KIO 88/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1774/10 KIO 1797/10 KIO 2485/10 KIO/UZP 1073/09 KIO/UZP 1411/08 KIO/UZP 1536/08 KIO/UZP 179/10 KIO/UZP 673/09 II Ca 442/06 KIO/494/11 KIO/UZP 1420/10 KIO/UZP 1532/10 KIO/UZP 1757/10 KIO/UZP 779/10 UZP/ZO/0-243/05 XIX Ga 223/2009
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 88/12
POSTANOWIENIE
z dnia 23 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 stycznia 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wodociągi Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Radomiu, ul. Filtrowa 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska
24 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 88/12 po stronie zamawiającego,
przy udziale zgłaszającego swoje przystąpienie wykonawcy Hydrobudowa Gdańska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 88/12 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia ENERGOPOL-
POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 88/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę,
rozbudowę, modernizację i przebudowę sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w
wybranych rejonach i ulicach Radomia zostało wszczęte przez zamawiającego Wodociągi
Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul.
Filtrowa 4 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2011r. za numerem 2011/S 188-
306941.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
i wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska 24
oraz m. in. o odrzuceniu ofert Molewski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Chodeczy, ul. Kaliska 11, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „HYDROBUD” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzu Biskupim, Kamienica 47,
PROFITECT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, ul. Lutomierska 8
i ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a oraz Hydrobudowa Gdańska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm – dalej
ustawy).
W dniu 13 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegających się o uzyskanie zamówienia ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z
siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a – zwani dalej
odwołującym Energopol. Odwołujący Energopol zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Jadex
Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski, ul. Miedziana 6. 26-600 Radom ze wszystkich
podstaw prawnych, zaniechanie czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania –
odwołującego Molewski. Zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2
pkt 4; art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 (z
ostrożności) ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej
przez oferty odwołującego Energopol; poprawienia występujących w ofercie Energopol
oczywistych omyłek pisarskich względnie - innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy; wykluczenia z przedmiotowego postępowania odwołującego Molewski i uznania jego
oferty za odrzuconą, wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawcy - Jana
Dąbrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex" Przedsiębiorstwo
Prywatne Jan Dąbrowski, ul. Miedziana 6, 26-600 Radom oraz uznania oferty tego za
odrzuconą; dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez nas oferty.
W uzasadnieniu zarzutu niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty odwołującego Energopol,
odwołujący przytoczył podstawy odrzucenia podane przez zamawiającego, tj. nieuwzględnienie
kosztów, zgodnie z dyspozycją pkt 24.8 IDW, nie dokonanie w przedmiarze robót w zadaniu
5.6d w poz. 80 zmiany średnicy z 508x11 na 315x18,7, zgodnie z modyfikacją z dnia
18.10.2011 r., oraz w Załączniku Nr 2 do oferty nie zmodyfikowanie w kolumnie 3 przy opisie
8.7 (kara za zwłokę), gdzie zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 74 z dnia 18.10.2011 r.
należało zastąpić treść ..Dzień opóźnienia" treścią „Dzień zwłoki". Odwołujący Energopol
przytoczył treść pkt 24.8 IDW i wywiódł, że zamawiający w załączonym przedmiarze robót nie
wskazał jednoznacznie pozycji w których należało policzyć wzmiankowane w pkt 24.8 IDW
koszty. Odwołujący Energopol w tym stanie rzeczy stwierdził, iż należy uznać, że w tym
zakresie pozostawiono swobodę wykonawcom, zwłaszcza że postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla
zamawiającego i mogą być interpretowane wyłącznie w sposób literalny, tj. zgodny z regułami
znaczeniowymi języka polskiego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2008 r.,
Sygn. akt KIO 1774/10), a z kolei wątpliwości dotyczące zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, powinny być - z zachowaniem przepisów prawa - rozstrzygane na
korzyść wykonawcy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 16 lutego 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-243/05).
Podniósł, że ujął te koszty w przedmiarze o czym informował zamawiającego w oświadczeniu
stanowiącym Załącznik Nr 1, w pkt 6.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania poprawienia poz. 80 w zadaniu 5.6d podniósł, że rura o
takiej średnicy występuje w innych pozycjach przedmiarowych wraz z ceną jednostkową.
Odwołujący w sposób szczegółowy opisał 8 pozycji, w których występuje w jego ofercie
średnica nominalna rury 315 mm, w gruntach kat.III-IV i we wszystkich tych pozycjach
jednostką miary jest metr (m), zaś cena jednostkowa wynosi 708.96 zł. Powołał stanowisko
judykatury, co do rozumienia pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej - wyrok Izby z dnia 16 grudnia
2008 r.. Sygn. Akt KIO/UZP 1411/08/; wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z
dnia 10 sierpnia 2006 r. sygn. akt II Ca 442/06 i stwierdził, że popełniona przez niego omyłka
występuje w tekście oferty i jest oczywista bez potrzeby dokonywania wyjaśnień, oraz wszędzie
przyjęto jednakową cenę jednostkową. Nawet jednak, gdyby omyłki nie uznać za oczywistą
omyłkę pisarską, to może być ona zakwalifikowana jako inna omyłka polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał, że dopuszczalne jest poprawianie treści ofert odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialia negotii, w tym ceny, pod warunkiem, że wiedza o sposobie poprawy omyłki winna
wynikać z treści samej oferty ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
- wyrok Izby z dnia 29 marca 2010 r.. Sygn. akt KIO/UZP 179/10, o „istotności" zmian w treści
oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy dokonania tych zmian, znaczenie ma
również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica między pierwotnie zaoferowaną ceną. a
ceną otrzymaną w wyniku poprawek), choć może on mieć znaczenie drugorzędne - wyrok Izby
z dnia 16 stycznia 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 1536/08/.
W zakresie nie zmodyfikowania pojęcia „Dzień opóźnienia" na „Dzień zwłoki", to również
odwołujący Energopol uważa, że zamawiający mógł w tym zakresie ofertę poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy. Omyłka wykonawcy w tym zakresie nie budzi
wątpliwości, a zamawiający wie jak dokonać jej poprawy. Tym samym aktualne pozostają w tym
zakresie również argumenty i orzecznictwo już przywołane.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wykluczenia odwołującego Molewski odwołujący
Energopol wskazał, że zamawiający w siwz postawił wymóg dysponowania następującymi
osobami: Przedstawiciel Wykonawcy - odpowiedzialny za zagadnienia kontraktowe; Kierownik
Budowy (w rozumieniu Prawa budowlanego); Kierownicy robót instalacyjno-sanitarnych (w
rozumieniu Prawa budowlanego); Kierownik robót drogowych (w rozumieniu Prawa
budowlanego); Kierownik robót elektrycznych (w rozumieniu Prawa budowlanego). Dla
potwierdzenia spełniania wzmiankowanego wymogu należało złożyć „Wykaz osób które będą
wykonywać niniejsze zamówienie" sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 6 do
IDW wraz z informacjami o wyżej wymienionych osobach zawierającymi dane potwierdzające
stawiane warunki.
W ocenie odwołującego Energopol, odwołujący Molewski nie wykazał, że wskazanie przez
niego na poszczególne stanowiska osoby posiadają wymagane doświadczenie tj. wskazany na
stanowisko :
- Przedstawiciela Wykonawcy Andrzej B. – nie wykazano wymaganego, co najmniej
pięcioletniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu stanowiska kierowniczego jako
Przedstawiciel Wykonawcy/Kierownik Projektu dla co najmniej jednego zadania dotyczącego
budowy sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej o długości minimum 25.0 km, wykazano
krótsze doświadczenie,
Kierownika Budowy Jacek W. – nie wykazano wymaganego, co najmniej pięcioletniego
doświadczenia zawodowego po uzyskaniu uprawnień budowlanych w pełnieniu samodzielnych
funkcji technicznych (kierownik budowy, kierownik robót, inspektor nadzoru) na budowie przy
realizacji co najmniej jednego zadania dotyczącego budowy sieci wodociągowej lub kanalizacji
sanitarnej o długości minimum 25,0 km, wykazano krótsze doświadczenie;
- w odniesieniu do pozostałych osób Tomasza K. (kierownika robót instalacyjno-
sanitarnych), Mariusza K. (kierownika robót instalacyjno-sanitarnych). Jerzego B. (kierownika
robót drogowych) oraz kierownika robót elektrycznych nie wykazano posiadania wymaganego
doświadczenia, gdyż ograniczono się jedynie do podania liczby lat doświadczenia zawodowego
każdej z ww. osób bez doprecyzowania, koniecznego w świetle potrzeby wykazania
postawionych wymogów.
Z kolei, wykonawca - Jan Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex"
Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski:
- nie wskazał osoby na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, zaś dysponowanie taką
osobą (o kwalifikacjach określonych w IDW) było jednym z postawionych wymogów;
- w odniesieniu do: Zygmunta Andrzeja S. wskazanego na stanowisko Kierownika
Budowy, Adama Z. wskazanego na stanowisko Kierownika robót instalacyjnych, Marka S. S.
wskazanego na stanowisko Kierownika robót elektrycznych, Dariusza S. wskazanego na
stanowisko Kierownika robót drogowych oraz Krystyny F. wskazanej na stanowisko Kierownika
robót instalacyjnych, nie wykazał posiadania wymaganego doświadczenia, gdyż ograniczył się
jedynie do podania liczby lat doświadczenia zawodowego każdej z wymienionych osób bez
doprecyzowania, koniecznego w świetle potrzeby wykazania postawionych wymogów.
Podniósł, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie oferty Jadex podniósł, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako warunek udziału w postępowaniu postawił też wymóg posiadania środków
finansowych w wysokości co najmniej 20 000 000.00 PLN lub posiadania zdolności kredytowej
w wysokości co najmniej 20 000 000.00 PLN. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku
należało przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w
którym posiadają rachunek, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wymaganej wysokości lub
posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
Wykonawca - Jan Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex"
Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski w celu potwierdzenia przedmiotowego wymogu,
złożył Opinię Banku Spółdzielczego w Skaryszewie, wystawioną w dniu 26 października 2010
r., w której nie ma informacji o posiadanych środkach finansowych, ani o posiadanej zdolności
kredytowej. We wzmiankowanej opinii wskazano jedynie, iż cyt. „Dotychczasowa współpraca z
bankiem, wiarygodność oraz obroty wskazują na możliwość udzielenia Panu Janowi
Dąbrowskiemu kredytu w wysokości 20.000.000,- ...". Jednakże, przytoczone sformułowanie
nie jest równoznaczne z określeniem zdolności kredytowej bowiem nie wskazuje na dokonanie
badania i ustalenia zdolności kredytowej Wykonawcy, lecz jedynie na wnioski do jakich mogą
(ale nie muszą) uprawniać niektóre informacje jakie bank posiada o Wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma
obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł także, iż odwołujący Molewski nie złożył aktualnego zaświadczenie Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,
że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Zgodnie zaś z art.
24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni,
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy polegało, w szczególności na:
nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez odwołującego Energopol oferty, nieuzasadnionym
zaniechaniu wykluczenia z postępowania odwołującego Molewski oraz na nieuzasadnionym
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy - Jana Dąbrowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: ..Jadex" Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski.
Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być
wiążące jednakowo dla wszystkich uczestników, a także dla zamawiającego.
Wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iż w
przypadku nie odrzucenia złożonej przez nas oferty, to właśnie jego oferta zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, w rezultacie czego zamówienie publiczne, o którego udzielenie
prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, zostałoby nam udzielone. Jednocześnie, z
powodu nie wykluczenia z postępowania odwołującego Molewski wykonawcy - Jana
Dąbrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex" Przedsiębiorstwo
Prywatne Jan Dąbrowski, interes prawny odwołującego Energopol w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego, może dodatkowo doznać uszczerbku, z uwagi na to,
iż aktualnie istnieje większa możliwość wnoszenia przez wzmiankowanych wykonawców,
skutecznych środków ochrony prawnej (mniej jest okoliczności, których wykazanie
skutkowałoby koniecznością poddania merytorycznej ocenie ofert złożonych przez
wzmiankowanych wykonawców). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r, udzielonego przez
lidera konsorcjum – Energopol Południe SA w imieniu własnym i partnera i podpisanego
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji Lidera oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27
października 2011r. udzielonego przez partnera liderowi i podpisanego przez prezesa
zarządu partnera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji partnera. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 13 stycznia 2012r.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom i wezwał
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 18 stycznia 2012r. drogą elektroniczną zgłosiła swoje przystąpienie Hydrobudowa
Gdańska Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135. Oświadczył, iż
przystępuje po stronie zamawiającego i wskazała, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego Molewski, oferty
wykonawców Jadex Radom, Konsorcjum Energopol- Południe SA i Przedsiębiorstwo
Budowlane Budomont, oraz bezpodstawnie odrzucił ofertę zgłaszającego przystąpienie.
Zgłaszający przystąpienie ma zatem interes w utrzymaniu decyzji o odrzuceniu ofert
korzystniejszych od oferty zgłaszającego pod względem ceny przy jednoczesnym
zaskarżeniu odwołaniem własnego odrzucenia. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika ważnym podpisem cyfrowym. Pełnomocnik działał na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2012r. udzielonego przez członka zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu faksem w dniu 18 stycznia 2012r., na dowód czego załączono raporty
wyników komunikacji.
W dniu 19 stycznia 2012r. Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska 24
zgłosiło swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego i wniosło o oddalenie
odwołania. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a odwołanie zmierza
do pozbawienia jej tego statusu, zatem rozstrzygniecie na korzyść zamawiającego pozwoli
zgłaszającemu przystąpienie na uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, iż w jego ocenie brzmienie cytowanego poniżej postanowienia pkt
24.8 jest na tyle jednoznaczne, iż nie może pozostawiać jakiejkolwiek swobody
interpretacyjnej co do oceny konieczności wprowadzenia określonych pozycji w przedmiarze.
Według przystepującego oczywsite było, że zamawiający wprost żądał, aby wskazane przez
niego koszty związane z wykonanie powyższych robót uwzględnione zostały w dodatkowych
pozycjach, dodanych jako kolejne w przedmiarze. Podniósł, że powołane przez
odwołujacego Energopol orzecznictwo zapadło w odmiennym stanie faktycznym. Podkreślił,
że w świetle poglądów judykatury brak wyszczególnienia w kosztorysie wszystkich pozycji
wymaganych przez zamawiającego - w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego -
przesądza o niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
która nie może być usanowana żadnym z trybów przewidzianych w art. 87 Pzp i skutkuje
obowiązkiem odrzucenia takiej oferty - wyrok KIO z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt
KIO/494/11 oraz wyrok sygn. akt KIO/UZP 1532/10 z dnia 4 sierpnia 2010r. Podniósł, ze
odwołujacy Energopol na etapie przed upływem terminu składania ofert mógł żądać
wyjaśnień treści siwz lub składać środki ochrony prawnej, jeśli postanowienia siwz budziły
jego wątpliwości. Skoro tego nie uczynił to akceptował postanowienia siwz – wyrok Izy sygn.
akt KIO 2485/10, wyrok Izby z dnia 9 czerwca 2009 roku sygn akt KIO/UZP 673/09, wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 lipca 2009r. sygn. akt XIX Ga 223/2009.
Według przystępującego, zamawiający nie mógł dokonać modyfikacji robót opisanych pod
pozycją 80 w zadaniu 5.6d, w której błędnie została wpisana średnica (315x18,7 zamiast
508x11), gdyż wskazane przez odwołującego Energopol pozycje różnią się od siebie treścią.
Pozycja 80 w zadaniu 5.6d powinna mieć, zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
następujące brzmienie: „Przewierty rurami maszyną do wierceń poziomych WP 30/60,
długość przewiertu do 40m i średnica nominalna rury 315xl8,7mm, w gruntach kat. III-IV",
wobec czego żadna z przedstawionych przez odwołującego się pozycji nie jest z nią
tożsama. Dodatkowo zamawiajacy nie mógł mieć pewności, że odwołujący w tej pozycji
zastosowałby cenę jednostkową taką jak we wskazanych w odwołaniu pozycjach, skoro np.
u przystepujacego te pozycje różnią się ceną. Aby ustalić, ze w poz. 80 cena jednostkowa
wynosiła 708,96 zł., zamawiajacy musiałby się zwrócić do odwołujacego Energopol o
wyjaśnienie i potwierdzenie ceny jednostkowej, co z kolei stanowiłoby negocjacje w celu
ustalenia treści poprawek, których prowadzenie zgodnie z ustawą jest niedopuszczalne. Na
te okoliczność powołał wyroki Izby sygn. akt KIO/UZP 1073/09 z dnia 9 września 2009r, sygn
akt KIO/UZP 1420/10 z dnia 20 lipca 2010r., wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
21 stycznia 2010 roku. Również w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia omyłki w
zakresie pojęć „zwłoka” i „opóźnienie” przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem
odwołującego i powołał na wyrok sygn. akt KIO 1797/10 z dnia 2 września 2010r., z którego
wynika, że zamiar złożenia oferty zgodnej z siwz nie przesądza jeszcze o niemożności
złożenia oświadczenia niezgodnego. Wskazał także na wynikające z judykatury (wyrok Izby
sygn. akt KIO/UZP 779/10) rozumienie pojęcia omyłki. Wskazał, że w jego ocenie
niezgodności w ofercie odwołującego Energopol nie wynikają z omyłek ale z braku należytej
staranności w przygotowaniu oferty. Na zasadnicze różnice pomiędzy tymi dwoma
podstawami odpowiedzialności wykonawcy wielokrotnie zwracał uwagę Sąd Najwyższy,
choćby w wyroku z dnia 27 czerwca 2000 r. 1 CKN 791/98. Z przeglądu orzecznictwa Sądu
Najwyższego wynika, iż sytuacja w której wierzyciel jest uprawniony dochodzić zapłaty kary
umownej z tytułu opóźnienia różni się diametralnie od sytuacji, w której takie uprawnienie
wierzyciela powstaje w przypadku zwłoki dłużnika. Nie sposób zatem zgodzić się z
Odwołującym, który zdaje się twierdzić iż terminy „zwłoka" i „opóźnienie" stanowią niemalże
synonimy. Skoro Zamawiający w odpowiedzią na pytanie nr 74 udzieloną w piśmie z dnia
18.10.2010 r. wyraźnie przewidział zwłokę jako podstawę odpowiedzialności wykonawcy z
tytułu kary umownej, to wykonawca nie może w ramach oferty dokonywać modyfikacji
charakteru tej odpowiedzialności, zmieniając podstawy naliczania kar umownych. Oferta taka
jest ewidentnie niezgodna z SIWZ, stopień istotności tej niezgodności nie pozwala na jej
skorygowanie w trybie art. 87 Pzp. Przystępujący podzielił stanowisko odwołującego, co do
zakresu stosowania zasady równego traktowania, ale odmiennie niż odwołujący uznał, ze do
naruszenia tej zasady w postępowaniu nie doszło. Podniósł, że to, iż tylko on prawidłowo
zrozumiał postanowienia siwz nie stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców przez
zamawiającego. Wskazał na wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 1757/10 z dnia 31 sierpnia
2010r. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych od łącznej reprezentacji lidera konsorcjum – IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Lider działał w imieniu własnym oraz w imieniu
partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 października 2011r. udzielonego przez
partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji partnera, zgodnie z odpisami z KRS dla obu spółek załączonymi do zgłoszenia.
Izba stwierdziła, że przystąpienia spełniają wymagania ustawowe skuteczności przystąpienia
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy.
W dniu 23 stycznia 2012r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane tak jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje :
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 183
ust. 5 pkt 2 ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisów od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238)
Izba postanowiła zwrócić na rzecz odwołującego się 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 23 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 stycznia 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wodociągi Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Radomiu, ul. Filtrowa 4
przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska
24 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 88/12 po stronie zamawiającego,
przy udziale zgłaszającego swoje przystąpienie wykonawcy Hydrobudowa Gdańska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 88/12 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia ENERGOPOL-
POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a kwoty 18 000 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 88/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę,
rozbudowę, modernizację i przebudowę sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w
wybranych rejonach i ulicach Radomia zostało wszczęte przez zamawiającego Wodociągi
Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul.
Filtrowa 4 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2011r. za numerem 2011/S 188-
306941.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania
i wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska 24
oraz m. in. o odrzuceniu ofert Molewski spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Chodeczy, ul. Kaliska 11, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „HYDROBUD” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzu Biskupim, Kamienica 47,
PROFITECT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, ul. Lutomierska 8
i ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a oraz Hydrobudowa Gdańska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm – dalej
ustawy).
W dniu 13 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegających się o uzyskanie zamówienia ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z
siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a – zwani dalej
odwołującym Energopol. Odwołujący Energopol zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty,
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Jadex
Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski, ul. Miedziana 6. 26-600 Radom ze wszystkich
podstaw prawnych, zaniechanie czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania –
odwołującego Molewski. Zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2
pkt 4; art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 (z
ostrożności) ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej
przez oferty odwołującego Energopol; poprawienia występujących w ofercie Energopol
oczywistych omyłek pisarskich względnie - innych omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy; wykluczenia z przedmiotowego postępowania odwołującego Molewski i uznania jego
oferty za odrzuconą, wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawcy - Jana
Dąbrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex" Przedsiębiorstwo
Prywatne Jan Dąbrowski, ul. Miedziana 6, 26-600 Radom oraz uznania oferty tego za
odrzuconą; dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez nas oferty.
W uzasadnieniu zarzutu niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty odwołującego Energopol,
odwołujący przytoczył podstawy odrzucenia podane przez zamawiającego, tj. nieuwzględnienie
kosztów, zgodnie z dyspozycją pkt 24.8 IDW, nie dokonanie w przedmiarze robót w zadaniu
5.6d w poz. 80 zmiany średnicy z 508x11 na 315x18,7, zgodnie z modyfikacją z dnia
18.10.2011 r., oraz w Załączniku Nr 2 do oferty nie zmodyfikowanie w kolumnie 3 przy opisie
8.7 (kara za zwłokę), gdzie zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 74 z dnia 18.10.2011 r.
należało zastąpić treść ..Dzień opóźnienia" treścią „Dzień zwłoki". Odwołujący Energopol
przytoczył treść pkt 24.8 IDW i wywiódł, że zamawiający w załączonym przedmiarze robót nie
wskazał jednoznacznie pozycji w których należało policzyć wzmiankowane w pkt 24.8 IDW
koszty. Odwołujący Energopol w tym stanie rzeczy stwierdził, iż należy uznać, że w tym
zakresie pozostawiono swobodę wykonawcom, zwłaszcza że postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są wiążące zarówno dla wykonawców, jak i dla
zamawiającego i mogą być interpretowane wyłącznie w sposób literalny, tj. zgodny z regułami
znaczeniowymi języka polskiego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2008 r.,
Sygn. akt KIO 1774/10), a z kolei wątpliwości dotyczące zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, powinny być - z zachowaniem przepisów prawa - rozstrzygane na
korzyść wykonawcy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 16 lutego 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-243/05).
Podniósł, że ujął te koszty w przedmiarze o czym informował zamawiającego w oświadczeniu
stanowiącym Załącznik Nr 1, w pkt 6.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania poprawienia poz. 80 w zadaniu 5.6d podniósł, że rura o
takiej średnicy występuje w innych pozycjach przedmiarowych wraz z ceną jednostkową.
Odwołujący w sposób szczegółowy opisał 8 pozycji, w których występuje w jego ofercie
średnica nominalna rury 315 mm, w gruntach kat.III-IV i we wszystkich tych pozycjach
jednostką miary jest metr (m), zaś cena jednostkowa wynosi 708.96 zł. Powołał stanowisko
judykatury, co do rozumienia pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej - wyrok Izby z dnia 16 grudnia
2008 r.. Sygn. Akt KIO/UZP 1411/08/; wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z
dnia 10 sierpnia 2006 r. sygn. akt II Ca 442/06 i stwierdził, że popełniona przez niego omyłka
występuje w tekście oferty i jest oczywista bez potrzeby dokonywania wyjaśnień, oraz wszędzie
przyjęto jednakową cenę jednostkową. Nawet jednak, gdyby omyłki nie uznać za oczywistą
omyłkę pisarską, to może być ona zakwalifikowana jako inna omyłka polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał, że dopuszczalne jest poprawianie treści ofert odnoszących się bezpośrednio do ich
essentialia negotii, w tym ceny, pod warunkiem, że wiedza o sposobie poprawy omyłki winna
wynikać z treści samej oferty ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
- wyrok Izby z dnia 29 marca 2010 r.. Sygn. akt KIO/UZP 179/10, o „istotności" zmian w treści
oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy dokonania tych zmian, znaczenie ma
również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica między pierwotnie zaoferowaną ceną. a
ceną otrzymaną w wyniku poprawek), choć może on mieć znaczenie drugorzędne - wyrok Izby
z dnia 16 stycznia 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 1536/08/.
W zakresie nie zmodyfikowania pojęcia „Dzień opóźnienia" na „Dzień zwłoki", to również
odwołujący Energopol uważa, że zamawiający mógł w tym zakresie ofertę poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy. Omyłka wykonawcy w tym zakresie nie budzi
wątpliwości, a zamawiający wie jak dokonać jej poprawy. Tym samym aktualne pozostają w tym
zakresie również argumenty i orzecznictwo już przywołane.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wykluczenia odwołującego Molewski odwołujący
Energopol wskazał, że zamawiający w siwz postawił wymóg dysponowania następującymi
osobami: Przedstawiciel Wykonawcy - odpowiedzialny za zagadnienia kontraktowe; Kierownik
Budowy (w rozumieniu Prawa budowlanego); Kierownicy robót instalacyjno-sanitarnych (w
rozumieniu Prawa budowlanego); Kierownik robót drogowych (w rozumieniu Prawa
budowlanego); Kierownik robót elektrycznych (w rozumieniu Prawa budowlanego). Dla
potwierdzenia spełniania wzmiankowanego wymogu należało złożyć „Wykaz osób które będą
wykonywać niniejsze zamówienie" sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 6 do
IDW wraz z informacjami o wyżej wymienionych osobach zawierającymi dane potwierdzające
stawiane warunki.
W ocenie odwołującego Energopol, odwołujący Molewski nie wykazał, że wskazanie przez
niego na poszczególne stanowiska osoby posiadają wymagane doświadczenie tj. wskazany na
stanowisko :
- Przedstawiciela Wykonawcy Andrzej B. – nie wykazano wymaganego, co najmniej
pięcioletniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu stanowiska kierowniczego jako
Przedstawiciel Wykonawcy/Kierownik Projektu dla co najmniej jednego zadania dotyczącego
budowy sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej o długości minimum 25.0 km, wykazano
krótsze doświadczenie,
Kierownika Budowy Jacek W. – nie wykazano wymaganego, co najmniej pięcioletniego
doświadczenia zawodowego po uzyskaniu uprawnień budowlanych w pełnieniu samodzielnych
funkcji technicznych (kierownik budowy, kierownik robót, inspektor nadzoru) na budowie przy
realizacji co najmniej jednego zadania dotyczącego budowy sieci wodociągowej lub kanalizacji
sanitarnej o długości minimum 25,0 km, wykazano krótsze doświadczenie;
- w odniesieniu do pozostałych osób Tomasza K. (kierownika robót instalacyjno-
sanitarnych), Mariusza K. (kierownika robót instalacyjno-sanitarnych). Jerzego B. (kierownika
robót drogowych) oraz kierownika robót elektrycznych nie wykazano posiadania wymaganego
doświadczenia, gdyż ograniczono się jedynie do podania liczby lat doświadczenia zawodowego
każdej z ww. osób bez doprecyzowania, koniecznego w świetle potrzeby wykazania
postawionych wymogów.
Z kolei, wykonawca - Jan Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex"
Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski:
- nie wskazał osoby na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, zaś dysponowanie taką
osobą (o kwalifikacjach określonych w IDW) było jednym z postawionych wymogów;
- w odniesieniu do: Zygmunta Andrzeja S. wskazanego na stanowisko Kierownika
Budowy, Adama Z. wskazanego na stanowisko Kierownika robót instalacyjnych, Marka S. S.
wskazanego na stanowisko Kierownika robót elektrycznych, Dariusza S. wskazanego na
stanowisko Kierownika robót drogowych oraz Krystyny F. wskazanej na stanowisko Kierownika
robót instalacyjnych, nie wykazał posiadania wymaganego doświadczenia, gdyż ograniczył się
jedynie do podania liczby lat doświadczenia zawodowego każdej z wymienionych osób bez
doprecyzowania, koniecznego w świetle potrzeby wykazania postawionych wymogów.
Podniósł, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie oferty Jadex podniósł, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jako warunek udziału w postępowaniu postawił też wymóg posiadania środków
finansowych w wysokości co najmniej 20 000 000.00 PLN lub posiadania zdolności kredytowej
w wysokości co najmniej 20 000 000.00 PLN. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku
należało przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w
którym posiadają rachunek, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wymaganej wysokości lub
posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej w wymaganej wysokości.
Wykonawca - Jan Dąbrowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex"
Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski w celu potwierdzenia przedmiotowego wymogu,
złożył Opinię Banku Spółdzielczego w Skaryszewie, wystawioną w dniu 26 października 2010
r., w której nie ma informacji o posiadanych środkach finansowych, ani o posiadanej zdolności
kredytowej. We wzmiankowanej opinii wskazano jedynie, iż cyt. „Dotychczasowa współpraca z
bankiem, wiarygodność oraz obroty wskazują na możliwość udzielenia Panu Janowi
Dąbrowskiemu kredytu w wysokości 20.000.000,- ...". Jednakże, przytoczone sformułowanie
nie jest równoznaczne z określeniem zdolności kredytowej bowiem nie wskazuje na dokonanie
badania i ustalenia zdolności kredytowej Wykonawcy, lecz jedynie na wnioski do jakich mogą
(ale nie muszą) uprawniać niektóre informacje jakie bank posiada o Wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma
obowiązek wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł także, iż odwołujący Molewski nie złożył aktualnego zaświadczenie Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,
że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Zgodnie zaś z art.
24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni,
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy polegało, w szczególności na:
nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez odwołującego Energopol oferty, nieuzasadnionym
zaniechaniu wykluczenia z postępowania odwołującego Molewski oraz na nieuzasadnionym
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy - Jana Dąbrowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: ..Jadex" Przedsiębiorstwo Prywatne Jan Dąbrowski.
Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być
wiążące jednakowo dla wszystkich uczestników, a także dla zamawiającego.
Wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iż w
przypadku nie odrzucenia złożonej przez nas oferty, to właśnie jego oferta zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, w rezultacie czego zamówienie publiczne, o którego udzielenie
prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, zostałoby nam udzielone. Jednocześnie, z
powodu nie wykluczenia z postępowania odwołującego Molewski wykonawcy - Jana
Dąbrowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Jadex" Przedsiębiorstwo
Prywatne Jan Dąbrowski, interes prawny odwołującego Energopol w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego, może dodatkowo doznać uszczerbku, z uwagi na to,
iż aktualnie istnieje większa możliwość wnoszenia przez wzmiankowanych wykonawców,
skutecznych środków ochrony prawnej (mniej jest okoliczności, których wykazanie
skutkowałoby koniecznością poddania merytorycznej ocenie ofert złożonych przez
wzmiankowanych wykonawców). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r, udzielonego przez
lidera konsorcjum – Energopol Południe SA w imieniu własnym i partnera i podpisanego
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji Lidera oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27
października 2011r. udzielonego przez partnera liderowi i podpisanego przez prezesa
zarządu partnera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji partnera. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 13 stycznia 2012r.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom i wezwał
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 18 stycznia 2012r. drogą elektroniczną zgłosiła swoje przystąpienie Hydrobudowa
Gdańska Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135. Oświadczył, iż
przystępuje po stronie zamawiającego i wskazała, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego Molewski, oferty
wykonawców Jadex Radom, Konsorcjum Energopol- Południe SA i Przedsiębiorstwo
Budowlane Budomont, oraz bezpodstawnie odrzucił ofertę zgłaszającego przystąpienie.
Zgłaszający przystąpienie ma zatem interes w utrzymaniu decyzji o odrzuceniu ofert
korzystniejszych od oferty zgłaszającego pod względem ceny przy jednoczesnym
zaskarżeniu odwołaniem własnego odrzucenia. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika ważnym podpisem cyfrowym. Pełnomocnik działał na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 17 stycznia 2012r. udzielonego przez członka zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu faksem w dniu 18 stycznia 2012r., na dowód czego załączono raporty
wyników komunikacji.
W dniu 19 stycznia 2012r. Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska 24
zgłosiło swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego i wniosło o oddalenie
odwołania. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a odwołanie zmierza
do pozbawienia jej tego statusu, zatem rozstrzygniecie na korzyść zamawiającego pozwoli
zgłaszającemu przystąpienie na uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu podniósł, iż w jego ocenie brzmienie cytowanego poniżej postanowienia pkt
24.8 jest na tyle jednoznaczne, iż nie może pozostawiać jakiejkolwiek swobody
interpretacyjnej co do oceny konieczności wprowadzenia określonych pozycji w przedmiarze.
Według przystepującego oczywsite było, że zamawiający wprost żądał, aby wskazane przez
niego koszty związane z wykonanie powyższych robót uwzględnione zostały w dodatkowych
pozycjach, dodanych jako kolejne w przedmiarze. Podniósł, że powołane przez
odwołujacego Energopol orzecznictwo zapadło w odmiennym stanie faktycznym. Podkreślił,
że w świetle poglądów judykatury brak wyszczególnienia w kosztorysie wszystkich pozycji
wymaganych przez zamawiającego - w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego -
przesądza o niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
która nie może być usanowana żadnym z trybów przewidzianych w art. 87 Pzp i skutkuje
obowiązkiem odrzucenia takiej oferty - wyrok KIO z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt
KIO/494/11 oraz wyrok sygn. akt KIO/UZP 1532/10 z dnia 4 sierpnia 2010r. Podniósł, ze
odwołujacy Energopol na etapie przed upływem terminu składania ofert mógł żądać
wyjaśnień treści siwz lub składać środki ochrony prawnej, jeśli postanowienia siwz budziły
jego wątpliwości. Skoro tego nie uczynił to akceptował postanowienia siwz – wyrok Izy sygn.
akt KIO 2485/10, wyrok Izby z dnia 9 czerwca 2009 roku sygn akt KIO/UZP 673/09, wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 lipca 2009r. sygn. akt XIX Ga 223/2009.
Według przystępującego, zamawiający nie mógł dokonać modyfikacji robót opisanych pod
pozycją 80 w zadaniu 5.6d, w której błędnie została wpisana średnica (315x18,7 zamiast
508x11), gdyż wskazane przez odwołującego Energopol pozycje różnią się od siebie treścią.
Pozycja 80 w zadaniu 5.6d powinna mieć, zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
następujące brzmienie: „Przewierty rurami maszyną do wierceń poziomych WP 30/60,
długość przewiertu do 40m i średnica nominalna rury 315xl8,7mm, w gruntach kat. III-IV",
wobec czego żadna z przedstawionych przez odwołującego się pozycji nie jest z nią
tożsama. Dodatkowo zamawiajacy nie mógł mieć pewności, że odwołujący w tej pozycji
zastosowałby cenę jednostkową taką jak we wskazanych w odwołaniu pozycjach, skoro np.
u przystepujacego te pozycje różnią się ceną. Aby ustalić, ze w poz. 80 cena jednostkowa
wynosiła 708,96 zł., zamawiajacy musiałby się zwrócić do odwołujacego Energopol o
wyjaśnienie i potwierdzenie ceny jednostkowej, co z kolei stanowiłoby negocjacje w celu
ustalenia treści poprawek, których prowadzenie zgodnie z ustawą jest niedopuszczalne. Na
te okoliczność powołał wyroki Izby sygn. akt KIO/UZP 1073/09 z dnia 9 września 2009r, sygn
akt KIO/UZP 1420/10 z dnia 20 lipca 2010r., wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
21 stycznia 2010 roku. Również w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia omyłki w
zakresie pojęć „zwłoka” i „opóźnienie” przystępujący nie zgodził się ze stanowiskiem
odwołującego i powołał na wyrok sygn. akt KIO 1797/10 z dnia 2 września 2010r., z którego
wynika, że zamiar złożenia oferty zgodnej z siwz nie przesądza jeszcze o niemożności
złożenia oświadczenia niezgodnego. Wskazał także na wynikające z judykatury (wyrok Izby
sygn. akt KIO/UZP 779/10) rozumienie pojęcia omyłki. Wskazał, że w jego ocenie
niezgodności w ofercie odwołującego Energopol nie wynikają z omyłek ale z braku należytej
staranności w przygotowaniu oferty. Na zasadnicze różnice pomiędzy tymi dwoma
podstawami odpowiedzialności wykonawcy wielokrotnie zwracał uwagę Sąd Najwyższy,
choćby w wyroku z dnia 27 czerwca 2000 r. 1 CKN 791/98. Z przeglądu orzecznictwa Sądu
Najwyższego wynika, iż sytuacja w której wierzyciel jest uprawniony dochodzić zapłaty kary
umownej z tytułu opóźnienia różni się diametralnie od sytuacji, w której takie uprawnienie
wierzyciela powstaje w przypadku zwłoki dłużnika. Nie sposób zatem zgodzić się z
Odwołującym, który zdaje się twierdzić iż terminy „zwłoka" i „opóźnienie" stanowią niemalże
synonimy. Skoro Zamawiający w odpowiedzią na pytanie nr 74 udzieloną w piśmie z dnia
18.10.2010 r. wyraźnie przewidział zwłokę jako podstawę odpowiedzialności wykonawcy z
tytułu kary umownej, to wykonawca nie może w ramach oferty dokonywać modyfikacji
charakteru tej odpowiedzialności, zmieniając podstawy naliczania kar umownych. Oferta taka
jest ewidentnie niezgodna z SIWZ, stopień istotności tej niezgodności nie pozwala na jej
skorygowanie w trybie art. 87 Pzp. Przystępujący podzielił stanowisko odwołującego, co do
zakresu stosowania zasady równego traktowania, ale odmiennie niż odwołujący uznał, ze do
naruszenia tej zasady w postępowaniu nie doszło. Podniósł, że to, iż tylko on prawidłowo
zrozumiał postanowienia siwz nie stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców przez
zamawiającego. Wskazał na wyrok Izby sygn. akt KIO/UZP 1757/10 z dnia 31 sierpnia
2010r. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych od łącznej reprezentacji lidera konsorcjum – IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Lider działał w imieniu własnym oraz w imieniu
partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 października 2011r. udzielonego przez
partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji partnera, zgodnie z odpisami z KRS dla obu spółek załączonymi do zgłoszenia.
Izba stwierdziła, że przystąpienia spełniają wymagania ustawowe skuteczności przystąpienia
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy.
W dniu 23 stycznia 2012r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania.
Oświadczenie to zostało podpisane tak jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje :
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 183
ust. 5 pkt 2 ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisów od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238)
Izba postanowiła zwrócić na rzecz odwołującego się 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…………………………………