KIO 84/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 84/12
WYROK
z dnia 30 stycznia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider) oraz Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35,
02-822 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu .
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów
tj. oświadczeń podmiotów trzecich w formie pisemnej (oryginałów) oraz
wezwanie do złożenia dokumentów stwierdzających, że osoby podpisujące
zobowiązania podmiotów trzecich były uprawnione do działania w imieniu
podmiotów trzecich.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 gr 00
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider)
oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ulicy Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider)
oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ulicy Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 84/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Targowej 74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą ,,Budowa polegająca
na odbudowie toru nr 1 linii kolejowej nr 540 Łódź Chojny - Łódź Widzew na odcinku od km
0,875 do km 6,818" opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 29 stycznia
2011 roku pod pozycją 2011/S 209-340193.
4 stycznia 2012 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider) oraz Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków, że do realizacji przedmiotu zamówienia został wybrany
wykonawca Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822
Warszawa, natomiast oferta Odwołujacego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
13 stycznia 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu, iż zaniechał wezwania wykonawcy PORR (Polska)
S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz że bezpodstawnie dokonał wyboru oferty PORR (Polska) S.A. jako
najkorzystniejszej mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 26 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2a i w związku z art. 26 ust. 2b zdanie drugie (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), co miało wpływ
na wynik postępowania sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy PORR (Polska)
S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu we wskazanym przez Zamawiającego terminie oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania ofert.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dostrzegł, że wykonawca PORR (Polska) S.A.
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem do oferty załączył
niektóre dokumenty w niewłaściwej formie lub o niewłaściwej treści, a niektórych
dokumentów brak. Zamawiający winien był wezwać wykonawcę PORR (Polska) S.A.
do uzupełnienia brakujących i wadliwych dokumentów we wskazanym przez siebie terminie.
Dokonując wyboru oferty wykonawcy PORR (Polska) S.A. bez wezwania tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2a i w związku
z art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy. Zamawiający naruszył także zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, bowiem nie żądając uzupełnienia
dokumentów, którymi wykonawca winien wykazać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto zamawiający
udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.
Zamawiający w pkt 8.3 SIWZ ustanowił szczegółowe warunki udziału w postępowaniu,
doprecyzowując je w dalszych podpunktach:
- w podpunkcie 8.3.1 określił wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia wykonawcy
dzieląc je na dwa dalsze podpunkty dotyczące: a) wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania, b) wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonawstwa,
- w podpunkcie 8.3.2 określił dalsze wymagania, i tak: podpunkcie a) określił wymagania
dotyczące dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
posiadającymi odpowiednie wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie, zaś w podpunkcie
b) określił wymagania dotyczące dysponowania przez wykonawcę wymienionym tam
potencjałem technicznym.
Wykonawca PORR (Polska) S.A. wykorzystał uprawnienie nadane oferentom przez ustawę
oraz SIWZ i dla wypełnienia szczegółowych warunków udziału w postępowaniu zamierza
polegać na zasobach innych podmiotów we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
zakresach. Odwołujący wskazał, że ustawa, w sytuacji polegania na zasobach innych
podmiotów, nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował
wskazanymi przez siebie zasobami tych podmiotów, w szczególności poprzez
przedstawienie ich pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, tak stanowi art. 26 ust. 2b zdanie drugie
ustawy. w ocenie Odwołującego wykonawca PORR (Polska) S.A. nie udowodnił, że będzie
dysponował wskazanymi przez siebie zasobami innych podmiotów przez okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia, bowiem załączył do oferty niewypełniające wymagań
ustawowych zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby. Ustawa stanowi, że jeżeli
wykonawca udowadnia zobowiązaniem innego podmiotu, że będzie dysponował zasobami
tego podmiotu, to takie zobowiązanie musi posiadać formę pisemną. Odwołujący wskazał,
że: - załączone do oferty kserokopie zobowiązań innych podmiotów, poświadczone przez
pełnomocnika wykonawcy PORR (Polska) S.A. za zgodność z oryginałem, nie wypełniają
wymogu pisemności,
- dwa z tych zobowiązań nie wypełniają wymogu co treści, określonego w art. 26 ust. 2b
zdanie drugie ustawy - w treści tych zobowiązań brak jest określenia okresu, na jaki
udostępnione będą zasoby.
- wykonawca PORR (Polska) S.A. do swojej oferty nie załączył właściwych dowodów,
z których wynikałoby, że osoby podejmujące zobowiązania w imieniu podmiotów
udostępniających zasoby są uprawnione do podejmowania takich zobowiązań.
Art. 26 ust. 2b zdanie drugie Ustawy stanowi, że wykonawca musi udowodnić, a więc
wykazać ponad wszelką wątpliwość, że będzie dysponował zasobami. Dokument podpisany
przez osobę, co do której nie udowodniono, że miała prawo go podpisać, nie może być
dowodem potwierdzającym prawdziwość zobowiązania zawartego w tym dokumencie.
Odwołujący wskazał, że:
- w zakresie dysponowania projektantami wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza
polegać na zasobach podmiotu Biuro Projektów Kolejowych w Gdańsku Sp. z o.o.
dla wykazania, że będzie dysponować tymi zasobami załączył do oferty zobowiązanie tego
podmiotu do udostępnienia zasobów w formie kserokopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika PORR (Polska) S.A. (strona 57 oferty),
- w zakresie dysponowania kierownikiem budowy wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza
polegać na zasobie podmiotu Przedsiębiorstwo „EL-IN" Sp. j. - przedstawił zobowiązanie
tego podmiotu w niewłaściwej formie i treści (strona 58 oferty),
- w zakresie dysponowania kierownikiem robót energetycznych wykonawca PORR (Polska)
S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu PKP Energetyka S.A. - przedstawił
zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie i treści (strona 59 oferty),
- w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie projektowania wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu Biuro Projektów Kolejowych
w Gdańsku Sp. z o.o. przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona
67 oferty),
- w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonawstwa wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu Porr Bau GmbH - przedstawił
zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 78 oferty),
- w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonawstwa wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu European Trans Energy GmbH
-przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 80 oferty),
- w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (wysokowydajna oczyszczarka
tłucznia, profilarka ławy torowiska, pociąg fundamentowo-słupowy oraz dźwigi samochodowe
i kolejowe odpowiedniej nośności) wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać
na zasobach podmiotu Porr Bau GmbH, przedstawił zobowiązanie tego podmiotu
w niewłaściwej formie (strona 85 oferty),
- w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (profilarka tłucznia i podbijarka
uniwersalna torowo-rozjazdowa) wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać
na zasobach podmiotu PORR-ALPINE Austriarail GmbH, przedstawił zobowiązanie tego
podmiotu w niewłaściwej formie (strona 86 oferty),
-w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (lokomotywa spalinowa do transportu
materiałów nawierzchni torowej i zestaw wagonów samowyładowczych do transportu
kruszyw) wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobach podmiotu CTL
Kargo Sp. z o.o., przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 87
oferty),
-w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (zgrzewarka do szyn) wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu Bahn Technik Wrocław
Sp. z o.o., przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 88 oferty),
- w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (pociąg sieciowy do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej i palownica do wbijania fundamentów pod słupy sieciowe)
wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobach podmiotu European Trans
Energy GmbH, przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 89
oferty).
Odwołujący podniósł, że we wszystkich jedenastu wyżej wskazanych przypadkach
nie udowodniono także, że osoby zobowiązujące się w imieniu udostępniających zasoby
podmiotów, były do tego uprawnione.
W świetle powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku
zgodnego z jego oczekiwaniami.
18 stycznia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35,
02-822 Warszawa. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło po stronie Zamawiającego
a zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 25 stycznia 2012 roku zgłaszający przystąpienie przesłał faksem, przed
posiedzeniem, Pismo przystępującego do odwołania, które w oryginale złożył
na posiedzeniu. Zgłaszający przystąpienie podniósł w piśmie argumentację bezzasadności
zgłoszonych w odwołaniu zarzutów.
25 stycznia 2012 roku na posiedzeniu Zamawiający złożył Pismo Zamawiającego
w którym wniósł o oddalenie odwołania kwestionując argumentację Odwołującego.
Zamawiający wskazał, że w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonych dokumentów
w ofercie wykonawcy PORR (Polska) S.A. a oświadczenia podmiotów trzecich
o udostępnieniu temu wykonawcy swoich zasobów zostały złożone w formie pisemnej
tj. w formie pisemnego dokumentu zawierającego własnoręczny podpis osób składających
zobowiązanie. Dokumenty zostały złożone w należytej formie w ofercie – w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę reprezentującą wykonawcę.
W zakresie zarzuconego braku odpowiedniej treści w dwóch oświadczeniach wskazał
Zamawiający, że nie ma wymogu zawarcia w oświadczeniu dosłownego sformułowania,
że zasoby będą udostępnione na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
a wystarczające jest jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odnośnie niedołączenia przez PORR
(Polska) S.A. dowodów potwierdzających uprawnienia osób podejmujących zobowiązania
w imieniu podmiotów udostępniających zasoby Zamawiający wskazał, że art. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga składania takich dokumentów a dokumenty złożone przez PORR
(Polska) S.A. były kompletne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego PORR (Polska) S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby
z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1
ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż
w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 16 stycznia 2012 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822
Warszawa - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu. Izba uznała, iż Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Poleczki 35, 02-822 Warszawa stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iż zaniechał wezwania wykonawcy PORR
(Polska) S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz że bezpodstawnie dokonał wyboru oferty PORR (Polska) S.A. jako
najkorzystniejszej mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców art. 7
ust. 3 – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. w związku z art. 26 ust. 2a – Wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później
niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania
ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. i w związku z art. 26 ust.
2b zdanie drugie ustawy - Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia.
Stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający
dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać zarówno stosowną treść, z której
będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz
dla swej skuteczności musi także zostać złożone przez osobę/osoby uprawnione
do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie.
W zakresie formy złożonego oświadczenia należy mieć na uwadze, że art. 26 ust. 2b ustawy
wskazuje, ze zobowiązanie to ma być złożone w formie pisemnej. Ustawa nie definiuje
pojęcia pisemności dlatego uwzględniając regulację 14 ustawy – Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej koniecznym jest
odniesienie się do przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie art. 78 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks Do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli (...). § 2 Oświadczenie woli złożone w postaci
elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej. Tym samym, uwzględniając powyższe dokument zawierający
oświadczenie woli podmiotu trzeciego winien zawierać własnoręczny podpis wystawcy
dokumentu. Jednakże należy w tym miejscu zastrzec, że oświadczenie podmiot trzeci może
złożyć sam (podpisać) lub może ono zostać złożone przez osobę umocowaną do działania w
imieniu tego podmiotu. Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód
dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu (w sposób wiążący złożone w
imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu), o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy,
może być uznane wyłącznie pisemne oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez
osobę uprawnioną do działania w jego imieniu (tak też Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga 92/11).
Odnosząc się do podnoszonej argumentacji Zamawiającego i uczestnika postępowania
odwoławczego opartej o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), Izba wskazuje, że zastrzeżenie jakie zostało poczynione w § 6 ust. 1, iż dokumenty
są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę odnosi się do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu jednak tylko w tym rozporządzeniu wskazanych. Nie odnosi się tym
samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego.
Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja dokonana przez Zamawiającego, że przepis
rangi rozporządzenia, dalej również specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą
zmieniać przepisy rangi ustawy, która w hierarchii aktów prawnych stoi wyżej niż w/w akty
prawne. Rozporządzenie w/w nie wymienia „pisemnych zobowiązań” podmiotów
udostępniających zasoby wykonawcom, a w związku z tym wykonawcę wiąże nakaz
odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art.
26 ust. 2b ustawy, a nie przepisy rozporządzenia, które odnoszą się do formy zupełnie
innych dokumentów (sygn. akt KIO 636/11 z dnia 6 kwietnia 2011 roku).
Tym samym, dokument zawierający oświadczenie woli podmiotu trzeciego winien zawierać
własnoręczny podpis wystawcy dokumentu. Jednakże należy w tym miejscu zastrzec,
że oświadczenie podmiot trzeci może złożyć sam (podpisać) lub może ono zostać złożone
przez osobę umocowaną do działania w imieniu tego podmiotu.
W tej części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji
orzeczenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów tj. oświadczeń podmiotów trzecich
w formie pisemnej (oryginałów).
Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcę
zasobami tego podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego
podmiotu), o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może być uznane wyłącznie pisemne
oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w jego
imieniu (tak też Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga
92/11). Zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
powołuje się - na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu trzeciego,
uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa czy odpisu z KRS), z których wynikałoby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
do działania w imieniu tego podmiotu trzeciego. Uznać należy, iż nie spełnia wymogu
zobowiązania,
o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną,
jak też dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w imieniu
podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust.
2b ustawy wymóg udowodnienia przez wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami
podmiotu trzeciego oznacza, że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego,
wykonawca zobowiązany jest również do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie
zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. (sygn. akt KIO
2213/11 z dnia 25 października 2011 roku).
W tej części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji
orzeczenia wezwanie do złożenia dokumentów stwierdzających, że osoby podpisujące
zobowiązania podmiotów trzecich były uprawnione do działania w imieniu podmiotów
trzecich.
Odnosząc się do zarzucanego przez Odwołującego braku odpowiedniej treści w złożonych
oświadczeniach Przedsiębiorstwa „EL-IN" Sp. j oraz PKP Energetyka S.A. Izba uznała,
że w tej części zarzut nie znajduje uzasadnienie. Zamawiający dokonując analizy
dokumentów przedłożonych przez wykonawców w celu wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, ma mieć możliwość stwierdzenia (a nie przypuszczenia), że wykonawca
rzeczywiście będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego. Należy mieć
na względzie, że zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy
określonych zasobów, jak też inne dowody, służą potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. W obu oświadczenia wskazane zostało, iż wystawcy
tych oświadczeń zobowiązują się udostępnić wykonawcy PORR (Polska) S.A. wymienioną
osobę jako zdolną do wykonania zamówienia i posiadającą niezbędną wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje do pełnienia odpowiednio funkcji Kierownika Budowy, Kierownik
robót w specjalności energetycznej. Oświadczenia owe jednoznacznie zatem wskazują
na udostępnienie określonych zasobów a okres na jakie podmiot trzeci zobowiązał się
udostępnić swój zasób wyznaczony został funkcją jaką dana osoba pełnić będzie w trakcie
realizacji zamówoenia. Ustawodawca nie wymaga podania w treści oświadczenia formuły
jaka zawarta jest w przepisie, niemniej z treści tego oświadczenia woli musi wynikać czas
w jakim podmiot trzeci zobowiązał się udostępnić swój zasób.
Dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym
dowodzące dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust, 2b ustawy
należy zaliczyć do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 zdanie 1 ustawy,
co przesądza o stosowaniu do ich art. 26 ust. 3 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący uzasadnił w sposób przekonujący swoje stanowisko, wykazał
bowiem, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia dokumentów zgodnie z procedurą
określoną w art. 26 ust. 3 ustawy, czym Zamawiający uchybił regulacjom ustawowym.
Zamawiający nie uzasadnił stanowiska, które zwalniało go z realizacji bezwzględnego
obligatoryjnego obowiązku przeprowadzenia ustawowo określonej procedury uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na brak pisemności oświadczeń
podmiotów trzecich oraz brak potwierdzenia umocowania osób podpisujących zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu tego podmiotu
trzeciego.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące
na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było
zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych w tym
w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,
jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X
Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………………….
Członkowie: ………………………………………………….
………………………………………………….
WYROK
z dnia 30 stycznia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2011 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider) oraz Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35,
02-822 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu .
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia dokumentów
tj. oświadczeń podmiotów trzecich w formie pisemnej (oryginałów) oraz
wezwanie do złożenia dokumentów stwierdzających, że osoby podpisujące
zobowiązania podmiotów trzecich były uprawnione do działania w imieniu
podmiotów trzecich.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 gr 00
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider)
oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ulicy Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków tytułem wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider)
oraz Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ulicy Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 84/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Targowej 74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą ,,Budowa polegająca
na odbudowie toru nr 1 linii kolejowej nr 540 Łódź Chojny - Łódź Widzew na odcinku od km
0,875 do km 6,818" opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 29 stycznia
2011 roku pod pozycją 2011/S 209-340193.
4 stycznia 2012 roku Zamawiający przekazał informację o wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Trakcja-Tiltra S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Złotej 59 XVIII p., 00-120 Warszawa (lider) oraz Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.z siedzibą w Krakowie przy ulicy
Prokocimskiej 4, 30-556 Kraków, że do realizacji przedmiotu zamówienia został wybrany
wykonawca Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822
Warszawa, natomiast oferta Odwołujacego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
13 stycznia 2012 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu, iż zaniechał wezwania wykonawcy PORR (Polska)
S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz że bezpodstawnie dokonał wyboru oferty PORR (Polska) S.A. jako
najkorzystniejszej mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 26 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2a i w związku z art. 26 ust. 2b zdanie drugie (Dz. U.
z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), co miało wpływ
na wynik postępowania sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy PORR (Polska)
S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu we wskazanym przez Zamawiającego terminie oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania ofert.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dostrzegł, że wykonawca PORR (Polska) S.A.
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem do oferty załączył
niektóre dokumenty w niewłaściwej formie lub o niewłaściwej treści, a niektórych
dokumentów brak. Zamawiający winien był wezwać wykonawcę PORR (Polska) S.A.
do uzupełnienia brakujących i wadliwych dokumentów we wskazanym przez siebie terminie.
Dokonując wyboru oferty wykonawcy PORR (Polska) S.A. bez wezwania tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2a i w związku
z art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy. Zamawiający naruszył także zasady udzielania
zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, bowiem nie żądając uzupełnienia
dokumentów, którymi wykonawca winien wykazać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto zamawiający
udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób niezgodny z przepisami Ustawy.
Zamawiający w pkt 8.3 SIWZ ustanowił szczegółowe warunki udziału w postępowaniu,
doprecyzowując je w dalszych podpunktach:
- w podpunkcie 8.3.1 określił wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia wykonawcy
dzieląc je na dwa dalsze podpunkty dotyczące: a) wiedzy i doświadczenia w zakresie
projektowania, b) wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonawstwa,
- w podpunkcie 8.3.2 określił dalsze wymagania, i tak: podpunkcie a) określił wymagania
dotyczące dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
posiadającymi odpowiednie wykształcenie, uprawnienia i doświadczenie, zaś w podpunkcie
b) określił wymagania dotyczące dysponowania przez wykonawcę wymienionym tam
potencjałem technicznym.
Wykonawca PORR (Polska) S.A. wykorzystał uprawnienie nadane oferentom przez ustawę
oraz SIWZ i dla wypełnienia szczegółowych warunków udziału w postępowaniu zamierza
polegać na zasobach innych podmiotów we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
zakresach. Odwołujący wskazał, że ustawa, w sytuacji polegania na zasobach innych
podmiotów, nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował
wskazanymi przez siebie zasobami tych podmiotów, w szczególności poprzez
przedstawienie ich pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, tak stanowi art. 26 ust. 2b zdanie drugie
ustawy. w ocenie Odwołującego wykonawca PORR (Polska) S.A. nie udowodnił, że będzie
dysponował wskazanymi przez siebie zasobami innych podmiotów przez okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia, bowiem załączył do oferty niewypełniające wymagań
ustawowych zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby. Ustawa stanowi, że jeżeli
wykonawca udowadnia zobowiązaniem innego podmiotu, że będzie dysponował zasobami
tego podmiotu, to takie zobowiązanie musi posiadać formę pisemną. Odwołujący wskazał,
że: - załączone do oferty kserokopie zobowiązań innych podmiotów, poświadczone przez
pełnomocnika wykonawcy PORR (Polska) S.A. za zgodność z oryginałem, nie wypełniają
wymogu pisemności,
- dwa z tych zobowiązań nie wypełniają wymogu co treści, określonego w art. 26 ust. 2b
zdanie drugie ustawy - w treści tych zobowiązań brak jest określenia okresu, na jaki
udostępnione będą zasoby.
- wykonawca PORR (Polska) S.A. do swojej oferty nie załączył właściwych dowodów,
z których wynikałoby, że osoby podejmujące zobowiązania w imieniu podmiotów
udostępniających zasoby są uprawnione do podejmowania takich zobowiązań.
Art. 26 ust. 2b zdanie drugie Ustawy stanowi, że wykonawca musi udowodnić, a więc
wykazać ponad wszelką wątpliwość, że będzie dysponował zasobami. Dokument podpisany
przez osobę, co do której nie udowodniono, że miała prawo go podpisać, nie może być
dowodem potwierdzającym prawdziwość zobowiązania zawartego w tym dokumencie.
Odwołujący wskazał, że:
- w zakresie dysponowania projektantami wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza
polegać na zasobach podmiotu Biuro Projektów Kolejowych w Gdańsku Sp. z o.o.
dla wykazania, że będzie dysponować tymi zasobami załączył do oferty zobowiązanie tego
podmiotu do udostępnienia zasobów w formie kserokopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez pełnomocnika PORR (Polska) S.A. (strona 57 oferty),
- w zakresie dysponowania kierownikiem budowy wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza
polegać na zasobie podmiotu Przedsiębiorstwo „EL-IN" Sp. j. - przedstawił zobowiązanie
tego podmiotu w niewłaściwej formie i treści (strona 58 oferty),
- w zakresie dysponowania kierownikiem robót energetycznych wykonawca PORR (Polska)
S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu PKP Energetyka S.A. - przedstawił
zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie i treści (strona 59 oferty),
- w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie projektowania wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu Biuro Projektów Kolejowych
w Gdańsku Sp. z o.o. przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona
67 oferty),
- w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonawstwa wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu Porr Bau GmbH - przedstawił
zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 78 oferty),
- w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie wykonawstwa wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu European Trans Energy GmbH
-przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 80 oferty),
- w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (wysokowydajna oczyszczarka
tłucznia, profilarka ławy torowiska, pociąg fundamentowo-słupowy oraz dźwigi samochodowe
i kolejowe odpowiedniej nośności) wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać
na zasobach podmiotu Porr Bau GmbH, przedstawił zobowiązanie tego podmiotu
w niewłaściwej formie (strona 85 oferty),
- w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (profilarka tłucznia i podbijarka
uniwersalna torowo-rozjazdowa) wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać
na zasobach podmiotu PORR-ALPINE Austriarail GmbH, przedstawił zobowiązanie tego
podmiotu w niewłaściwej formie (strona 86 oferty),
-w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (lokomotywa spalinowa do transportu
materiałów nawierzchni torowej i zestaw wagonów samowyładowczych do transportu
kruszyw) wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobach podmiotu CTL
Kargo Sp. z o.o., przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 87
oferty),
-w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (zgrzewarka do szyn) wykonawca
PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobie podmiotu Bahn Technik Wrocław
Sp. z o.o., przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 88 oferty),
- w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (pociąg sieciowy do potokowej
wymiany sieci trakcyjnej i palownica do wbijania fundamentów pod słupy sieciowe)
wykonawca PORR (Polska) S.A. zamierza polegać na zasobach podmiotu European Trans
Energy GmbH, przedstawił zobowiązanie tego podmiotu w niewłaściwej formie (strona 89
oferty).
Odwołujący podniósł, że we wszystkich jedenastu wyżej wskazanych przypadkach
nie udowodniono także, że osoby zobowiązujące się w imieniu udostępniających zasoby
podmiotów, były do tego uprawnione.
W świetle powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku
zgodnego z jego oczekiwaniami.
18 stycznia 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35,
02-822 Warszawa. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło po stronie Zamawiającego
a zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 25 stycznia 2012 roku zgłaszający przystąpienie przesłał faksem, przed
posiedzeniem, Pismo przystępującego do odwołania, które w oryginale złożył
na posiedzeniu. Zgłaszający przystąpienie podniósł w piśmie argumentację bezzasadności
zgłoszonych w odwołaniu zarzutów.
25 stycznia 2012 roku na posiedzeniu Zamawiający złożył Pismo Zamawiającego
w którym wniósł o oddalenie odwołania kwestionując argumentację Odwołującego.
Zamawiający wskazał, że w sposób prawidłowy dokonał oceny złożonych dokumentów
w ofercie wykonawcy PORR (Polska) S.A. a oświadczenia podmiotów trzecich
o udostępnieniu temu wykonawcy swoich zasobów zostały złożone w formie pisemnej
tj. w formie pisemnego dokumentu zawierającego własnoręczny podpis osób składających
zobowiązanie. Dokumenty zostały złożone w należytej formie w ofercie – w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osobę reprezentującą wykonawcę.
W zakresie zarzuconego braku odpowiedniej treści w dwóch oświadczeniach wskazał
Zamawiający, że nie ma wymogu zawarcia w oświadczeniu dosłownego sformułowania,
że zasoby będą udostępnione na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
a wystarczające jest jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Odnośnie niedołączenia przez PORR
(Polska) S.A. dowodów potwierdzających uprawnienia osób podejmujących zobowiązania
w imieniu podmiotów udostępniających zasoby Zamawiający wskazał, że art. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga składania takich dokumentów a dokumenty złożone przez PORR
(Polska) S.A. były kompletne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 grudnia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja potwierdzająca przesłanie odwołania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego PORR (Polska) S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822 Warszawa. W trakcie posiedzenia Izby
z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1
ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż
w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza
ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu
lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 16 stycznia 2012 roku; po drugie, że zgłoszenie
przystąpienia Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Poleczki 35, 02-822
Warszawa - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu. Izba uznała, iż Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Poleczki 35, 02-822 Warszawa stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu, iż zaniechał wezwania wykonawcy PORR
(Polska) S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz że bezpodstawnie dokonał wyboru oferty PORR (Polska) S.A. jako
najkorzystniejszej mimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców art. 7
ust. 3 – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. w związku z art. 26 ust. 2a – Wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później
niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania
ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. i w związku z art. 26 ust.
2b zdanie drugie ustawy - Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia.
Stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód potwierdzający
dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać zarówno stosowną treść, z której
będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz
dla swej skuteczności musi także zostać złożone przez osobę/osoby uprawnione
do reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie.
W zakresie formy złożonego oświadczenia należy mieć na uwadze, że art. 26 ust. 2b ustawy
wskazuje, ze zobowiązanie to ma być złożone w formie pisemnej. Ustawa nie definiuje
pojęcia pisemności dlatego uwzględniając regulację 14 ustawy – Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej koniecznym jest
odniesienie się do przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie art. 78 § 1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks Do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli (...). § 2 Oświadczenie woli złożone w postaci
elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej. Tym samym, uwzględniając powyższe dokument zawierający
oświadczenie woli podmiotu trzeciego winien zawierać własnoręczny podpis wystawcy
dokumentu. Jednakże należy w tym miejscu zastrzec, że oświadczenie podmiot trzeci może
złożyć sam (podpisać) lub może ono zostać złożone przez osobę umocowaną do działania w
imieniu tego podmiotu. Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód
dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu (w sposób wiążący złożone w
imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu), o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy,
może być uznane wyłącznie pisemne oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez
osobę uprawnioną do działania w jego imieniu (tak też Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga 92/11).
Odnosząc się do podnoszonej argumentacji Zamawiającego i uczestnika postępowania
odwoławczego opartej o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), Izba wskazuje, że zastrzeżenie jakie zostało poczynione w § 6 ust. 1, iż dokumenty
są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę odnosi się do dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu jednak tylko w tym rozporządzeniu wskazanych. Nie odnosi się tym
samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania podmiotu trzeciego.
Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja dokonana przez Zamawiającego, że przepis
rangi rozporządzenia, dalej również specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogą
zmieniać przepisy rangi ustawy, która w hierarchii aktów prawnych stoi wyżej niż w/w akty
prawne. Rozporządzenie w/w nie wymienia „pisemnych zobowiązań” podmiotów
udostępniających zasoby wykonawcom, a w związku z tym wykonawcę wiąże nakaz
odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu art.
26 ust. 2b ustawy, a nie przepisy rozporządzenia, które odnoszą się do formy zupełnie
innych dokumentów (sygn. akt KIO 636/11 z dnia 6 kwietnia 2011 roku).
Tym samym, dokument zawierający oświadczenie woli podmiotu trzeciego winien zawierać
własnoręczny podpis wystawcy dokumentu. Jednakże należy w tym miejscu zastrzec,
że oświadczenie podmiot trzeci może złożyć sam (podpisać) lub może ono zostać złożone
przez osobę umocowaną do działania w imieniu tego podmiotu.
W tej części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji
orzeczenia wezwanie do uzupełnienia dokumentów tj. oświadczeń podmiotów trzecich
w formie pisemnej (oryginałów).
Za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód dysponowania przez wykonawcę
zasobami tego podmiotu (w sposób wiążący złożone w imieniu i z konsekwencjami dla tego
podmiotu), o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, może być uznane wyłącznie pisemne
oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę uprawnioną do działania w jego
imieniu (tak też Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., XIX Ga
92/11). Zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
powołuje się - na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy - na zasoby podmiotu trzeciego,
uzupełnienia dokumentów (pełnomocnictwa czy odpisu z KRS), z których wynikałoby
umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
do działania w imieniu tego podmiotu trzeciego. Uznać należy, iż nie spełnia wymogu
zobowiązania,
o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy, dokument podpisany przez osobę nieuprawnioną,
jak też dokument podpisany przez osobę, której umocowania do działania w imieniu
podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał. Wyartykułowany wprost w przepisie art. 26 ust.
2b ustawy wymóg udowodnienia przez wykonawcę, że dysponuje określonymi zasobami
podmiotu trzeciego oznacza, że w przypadku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego,
wykonawca zobowiązany jest również do złożenia dowodów, że osoba podpisująca takie
zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. (sygn. akt KIO
2213/11 z dnia 25 października 2011 roku).
W tej części zarzut poczyniony przez Odwołującego jest zasadny i Izba nakazała w sentencji
orzeczenia wezwanie do złożenia dokumentów stwierdzających, że osoby podpisujące
zobowiązania podmiotów trzecich były uprawnione do działania w imieniu podmiotów
trzecich.
Odnosząc się do zarzucanego przez Odwołującego braku odpowiedniej treści w złożonych
oświadczeniach Przedsiębiorstwa „EL-IN" Sp. j oraz PKP Energetyka S.A. Izba uznała,
że w tej części zarzut nie znajduje uzasadnienie. Zamawiający dokonując analizy
dokumentów przedłożonych przez wykonawców w celu wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, ma mieć możliwość stwierdzenia (a nie przypuszczenia), że wykonawca
rzeczywiście będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego. Należy mieć
na względzie, że zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy
określonych zasobów, jak też inne dowody, służą potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. W obu oświadczenia wskazane zostało, iż wystawcy
tych oświadczeń zobowiązują się udostępnić wykonawcy PORR (Polska) S.A. wymienioną
osobę jako zdolną do wykonania zamówienia i posiadającą niezbędną wiedzę,
doświadczenie i kwalifikacje do pełnienia odpowiednio funkcji Kierownika Budowy, Kierownik
robót w specjalności energetycznej. Oświadczenia owe jednoznacznie zatem wskazują
na udostępnienie określonych zasobów a okres na jakie podmiot trzeci zobowiązał się
udostępnić swój zasób wyznaczony został funkcją jaką dana osoba pełnić będzie w trakcie
realizacji zamówoenia. Ustawodawca nie wymaga podania w treści oświadczenia formuły
jaka zawarta jest w przepisie, niemniej z treści tego oświadczenia woli musi wynikać czas
w jakim podmiot trzeci zobowiązał się udostępnić swój zasób.
Dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym
dowodzące dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust, 2b ustawy
należy zaliczyć do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 zdanie 1 ustawy,
co przesądza o stosowaniu do ich art. 26 ust. 3 ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący uzasadnił w sposób przekonujący swoje stanowisko, wykazał
bowiem, że Zamawiający nie wezwał go do złożenia dokumentów zgodnie z procedurą
określoną w art. 26 ust. 3 ustawy, czym Zamawiający uchybił regulacjom ustawowym.
Zamawiający nie uzasadnił stanowiska, które zwalniało go z realizacji bezwzględnego
obligatoryjnego obowiązku przeprowadzenia ustawowo określonej procedury uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na brak pisemności oświadczeń
podmiotów trzecich oraz brak potwierdzenia umocowania osób podpisujących zobowiązania
podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, do działania w imieniu tego podmiotu
trzeciego.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące
na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych. Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było
zgodne z obowiązującymi przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych w tym
w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców,
jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców
na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega
na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X
Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania
z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie
zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………………….
Członkowie: ………………………………………………….
………………………………………………….