczególności § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.


Przewodniczący: ……………………………