KIO 93/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 93/12
WYROK
z dnia 24 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trade Port spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Górniczą Fabrykę Narzędzi spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Radzyniu Podlaskim, Fabrykę Elementów Złącznych
FEZ SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Śrub ŚRUBENA SA w Żywcu, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie,
przy udziale wykonawcy PEZ „Connector" S.C. - M. Kociok, W. Konieczko w Bytomiu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Trade Port spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
Górniczą Fabrykę Narzędzi spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radzyniu
Podlaskim, Fabrykę Elementów Złącznych FEZ SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę
Śrub ŚRUBENA SA w Żywcu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Trade Port spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Górniczą Fabrykę Narzędzi
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radzyniu Podlaskim, Fabrykę
Elementów Złącznych FEZ SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Śrub
ŚRUBENA SA w Żywcu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Trade Port spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach, Górniczej Fabryki Narzędzi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Radzyniu Podlaskim, Fabryki Elementów Złącznych FEZ SA w Siemianowicach
Śląskich, Fabryki Śrub ŚRUBENA SA w Żywcu, na rzecz Zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 93/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę w latach 2012 i 2013 materiałów nawierzchniowych tj. łubków metalowych, śrub
łubkowych, łapek, pierścieni sprężystych, podkładek metalowych, śrub stopowych, nakrętek,
wkrętów”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 3 listopada 2011r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 211-344952. Szacunkowa wartość zamówienia
jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 3 stycznia 2012r. Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej wszystkich
trzech wykonawców, którzy złożyli oferty: Odwołującego; PEZ Connnector S.C. – M. Kociok,
W. Konieczko w Bytomiu oraz wykonawcę MORIS Maurycy Moris w Tychach, zaś w dniu
9 stycznia 2012 r. przeprowadził aukcję, uznając w jej wyniku za najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez Odwołującego.
Odwołujący w dniu 13 stycznia 2012 r. złożył odwołanie wobec zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy MORIS Maurycy Wołek w Tychach w zakresie
zadania nr 6 oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo braku, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowania,
polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na niewykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego MORIS Maurycy Wołek, a w następstwie nie odrzucenie
oferty Wykonawcy pomimo złożenia przez Wykonawcę oświadczeń zawierających
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego MORIS Maurycy Wołek, a w następstwie nie odrzucenie
oferty Wykonawcy pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy MORIS Maurycy Wołek,
5) art. 91 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie,
a w rezultacie przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo braku co najmniej
3 ofert niepodlegających odrzuceniu.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania Zamawiającemu:
1) unieważnienie przez Krajowa Izbę Odwoławczą czynności Zamawiającego
polegającej na zaproszeniu drogą elektroniczną wykonawcy MORIS Maurycy Wołek
w zakresie zadania nr 6 oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo braku,
co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu;
2) wykluczenia MORIS Maurycy Wołek z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w następstwie uznania oferty za odrzuconą,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
Z ostrożności Odwołujący wniósł - w razie nieuwzględnienia argumentów naruszenia
procedury i podstaw materialnych – o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia, czy wykaz wykonanych dostaw przez Wykonawcę MORIS Maurycy Wołek,
w związku z dokumentem wystawionym przez firmę Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o. (str.
28 oferty MORIS) oraz referencje udzielone przez METALCOM Kutna Hora a.s. (str. 30, 31
oferty MORIS) spełniają warunki określone w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 1.2 f) siwz (w tym
warunki techniczne określone przez Zamawiającego dla tego rodzaju produktów) z uwagi na
wymagany przedmiot dostawy szczegółowo i precyzyjnie określony przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż:
- Zgodnie z wymaganiami SIWZ (rozdział VIII pkt. 1.2 f)) w zakresie zadania szóstego
o zamówienie mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące wiedzy
i doświadczenia oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania
potencjału technicznego do wykonania zamówienia, co oznacza, że w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedną umowę
(zamówienie) odpowiadające swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącą przedmiot
zamówienia, tj.: dla Zadania nr 6: dostawy polegającej na dostarczeniu śrub stopowych oraz
nakrętek M22 i wkrętów kolejowych 49A i 60A (w okresie jak powyżej), za łączną kwotę netto
co najmniej 700.000,00 PLN, w ramach umów na powyższe akcesoria.
- Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytanie: „poprzez wykazanie dostarczenia
materiałów z poszczególnych asortymentów danego rodzaju zobowiązuje wykonawcę do
wykazania zrealizowania dostaw na określone kwoty obejmujące niektóre z materiałów (tak
aby wyczerpały kwoty wskazane przez Zamawiającego) czy należy wykazać dostawy
wszystkich materiałów tak aby kwota dostawy odpowiadała wskazanej przez
Zamawiającego", z której wynika, iż „zgodnie z zapisami SIWZ umowa (umowy w zadaniu nr
3 i zadaniu nr 6) musi dotyczyć realizacji wszystkich wymienionych asortymentów podanych
w danym zadaniu”.
- MORIS Maurycy Wołek, w treści złożonej ofert, w zakresie zadania 6, przedstawił pisemne
zobowiązanie Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o. do udostępnienia potencjału technicznego do
wykonania przedmiotowego zamówienia oraz wykaz dostaw wykonanych przez ten podmiot
a także referencje potwierdzające prawidłowość wykonanych dostawa wystawione przez
firmę METALCOM Kutna Hora a.s. Z uwagi na powyższe (w tym jednoznaczne stanowisko
Zamawiającego, co do precyzyjnego określenia asortymentu wykonanych dostaw oraz
referencji dotyczących wykonanych dostaw tego asortymentu), pismem z dnia 27.12.2011 r.
wezwał on Wykonawcę MORIS Maurycy Wołek do uzupełnienia wykazu o zrealizowane
dostawy śrub stopowych oraz nakrętek M22 i wkrętów kolejowych typu 49A i 60A
z podaniem wartości tylko w/w elementów wraz z referencjami odpowiadającymi tym
dostawom. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo Wykonawca- MORIS Maurycy Wołek
precyzuje oświadczenie w zakresie „wykonanych dostaw" Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o oraz
„referencje" wystawione przez firmę METALCOM Kutna Hora a.s.
Zdaniem Odwołującego, MORIS Maurycy Wołek nie uzupełnił wymaganych
dokumentów stosownie do wezwania Zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, a jedynie wyjaśnił, co podmioty trzecie „miały na myśli".
Odwołujący wskazuje, iż niezrozumiałym jest, by wykonawca mógł prostować bądź
precyzować oświadczenia wykonanych dostaw bądź referencji wystawionych przez podmioty
trzecie w sytuacji, kiedy sam nie posiada w tym zakresie wiedzy i doświadczenia i w tym
zakresie posługuje się tymi przymiotami korzystając z wiedzy i doświadczenia podmiotów
trzecich. Zdaniem Odwołującego, na tym etapie postępowania Wykonawca MORIS Maurycy
Wołek winien zostać wykluczony a jego oferta podlegała odrzuceniu w związku
z nieuzupełnieniem dokumentów. Odwołujący uważa, że zarówno wykonane dostawy przez
Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o, jak i referencje wystawione przez firmę METALCOM Kutna
Hora a.s. dotyczą innego asortymentu niż określony przez Zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższym – w ocenie Odwołującego - zachodzi obawa, iż MORIS
złożył nieprawdziwe oświadczenie, iż asortyment wymieniony w wykazie dostaw oraz
referencjach nie jest asortymentem wymaganym przez Zamawiającego stosownie do treści
SIWZ (oświadczenia MORIS złożone w związku z wezwaniem do uzupełnienia).
Na potwierdzenie powyższego stanowiska, Odwołujący wskazał zachowanie
Zamawiającego, który ponownie wzywa Wykonawcę MORIS Maurycy Wolek do
sprecyzowania, co Wykonawca „miał na myśli".
Zdaniem Odwołującego, niezrozumiałe jest postępowanie Zamawiającego w sytuacji
kiedy wezwany, stosownie do treści art. 26 ust 3 ustawy, do uzupełniania dokumentów
Wykonawca, nie czyni zadość wezwaniu i nie zostaje wykluczony, a jego oferta odrzucona.
Zdaniem Odwołującego, wiedza na temat realizacji wskazanych przez
przedsiębiorców usług (dostaw) nie jest wiedzą powszechną, zwłaszcza gdy dotyczy
zrealizowanych dostaw konkretnego asortymentu do określonego przedsiębiorcy, który
w stosunku do wykonawcy jest podmiotem trzecim, niepowiązanym. Zaskakujące jest przeto,
że PKP PLK S.A. bez zastrzeżeń przyjmuje doprecyzowanie, poprzez stwierdzenie MORIS,
co miała na myśli w wykazie dostaw Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o, jak i, co miała „na myśli"
METALCOM Kutna Hora a.s. w przedłożonych referencjach, (stanowisko wyrażone
w wyroku KIO z dnia 3.05.2011 r., sygn. akt KIO 926/11).
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu na uchybienia w przedmiotowym
przetargu, które zostały sprecyzowane w treści jego pisma, wskazując na zawartą tam
argumentację.
W ocenie Odwołującego, MORIS Maurycy Wołek nie udowodnił, iż będzie
dysponował stosownym potencjałem na realizację przedmiotowego zamówienia. Samo
oświadczenie Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o, stwierdzające, że udostępni niezbędne zasoby
na potrzeby wyprodukowania przedmiotu zamówienia określonego w treści zadania 6, nie
oznacza iż takimi zasobami faktycznie dysponuje. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na
bezpieczeństwo realizacji zamówienia, MORIS winien dołączyć wykaz środków
umożliwiających realizację zamówienia. Zadaniem Zamawiającego było ustalenie i wezwanie
Wykonawcy do udowodnienia, że podmiot który taki potencjał oferuje rzeczywiście,
faktycznie nim dysponuje (stanowisko zgodne z przyjętą linią orzecznictwa). Zaniechanie
takie powoduje naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji (naruszenie
art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust.3 i 4 ustawy). Oświadczenie Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o
nie zawiera również wskazania, iż dysponuje ona stosownym potencjałem by wykonać
wkręty kolejowe 49A i 60A (wkręty o określonych parametrach i wymogach technicznych,
spełniające wymagania stawiane przez odpowiednie normy), a nie wkręty (oświadczenie
Sroubarny - str. 32 oferty MORIS).
Zamawiający pomimo nieprawidłowości w przedłożonych przez MORIS Maurycy
Wołek w Tychach dokumentach zaprosił Wykonawcę do udziału w aukcji elektronicznej,
która miała wyłonić najlepszego oferenta. Zamawiający uczynił to nie zważając na brzmienie
przepisu art. 24 ust. 2 i 4 ustawy. Zdaniem Odwołującego, nieodrzucenie oferty MORIS
Maurycy Wołek w Tychach spowodowało wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
która zgodnie zarówno z brzmieniem przepisu art. 91 c ustawy jak i SIWZ może być
przeprowadzona, jeśli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu. W postępowaniu, z uwagi na przedłożenie przez MORIS
Maurycy Wołek dokumentów, co do których istnieje przypuszczenie że zawierają nieprawdę,
a ponadto nie wykazanie spełnienia warunków wymaganych przez SIWZ, Zamawiający nie
był władny do przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
PEZ „Connector" S.C. - M. Kociok, W. Konieczko w Bytomiu, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Nie dopuszczono do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego Moris spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach, z uwagi na niewykazanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a w szczególności niewykazanie ewentualnej
sukcesji przez Moris spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach wobec
wykonawcy Moris Maurycy Wołek w Tychach pozwalającej uznać, że podmiot zgłaszający
przystąpienie pozostaje w takim związku z wykonawcą, który uczestniczył w postępowaniu
o zamówienie publiczne, że posiada on interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
z uwagi na brak interesu po stronie Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując zarazem
na niezasadność podniesionych zarzutów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
wykonawcę Moris Maurycy Wołek wraz z jej uzupełnieniem i wyjaśnieniami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Powyższy przepis wskazuje okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych mające
charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia
postępowania odwoławczego, lecz warunkuje uwzględnienie przez Krajową Izbę
Odwoławczą wniesionego środka. Wskazany przepis wiąże zatem możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy z ochroną interesu wykonawcy,
który to interes realizuje się poprzez będącą następstwem wniesienia odwołania możliwość
uzyskania zamówienia, tj. statuuje ochronę przed bezprawnymi czynnościami
zamawiającego uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego
zamówienia. Powyższe w żadnym razie nie odnosi się do jakichkolwiek innych, np.
majątkowych interesów wykonawców, które mogą doznać szkody w związku z działaniami
zamawiającego. Nadto, korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie
nie można sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej praworządności i korygowania wszystkich
nieprawidłowości, których zamawiający dopuścił się w trakcie postępowania
(nieprawidłowości irrelewantnych w stosunku do możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia przez danego wykonawcę). Nie sposób również upatrywać interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, o którym mówi powołany art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w kontekście ewentualnego zagrożeniem unieważnienia umowy, która byłaby
zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania. Odwołujący nie wykazał, by
okoliczności zaprezentowane w odwołaniu mogły skutkować uznaniem, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaszła także żadna
z okoliczności wymienionych w art. 146 ust. 1 oraz 140 ust. 3 ustawy.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
badany jest na moment wniesienia odwołania.
Biorąc pod uwagę brzmienie powołanego przepisu chodzi zatem nie o posiadanie
jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania
odwoławczego, wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia
umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie
uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej.
W analizowanej sprawie, w dacie wniesienia odwołania (13 stycznia 2012 r.), aukcja
której przeprowadzenie, wobec zaniechania uprzedniego wykluczenia wykonawcy MORIS
Maurycy Wołek w Tychach Odwołujący kwestionuje, została już sfinalizowana z udziałem
trzech wykonawców (Odwołującego, wykonawcy MORIS Maurycy Wołek w Tychach oraz
PEZ „Connector" S.C. - M. Kociok, W. Konieczko w Bytomiu), co miało miejsce w dniu
9 stycznia 2012 r. Wynik tej aukcji jest znany: Odwołujący złożył w niej kolejne postąpienia,
w konsekwencji których Jego ferta uznana została za najkorzystniejszą. Odwołujący uzyskał
zatem w następstwie przeprowadzonej aukcji zamówienie będące przedmiotem
postępowania. Stan ten istniał w momencie składania odwołania.
Powyższe czyni zasadnym stwierdzenie, iż w dniu 9 stycznia 2012 r. Odwołujący
uzyskał zamówienie, co pozbawia Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, skoro
jego interes w uzyskaniu zamówienia nie doznał uszczerbku, a przeciwnie – został
zrealizowany wygraną aukcją.
Nie może przy tym uzasadniać interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych możliwość – w razie potwierdzenia zasadności zarzutów stawianych
w odwołaniu – uzyskania zamówienia na korzystniejszych warunkach, ze względu na niższą
cenę zaoferowaną w razie, gdyby do aukcji miało nie dojść z uwagi na złożenie mniej niż
trzech ofert (art. 91 a ust. 1 ustawy. Nie stanowi to bowiem o posiadaniu interesu
w uzyskaniu danego zamówienia, a co najwyżej interesu w uzyskaniu zamówienia na
dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach. Powyższe jednak nie mieści się
w dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia ta może być
rozważana ewentualnie przez pryzmat możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, przy czym tę przesłankę, także wymaganą treścią
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, należało Odwołującemu przypisać.
Stąd odwołanie – wobec niewykazania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia – podlega oddaleniu.
Nie uchylając się od rozpoznania istoty sprawy, poddano analizie zarzuty postawione
w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie
z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania
należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego
nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku
z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem
odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu wydanego przez
siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny
do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała
już czynić”.
Odwołujący stawia w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy
MORIS Maurycy Wołek z postępowania. Argumentacja odwołania koncentruje się
w powyższym zakresie na zadaniu zaprezentowanym w celu wykazania wiedzy
i doświadczenia wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmujących
dostawę śrub stopowych oraz nakrętek M22 i wkrętów kolejowych typu 49A i 60A o wartości
co najmniej 700 000 zł netto. Sporną na gruncie przedmiotowego postępowania dostawę
ujęto w poz. 8 wykazu dostaw wykonawcy MORIS Maurycy Wołek w sposób następujący:
„Odbiorca: Sroubarna Kyjov Czechy, wartość PLN netto 3 106 000,00 EUR Przedmiot
zamówienia: Śruby i wkręty, data wykonania od dnia do dnia: 2011”. Do wykazu dostaw
wykonawca dołączył datowane na 12 grudnia 2011 r. zobowiązanie Sroubarna Kyjov spol.
s.r.o. do oddania firmie MORIS w Tychach dla realizacji przedmiotowego zamówienia do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
w zakresie dostaw śrub stopowych 22x65 i M22x72 w ilości 618 150 szt. w latach 2012 –
2013, nakrętek M22 w ilości 571 050 szt. w latach 2012 – 2013, w krętów w ilości 1 837 600
szt. w latach 2012 – 2013 wraz z wykazem dostaw tego podmiotu, także z dnia 12 grudnia
2012 r., gdzie w poz. 7 i 8 wskazano dostawy dla METALCOM CD o wartości 1 040 000
EUR oraz 760 000 EUR (str. 32, 28 -29 oferty MORIS Maurycy Wołek w Tychach) oraz
referencje wystawione na rzecz Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. przez odbiorcę dostaw przez
METALCOM Kutna Hora a.s., w których podano: „firma Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. jest
dostawcą z którym współpracujemy od dłuższego czasu. Nasze zamówienia realizowane są
terminowo, w żądanych ilościach oraz odpowiedniej jakości. W 2011 r. obrót materiałami
mocowania kolei – wkręty szynowe, śruby z łbem młoteczkowym i nakrętki – wyniósł 2
miliony Euro”.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2011 r., w zakresie spornego w tym postępowaniu
odwoławczym zadania 6 (pkt 2, str. 2 pisma) wystosował do wykonawcy MORIS Maurycy
Wołek w Tychach wezwanie: „w wykazie wykonanych dostaw brak jest informacji
o wymaganym asortymencie dla zadania 6, tj. śrub stopowych oraz nakrętek M22 i wkrętów
kolejowych typu 49A i 60A. Wykaz nie potwierdza, że w pozycji 8 dostawa obejmuje
jednocześnie dostawę ww. śrub stopowych, nakrętek M22 oraz wkrętów kolejowych typu
49A i 60 A. W opisie „Przedmiot zamówienia” podane jest tylko „śruby i wkręty”. Wzywamy
do uzupełnienia wykazu o zrealizowane dostawy śrub stopowych oraz nakrętek M22
i wkrętów kolejowych typu 49 A i 60A z podaniem wartości tylko w/w elementów wraz
z referencjami odpowiadającymi tym dostawom”. W odpowiedzi wykonawca MORIS Maurycy
Wołek, w odniesieniu do uzupełnienia wykazu dostaw podał, iż „oświadcza, że wykazie
wykonanych dostaw w poz. 8 w kolumnie „Przedmiot zamówienia” powinno być „śruby
stopowe, nakrętki M22 i wkręty” (zdanie nr 6) , a w kolumnie „Wartość” – 2 000 000 EUR.
Ponadto, referencje firmy METALCOM Kutna Hora obejmują swoją wartością również
„Przedmiot zamówienia” – śruby łubkowe i nakrętki M24 (zadanie nr 2). Potwierdzeniem tego
są referencje w/w firmy które jasno określają obrót materiałami kolejowymi t.j. wkręty
szynowe, śruby z łbem młoteczkowym (śruby stopowe) i nakrętki”. Zamawiający po
otrzymaniu tak dokonanej korekty wykazu dostaw wykonawcy MORIS Murycy Wołek
w Tychach wezwał w dniu 2 stycznia 2012 r. tego wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do wyjaśnienia, „czy w wykazie wykonanych dostaw w poz. 8, w kolumnie „Przedmiot
zamówienia” wpisując śruby stopowe, nakrętki M22 i wkręty (zadanie nr 6) Wykonawca miał
na myśli śruby stopowe typu M22x65, M22x72 oraz wkręty kolejowe typu 49A, 60A?”, na co
wykonawca podał, że „potwierdza, że wykazie wykonanych dostaw w poz. 8, w kolumnie
„przedmiot zamówienia” wpisując śruby stopowe, nakrętki M22 i wkręty Wykonawca miał na
myśli śruby stopowe typu M22x65 i M22x72 oraz wkręty kolejowe typu 49A oraz 60A”.
Biorąc pod uwagę postawione wobec tak wykazywanego przez wykonawcę MORIS
Maurycy Wołek spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia zarzuty, należało stwierdzić, iż ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo
zamówień publicznych określił sposób wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wskazując, że rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi
rozporządzenie. W tym zakresie mają zatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 3) tego rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniuo
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy może żądać następujących
dokumentów: (…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Znaczenie obu wymienionych dokumentów: wykazu dostaw (usług lub robót
budowlanych) a także dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie lub wykonywanie
dostaw, usług czy robót (referencji) jest takie, że pierwszy ma służyć potwierdzeniu ilości,
zakresu, terminu czy przedmiotu dostaw, usług lub robót, drugi zaś – służy potwierdzeniu, że
opisane w wykazie dostawy, usługi, roboty wykonano należycie. Referencje nie służą zatem,
co do zasady, wykazaniu zakresu dostaw, czy ich zgodności z warunkiem postawionym dla
wykazania doświadczenia. Zgodnie z powołanymi przepisami, celem referencji jest wyłącznie
potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy czy roboty budowlanej, zatem nie ma
konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej
realizacji.
Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy jej zakresu wynikać powinny
z samego oświadczenia Wykonawcy złożonego w treści wykazu dostaw (wykazu usług,
wykazu robót budowlanych) – to bowiem dokument, za pomocą którego, w myśl powołanych
przepisów, następuje wykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w którym
podaje się wartość, przedmiot, daty wykonania i odbiorców dostaw, usług lub robót
budowlanych.
Naturalną i powszechną praktyką jest, że referencje nie opisują zakresu
potwierdzanych dostaw, usług i robót, ich ilości czy wartości w sposób dosłownie
odzwierciedlający postawiony w danym postępowaniu warunek. Referencje zwykle
wystawiane są nie na użytek konkretnego postępowania, stąd w sposób bardziej ogólny
opisują zakres dostaw, usług lub robót, których dotyczą, mają charakter uniwersalnych,
pozwalających uczynić z nich użytek w różnych postępowaniach i okolicznościach.
Niejednokrotnie dokumenty referencji wystawia się w sposób uniwersalny, agregując
cząstkowe dostawy w jedną ogólniej określoną, bez szczegółowego wskazywania
poszczególnych elementów, jakie składały się na dostawy.
Niewłaściwym jest zatem wnioskowanie na podstawie treści referencji wystawionych
przez METALCOM Kutna Hora a.s., na rzecz Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. o zakresie
i wartości dostawy – tę funkcję pełni bowiem oświadczenie wykonawcy, ujęte w treści
wykazu dostaw. Wykaz referencji wystawionych na rzecz Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. (strony
28 i 29 oferty MORIS Maurycy Wołek w Tychach), a sporządzony przez ten podmiot nie
stanowi sam w sobie referencji, a należy go raczej traktować jako załącznik do oświadczenia
z 12 grudnia 2011 r. (zresztą oba dokumenty datowane są na ten sam dzień). Nie sposób
wnioskować na jego podstawie, że podmiot Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. wystawił sam sobie
referencje – te bowiem, dotyczące pozycji 7 i 8 wykazu referencji zawarto na str. 30 i 31
oferty MORIS Maurycy Wołek w Tychach).
Stąd argumentacja odwołania, zgodnie którą wykonawca MORIS Maurycy Wołek
w Tychach dokonał, mocą własnych wyjaśnień i oświadczeń interpretacji oświadczeń
podmiotu trzeciego (wystawcy referencji czy też podmiotu udostępniającego wiedzy
i doświadczenia) nie zasługuje na uwzględnienie. Na gruncie przedmiotowej sprawy,
wykonawca ten – pismem z 27 grudnia 2011 r., dokonał uzupełnienia wykazu dostaw,
stanowiącego własne oświadczenie tego wykonawcy, oraz pismem z dnia 2 stycznia 2012 r.
dokonał wyjaśnienia tego dokumentu. Brak jest zatem podstaw do czynienia zastrzeżeń
w tym zakresie, skoro wykonawca dokonał ingerencji w dokument (wykaz dostaw) przez
siebie generowany i stanowiący własne oświadczenie. Jak wskazano zaś wyżej, nie ma
obowiązku, by dokumenty referencji zawierały tego rodzaju informacje.
Z tych także powodów wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność ustalenia, czy wykaz wykonanych dostaw przez Wykonawcę MORIS Maurycy
Wołek, w związku z dokumentem wystawionym przez firmę Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o.
oraz referencjami udzielonymi przez METALCOM Kutna Hora a.s. spełniają warunki
określone w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 1.2 f) siwz z uwagi na wymagany przedmiot dostawy
szczegółowo i precyzyjnie określony przez Zamawiającego nie mógł zostać uwzględniony.
Jak wskazano wyżej, ocena spełnienia bądź niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
odbywa się na podstawie konfrontacji treści postawionego warunku z treścią zawartą
w wykazie dostaw, zaś w oparciu o treść referencji badane jest, czy dostawę wykazaną
w wykazie dostaw wykonano należycie. Powyższe czyniło zatem wniosek dowodowy
nieprzydatnym do wykazania okoliczności mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia
okoliczności spornej w postępowaniu.
Podobnie należało zakwalifikować argumentację zawartą w odwołaniu, zgodnie
z którą oświadczenie Sroubarna Kyjow spol. s.r.o, stwierdzające, że udostępni niezbędne
zasoby na potrzeby wyprodukowania przedmiotu zamówienia określonego w treści zadania
6, powinno być opatrzone wykazem środków umożliwiających realizację zamówienia.
Przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci - Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o jest zasób
w postaci wiedzy i doświadczenia, zatem zakres wykazania, do jakiego obowiązany jest
wykonawca, w myśl przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje ten zasób, co
zostało skonsumowane przekazanymi dokumentami referencji. Odwołujący upatruje
konieczności wyszczególnienia środków umożliwiających realizację zamówienia, podczas
gdy przedmiotem wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu nie są środki
umożliwiające wykonanie zamówienia w postaci potencjału technicznego, ale wiedza
i doświadczenie, te zaś – zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wykazywane są
poprzez wykazanie wykonanych w przeszłości dostaw, usług czy robót budowlanych wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Powyższa ocena determinowała wniosek, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
spełnienia Przez wykonawcę MORIS Maurycy Wołek w Tychach warunku udziału
w postępowaniu dla zadania 6, w zakresie kwestionowanym w odwołaniu. W tych
okolicznościach nie sposób podzielić także zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nie potwierdziły się zatem stawiane
w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
a także art. 91 a ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 24 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trade Port spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Górniczą Fabrykę Narzędzi spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Radzyniu Podlaskim, Fabrykę Elementów Złącznych
FEZ SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Śrub ŚRUBENA SA w Żywcu, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie,
przy udziale wykonawcy PEZ „Connector" S.C. - M. Kociok, W. Konieczko w Bytomiu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Trade Port spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
Górniczą Fabrykę Narzędzi spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radzyniu
Podlaskim, Fabrykę Elementów Złącznych FEZ SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę
Śrub ŚRUBENA SA w Żywcu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Trade Port spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Górniczą Fabrykę Narzędzi
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radzyniu Podlaskim, Fabrykę
Elementów Złącznych FEZ SA w Siemianowicach Śląskich, Fabrykę Śrub
ŚRUBENA SA w Żywcu, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Trade Port spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Katowicach, Górniczej Fabryki Narzędzi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Radzyniu Podlaskim, Fabryki Elementów Złącznych FEZ SA w Siemianowicach
Śląskich, Fabryki Śrub ŚRUBENA SA w Żywcu, na rzecz Zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 93/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe SA w Warszawie, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę w latach 2012 i 2013 materiałów nawierzchniowych tj. łubków metalowych, śrub
łubkowych, łapek, pierścieni sprężystych, podkładek metalowych, śrub stopowych, nakrętek,
wkrętów”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 3 listopada 2011r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 211-344952. Szacunkowa wartość zamówienia
jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 3 stycznia 2012r. Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej wszystkich
trzech wykonawców, którzy złożyli oferty: Odwołującego; PEZ Connnector S.C. – M. Kociok,
W. Konieczko w Bytomiu oraz wykonawcę MORIS Maurycy Moris w Tychach, zaś w dniu
9 stycznia 2012 r. przeprowadził aukcję, uznając w jej wyniku za najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez Odwołującego.
Odwołujący w dniu 13 stycznia 2012 r. złożył odwołanie wobec zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy MORIS Maurycy Wołek w Tychach w zakresie
zadania nr 6 oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo braku, co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowania,
polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na niewykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego MORIS Maurycy Wołek, a w następstwie nie odrzucenie
oferty Wykonawcy pomimo złożenia przez Wykonawcę oświadczeń zawierających
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie, polegające na nie wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego MORIS Maurycy Wołek, a w następstwie nie odrzucenie
oferty Wykonawcy pomimo niewykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego
niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Wykonawcy MORIS Maurycy Wołek,
5) art. 91 a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie,
a w rezultacie przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo braku co najmniej
3 ofert niepodlegających odrzuceniu.
W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił żądania nakazania Zamawiającemu:
1) unieważnienie przez Krajowa Izbę Odwoławczą czynności Zamawiającego
polegającej na zaproszeniu drogą elektroniczną wykonawcy MORIS Maurycy Wołek
w zakresie zadania nr 6 oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej pomimo braku,
co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu;
2) wykluczenia MORIS Maurycy Wołek z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a w następstwie uznania oferty za odrzuconą,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego,
Z ostrożności Odwołujący wniósł - w razie nieuwzględnienia argumentów naruszenia
procedury i podstaw materialnych – o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
ustalenia, czy wykaz wykonanych dostaw przez Wykonawcę MORIS Maurycy Wołek,
w związku z dokumentem wystawionym przez firmę Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o. (str.
28 oferty MORIS) oraz referencje udzielone przez METALCOM Kutna Hora a.s. (str. 30, 31
oferty MORIS) spełniają warunki określone w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 1.2 f) siwz (w tym
warunki techniczne określone przez Zamawiającego dla tego rodzaju produktów) z uwagi na
wymagany przedmiot dostawy szczegółowo i precyzyjnie określony przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż:
- Zgodnie z wymaganiami SIWZ (rozdział VIII pkt. 1.2 f)) w zakresie zadania szóstego
o zamówienie mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące wiedzy
i doświadczenia oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania
potencjału technicznego do wykonania zamówienia, co oznacza, że w okresie ostatnich
trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedną umowę
(zamówienie) odpowiadające swym rodzajem i wartością dostawom stanowiącą przedmiot
zamówienia, tj.: dla Zadania nr 6: dostawy polegającej na dostarczeniu śrub stopowych oraz
nakrętek M22 i wkrętów kolejowych 49A i 60A (w okresie jak powyżej), za łączną kwotę netto
co najmniej 700.000,00 PLN, w ramach umów na powyższe akcesoria.
- Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytanie: „poprzez wykazanie dostarczenia
materiałów z poszczególnych asortymentów danego rodzaju zobowiązuje wykonawcę do
wykazania zrealizowania dostaw na określone kwoty obejmujące niektóre z materiałów (tak
aby wyczerpały kwoty wskazane przez Zamawiającego) czy należy wykazać dostawy
wszystkich materiałów tak aby kwota dostawy odpowiadała wskazanej przez
Zamawiającego", z której wynika, iż „zgodnie z zapisami SIWZ umowa (umowy w zadaniu nr
3 i zadaniu nr 6) musi dotyczyć realizacji wszystkich wymienionych asortymentów podanych
w danym zadaniu”.
- MORIS Maurycy Wołek, w treści złożonej ofert, w zakresie zadania 6, przedstawił pisemne
zobowiązanie Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o. do udostępnienia potencjału technicznego do
wykonania przedmiotowego zamówienia oraz wykaz dostaw wykonanych przez ten podmiot
a także referencje potwierdzające prawidłowość wykonanych dostawa wystawione przez
firmę METALCOM Kutna Hora a.s. Z uwagi na powyższe (w tym jednoznaczne stanowisko
Zamawiającego, co do precyzyjnego określenia asortymentu wykonanych dostaw oraz
referencji dotyczących wykonanych dostaw tego asortymentu), pismem z dnia 27.12.2011 r.
wezwał on Wykonawcę MORIS Maurycy Wołek do uzupełnienia wykazu o zrealizowane
dostawy śrub stopowych oraz nakrętek M22 i wkrętów kolejowych typu 49A i 60A
z podaniem wartości tylko w/w elementów wraz z referencjami odpowiadającymi tym
dostawom. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo Wykonawca- MORIS Maurycy Wołek
precyzuje oświadczenie w zakresie „wykonanych dostaw" Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o oraz
„referencje" wystawione przez firmę METALCOM Kutna Hora a.s.
Zdaniem Odwołującego, MORIS Maurycy Wołek nie uzupełnił wymaganych
dokumentów stosownie do wezwania Zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, a jedynie wyjaśnił, co podmioty trzecie „miały na myśli".
Odwołujący wskazuje, iż niezrozumiałym jest, by wykonawca mógł prostować bądź
precyzować oświadczenia wykonanych dostaw bądź referencji wystawionych przez podmioty
trzecie w sytuacji, kiedy sam nie posiada w tym zakresie wiedzy i doświadczenia i w tym
zakresie posługuje się tymi przymiotami korzystając z wiedzy i doświadczenia podmiotów
trzecich. Zdaniem Odwołującego, na tym etapie postępowania Wykonawca MORIS Maurycy
Wołek winien zostać wykluczony a jego oferta podlegała odrzuceniu w związku
z nieuzupełnieniem dokumentów. Odwołujący uważa, że zarówno wykonane dostawy przez
Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o, jak i referencje wystawione przez firmę METALCOM Kutna
Hora a.s. dotyczą innego asortymentu niż określony przez Zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższym – w ocenie Odwołującego - zachodzi obawa, iż MORIS
złożył nieprawdziwe oświadczenie, iż asortyment wymieniony w wykazie dostaw oraz
referencjach nie jest asortymentem wymaganym przez Zamawiającego stosownie do treści
SIWZ (oświadczenia MORIS złożone w związku z wezwaniem do uzupełnienia).
Na potwierdzenie powyższego stanowiska, Odwołujący wskazał zachowanie
Zamawiającego, który ponownie wzywa Wykonawcę MORIS Maurycy Wolek do
sprecyzowania, co Wykonawca „miał na myśli".
Zdaniem Odwołującego, niezrozumiałe jest postępowanie Zamawiającego w sytuacji
kiedy wezwany, stosownie do treści art. 26 ust 3 ustawy, do uzupełniania dokumentów
Wykonawca, nie czyni zadość wezwaniu i nie zostaje wykluczony, a jego oferta odrzucona.
Zdaniem Odwołującego, wiedza na temat realizacji wskazanych przez
przedsiębiorców usług (dostaw) nie jest wiedzą powszechną, zwłaszcza gdy dotyczy
zrealizowanych dostaw konkretnego asortymentu do określonego przedsiębiorcy, który
w stosunku do wykonawcy jest podmiotem trzecim, niepowiązanym. Zaskakujące jest przeto,
że PKP PLK S.A. bez zastrzeżeń przyjmuje doprecyzowanie, poprzez stwierdzenie MORIS,
co miała na myśli w wykazie dostaw Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o, jak i, co miała „na myśli"
METALCOM Kutna Hora a.s. w przedłożonych referencjach, (stanowisko wyrażone
w wyroku KIO z dnia 3.05.2011 r., sygn. akt KIO 926/11).
Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu na uchybienia w przedmiotowym
przetargu, które zostały sprecyzowane w treści jego pisma, wskazując na zawartą tam
argumentację.
W ocenie Odwołującego, MORIS Maurycy Wołek nie udowodnił, iż będzie
dysponował stosownym potencjałem na realizację przedmiotowego zamówienia. Samo
oświadczenie Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o, stwierdzające, że udostępni niezbędne zasoby
na potrzeby wyprodukowania przedmiotu zamówienia określonego w treści zadania 6, nie
oznacza iż takimi zasobami faktycznie dysponuje. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na
bezpieczeństwo realizacji zamówienia, MORIS winien dołączyć wykaz środków
umożliwiających realizację zamówienia. Zadaniem Zamawiającego było ustalenie i wezwanie
Wykonawcy do udowodnienia, że podmiot który taki potencjał oferuje rzeczywiście,
faktycznie nim dysponuje (stanowisko zgodne z przyjętą linią orzecznictwa). Zaniechanie
takie powoduje naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji (naruszenie
art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust.3 i 4 ustawy). Oświadczenie Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o
nie zawiera również wskazania, iż dysponuje ona stosownym potencjałem by wykonać
wkręty kolejowe 49A i 60A (wkręty o określonych parametrach i wymogach technicznych,
spełniające wymagania stawiane przez odpowiednie normy), a nie wkręty (oświadczenie
Sroubarny - str. 32 oferty MORIS).
Zamawiający pomimo nieprawidłowości w przedłożonych przez MORIS Maurycy
Wołek w Tychach dokumentach zaprosił Wykonawcę do udziału w aukcji elektronicznej,
która miała wyłonić najlepszego oferenta. Zamawiający uczynił to nie zważając na brzmienie
przepisu art. 24 ust. 2 i 4 ustawy. Zdaniem Odwołującego, nieodrzucenie oferty MORIS
Maurycy Wołek w Tychach spowodowało wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej,
która zgodnie zarówno z brzmieniem przepisu art. 91 c ustawy jak i SIWZ może być
przeprowadzona, jeśli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu. W postępowaniu, z uwagi na przedłożenie przez MORIS
Maurycy Wołek dokumentów, co do których istnieje przypuszczenie że zawierają nieprawdę,
a ponadto nie wykazanie spełnienia warunków wymaganych przez SIWZ, Zamawiający nie
był władny do przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
PEZ „Connector" S.C. - M. Kociok, W. Konieczko w Bytomiu, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Nie dopuszczono do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego Moris spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach, z uwagi na niewykazanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a w szczególności niewykazanie ewentualnej
sukcesji przez Moris spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach wobec
wykonawcy Moris Maurycy Wołek w Tychach pozwalającej uznać, że podmiot zgłaszający
przystąpienie pozostaje w takim związku z wykonawcą, który uczestniczył w postępowaniu
o zamówienie publiczne, że posiada on interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
z uwagi na brak interesu po stronie Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując zarazem
na niezasadność podniesionych zarzutów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
wykonawcę Moris Maurycy Wołek wraz z jej uzupełnieniem i wyjaśnieniami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, iż środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Powyższy przepis wskazuje okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych mające
charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia
postępowania odwoławczego, lecz warunkuje uwzględnienie przez Krajową Izbę
Odwoławczą wniesionego środka. Wskazany przepis wiąże zatem możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy z ochroną interesu wykonawcy,
który to interes realizuje się poprzez będącą następstwem wniesienia odwołania możliwość
uzyskania zamówienia, tj. statuuje ochronę przed bezprawnymi czynnościami
zamawiającego uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego
zamówienia. Powyższe w żadnym razie nie odnosi się do jakichkolwiek innych, np.
majątkowych interesów wykonawców, które mogą doznać szkody w związku z działaniami
zamawiającego. Nadto, korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie
nie można sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej praworządności i korygowania wszystkich
nieprawidłowości, których zamawiający dopuścił się w trakcie postępowania
(nieprawidłowości irrelewantnych w stosunku do możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia przez danego wykonawcę). Nie sposób również upatrywać interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, o którym mówi powołany art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w kontekście ewentualnego zagrożeniem unieważnienia umowy, która byłaby
zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania. Odwołujący nie wykazał, by
okoliczności zaprezentowane w odwołaniu mogły skutkować uznaniem, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaszła także żadna
z okoliczności wymienionych w art. 146 ust. 1 oraz 140 ust. 3 ustawy.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
badany jest na moment wniesienia odwołania.
Biorąc pod uwagę brzmienie powołanego przepisu chodzi zatem nie o posiadanie
jakiegokolwiek interesu, w tym istnienie uzasadnienia dla prowadzenia postępowania
odwoławczego, wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia
umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie
uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej.
W analizowanej sprawie, w dacie wniesienia odwołania (13 stycznia 2012 r.), aukcja
której przeprowadzenie, wobec zaniechania uprzedniego wykluczenia wykonawcy MORIS
Maurycy Wołek w Tychach Odwołujący kwestionuje, została już sfinalizowana z udziałem
trzech wykonawców (Odwołującego, wykonawcy MORIS Maurycy Wołek w Tychach oraz
PEZ „Connector" S.C. - M. Kociok, W. Konieczko w Bytomiu), co miało miejsce w dniu
9 stycznia 2012 r. Wynik tej aukcji jest znany: Odwołujący złożył w niej kolejne postąpienia,
w konsekwencji których Jego ferta uznana została za najkorzystniejszą. Odwołujący uzyskał
zatem w następstwie przeprowadzonej aukcji zamówienie będące przedmiotem
postępowania. Stan ten istniał w momencie składania odwołania.
Powyższe czyni zasadnym stwierdzenie, iż w dniu 9 stycznia 2012 r. Odwołujący
uzyskał zamówienie, co pozbawia Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, skoro
jego interes w uzyskaniu zamówienia nie doznał uszczerbku, a przeciwnie – został
zrealizowany wygraną aukcją.
Nie może przy tym uzasadniać interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych możliwość – w razie potwierdzenia zasadności zarzutów stawianych
w odwołaniu – uzyskania zamówienia na korzystniejszych warunkach, ze względu na niższą
cenę zaoferowaną w razie, gdyby do aukcji miało nie dojść z uwagi na złożenie mniej niż
trzech ofert (art. 91 a ust. 1 ustawy. Nie stanowi to bowiem o posiadaniu interesu
w uzyskaniu danego zamówienia, a co najwyżej interesu w uzyskaniu zamówienia na
dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach. Powyższe jednak nie mieści się
w dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestia ta może być
rozważana ewentualnie przez pryzmat możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, przy czym tę przesłankę, także wymaganą treścią
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, należało Odwołującemu przypisać.
Stąd odwołanie – wobec niewykazania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia – podlega oddaleniu.
Nie uchylając się od rozpoznania istoty sprawy, poddano analizie zarzuty postawione
w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie
z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania
należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego
nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku
z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem
odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu wydanego przez
siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny
do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała
już czynić”.
Odwołujący stawia w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy
MORIS Maurycy Wołek z postępowania. Argumentacja odwołania koncentruje się
w powyższym zakresie na zadaniu zaprezentowanym w celu wykazania wiedzy
i doświadczenia wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmujących
dostawę śrub stopowych oraz nakrętek M22 i wkrętów kolejowych typu 49A i 60A o wartości
co najmniej 700 000 zł netto. Sporną na gruncie przedmiotowego postępowania dostawę
ujęto w poz. 8 wykazu dostaw wykonawcy MORIS Maurycy Wołek w sposób następujący:
„Odbiorca: Sroubarna Kyjov Czechy, wartość PLN netto 3 106 000,00 EUR Przedmiot
zamówienia: Śruby i wkręty, data wykonania od dnia do dnia: 2011”. Do wykazu dostaw
wykonawca dołączył datowane na 12 grudnia 2011 r. zobowiązanie Sroubarna Kyjov spol.
s.r.o. do oddania firmie MORIS w Tychach dla realizacji przedmiotowego zamówienia do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
w zakresie dostaw śrub stopowych 22x65 i M22x72 w ilości 618 150 szt. w latach 2012 –
2013, nakrętek M22 w ilości 571 050 szt. w latach 2012 – 2013, w krętów w ilości 1 837 600
szt. w latach 2012 – 2013 wraz z wykazem dostaw tego podmiotu, także z dnia 12 grudnia
2012 r., gdzie w poz. 7 i 8 wskazano dostawy dla METALCOM CD o wartości 1 040 000
EUR oraz 760 000 EUR (str. 32, 28 -29 oferty MORIS Maurycy Wołek w Tychach) oraz
referencje wystawione na rzecz Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. przez odbiorcę dostaw przez
METALCOM Kutna Hora a.s., w których podano: „firma Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. jest
dostawcą z którym współpracujemy od dłuższego czasu. Nasze zamówienia realizowane są
terminowo, w żądanych ilościach oraz odpowiedniej jakości. W 2011 r. obrót materiałami
mocowania kolei – wkręty szynowe, śruby z łbem młoteczkowym i nakrętki – wyniósł 2
miliony Euro”.
Zamawiający w dniu 27 grudnia 2011 r., w zakresie spornego w tym postępowaniu
odwoławczym zadania 6 (pkt 2, str. 2 pisma) wystosował do wykonawcy MORIS Maurycy
Wołek w Tychach wezwanie: „w wykazie wykonanych dostaw brak jest informacji
o wymaganym asortymencie dla zadania 6, tj. śrub stopowych oraz nakrętek M22 i wkrętów
kolejowych typu 49A i 60A. Wykaz nie potwierdza, że w pozycji 8 dostawa obejmuje
jednocześnie dostawę ww. śrub stopowych, nakrętek M22 oraz wkrętów kolejowych typu
49A i 60 A. W opisie „Przedmiot zamówienia” podane jest tylko „śruby i wkręty”. Wzywamy
do uzupełnienia wykazu o zrealizowane dostawy śrub stopowych oraz nakrętek M22
i wkrętów kolejowych typu 49 A i 60A z podaniem wartości tylko w/w elementów wraz
z referencjami odpowiadającymi tym dostawom”. W odpowiedzi wykonawca MORIS Maurycy
Wołek, w odniesieniu do uzupełnienia wykazu dostaw podał, iż „oświadcza, że wykazie
wykonanych dostaw w poz. 8 w kolumnie „Przedmiot zamówienia” powinno być „śruby
stopowe, nakrętki M22 i wkręty” (zdanie nr 6) , a w kolumnie „Wartość” – 2 000 000 EUR.
Ponadto, referencje firmy METALCOM Kutna Hora obejmują swoją wartością również
„Przedmiot zamówienia” – śruby łubkowe i nakrętki M24 (zadanie nr 2). Potwierdzeniem tego
są referencje w/w firmy które jasno określają obrót materiałami kolejowymi t.j. wkręty
szynowe, śruby z łbem młoteczkowym (śruby stopowe) i nakrętki”. Zamawiający po
otrzymaniu tak dokonanej korekty wykazu dostaw wykonawcy MORIS Murycy Wołek
w Tychach wezwał w dniu 2 stycznia 2012 r. tego wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy do wyjaśnienia, „czy w wykazie wykonanych dostaw w poz. 8, w kolumnie „Przedmiot
zamówienia” wpisując śruby stopowe, nakrętki M22 i wkręty (zadanie nr 6) Wykonawca miał
na myśli śruby stopowe typu M22x65, M22x72 oraz wkręty kolejowe typu 49A, 60A?”, na co
wykonawca podał, że „potwierdza, że wykazie wykonanych dostaw w poz. 8, w kolumnie
„przedmiot zamówienia” wpisując śruby stopowe, nakrętki M22 i wkręty Wykonawca miał na
myśli śruby stopowe typu M22x65 i M22x72 oraz wkręty kolejowe typu 49A oraz 60A”.
Biorąc pod uwagę postawione wobec tak wykazywanego przez wykonawcę MORIS
Maurycy Wołek spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia zarzuty, należało stwierdzić, iż ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo
zamówień publicznych określił sposób wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wskazując, że rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi
rozporządzenie. W tym zakresie mają zatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 3) tego rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniuo
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy może żądać następujących
dokumentów: (…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Znaczenie obu wymienionych dokumentów: wykazu dostaw (usług lub robót
budowlanych) a także dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie lub wykonywanie
dostaw, usług czy robót (referencji) jest takie, że pierwszy ma służyć potwierdzeniu ilości,
zakresu, terminu czy przedmiotu dostaw, usług lub robót, drugi zaś – służy potwierdzeniu, że
opisane w wykazie dostawy, usługi, roboty wykonano należycie. Referencje nie służą zatem,
co do zasady, wykazaniu zakresu dostaw, czy ich zgodności z warunkiem postawionym dla
wykazania doświadczenia. Zgodnie z powołanymi przepisami, celem referencji jest wyłącznie
potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy czy roboty budowlanej, zatem nie ma
konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej
realizacji.
Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy jej zakresu wynikać powinny
z samego oświadczenia Wykonawcy złożonego w treści wykazu dostaw (wykazu usług,
wykazu robót budowlanych) – to bowiem dokument, za pomocą którego, w myśl powołanych
przepisów, następuje wykazanie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, w którym
podaje się wartość, przedmiot, daty wykonania i odbiorców dostaw, usług lub robót
budowlanych.
Naturalną i powszechną praktyką jest, że referencje nie opisują zakresu
potwierdzanych dostaw, usług i robót, ich ilości czy wartości w sposób dosłownie
odzwierciedlający postawiony w danym postępowaniu warunek. Referencje zwykle
wystawiane są nie na użytek konkretnego postępowania, stąd w sposób bardziej ogólny
opisują zakres dostaw, usług lub robót, których dotyczą, mają charakter uniwersalnych,
pozwalających uczynić z nich użytek w różnych postępowaniach i okolicznościach.
Niejednokrotnie dokumenty referencji wystawia się w sposób uniwersalny, agregując
cząstkowe dostawy w jedną ogólniej określoną, bez szczegółowego wskazywania
poszczególnych elementów, jakie składały się na dostawy.
Niewłaściwym jest zatem wnioskowanie na podstawie treści referencji wystawionych
przez METALCOM Kutna Hora a.s., na rzecz Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. o zakresie
i wartości dostawy – tę funkcję pełni bowiem oświadczenie wykonawcy, ujęte w treści
wykazu dostaw. Wykaz referencji wystawionych na rzecz Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. (strony
28 i 29 oferty MORIS Maurycy Wołek w Tychach), a sporządzony przez ten podmiot nie
stanowi sam w sobie referencji, a należy go raczej traktować jako załącznik do oświadczenia
z 12 grudnia 2011 r. (zresztą oba dokumenty datowane są na ten sam dzień). Nie sposób
wnioskować na jego podstawie, że podmiot Sroubarna Kyjov spol. s.r.o. wystawił sam sobie
referencje – te bowiem, dotyczące pozycji 7 i 8 wykazu referencji zawarto na str. 30 i 31
oferty MORIS Maurycy Wołek w Tychach).
Stąd argumentacja odwołania, zgodnie którą wykonawca MORIS Maurycy Wołek
w Tychach dokonał, mocą własnych wyjaśnień i oświadczeń interpretacji oświadczeń
podmiotu trzeciego (wystawcy referencji czy też podmiotu udostępniającego wiedzy
i doświadczenia) nie zasługuje na uwzględnienie. Na gruncie przedmiotowej sprawy,
wykonawca ten – pismem z 27 grudnia 2011 r., dokonał uzupełnienia wykazu dostaw,
stanowiącego własne oświadczenie tego wykonawcy, oraz pismem z dnia 2 stycznia 2012 r.
dokonał wyjaśnienia tego dokumentu. Brak jest zatem podstaw do czynienia zastrzeżeń
w tym zakresie, skoro wykonawca dokonał ingerencji w dokument (wykaz dostaw) przez
siebie generowany i stanowiący własne oświadczenie. Jak wskazano zaś wyżej, nie ma
obowiązku, by dokumenty referencji zawierały tego rodzaju informacje.
Z tych także powodów wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność ustalenia, czy wykaz wykonanych dostaw przez Wykonawcę MORIS Maurycy
Wołek, w związku z dokumentem wystawionym przez firmę Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o.
oraz referencjami udzielonymi przez METALCOM Kutna Hora a.s. spełniają warunki
określone w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 1.2 f) siwz z uwagi na wymagany przedmiot dostawy
szczegółowo i precyzyjnie określony przez Zamawiającego nie mógł zostać uwzględniony.
Jak wskazano wyżej, ocena spełnienia bądź niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
odbywa się na podstawie konfrontacji treści postawionego warunku z treścią zawartą
w wykazie dostaw, zaś w oparciu o treść referencji badane jest, czy dostawę wykazaną
w wykazie dostaw wykonano należycie. Powyższe czyniło zatem wniosek dowodowy
nieprzydatnym do wykazania okoliczności mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia
okoliczności spornej w postępowaniu.
Podobnie należało zakwalifikować argumentację zawartą w odwołaniu, zgodnie
z którą oświadczenie Sroubarna Kyjow spol. s.r.o, stwierdzające, że udostępni niezbędne
zasoby na potrzeby wyprodukowania przedmiotu zamówienia określonego w treści zadania
6, powinno być opatrzone wykazem środków umożliwiających realizację zamówienia.
Przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci - Sroubarna Kyjow Spol. s.r.o jest zasób
w postaci wiedzy i doświadczenia, zatem zakres wykazania, do jakiego obowiązany jest
wykonawca, w myśl przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obejmuje ten zasób, co
zostało skonsumowane przekazanymi dokumentami referencji. Odwołujący upatruje
konieczności wyszczególnienia środków umożliwiających realizację zamówienia, podczas
gdy przedmiotem wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu nie są środki
umożliwiające wykonanie zamówienia w postaci potencjału technicznego, ale wiedza
i doświadczenie, te zaś – zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wykazywane są
poprzez wykazanie wykonanych w przeszłości dostaw, usług czy robót budowlanych wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Powyższa ocena determinowała wniosek, iż Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
spełnienia Przez wykonawcę MORIS Maurycy Wołek w Tychach warunku udziału
w postępowaniu dla zadania 6, w zakresie kwestionowanym w odwołaniu. W tych
okolicznościach nie sposób podzielić także zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nie potwierdziły się zatem stawiane
w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
a także art. 91 a ust. 1 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: