Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 100/12

WYROK
z dnia 26 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2012 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. Żabiniec
46 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, al. Jana
Pawła II 7

przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie oferty wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, w części uznanej za
tajemnicę przedsiębiorstwa.

2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Jastrzębiu-Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Spółdzielnię
Inwalidów "Naprzód" w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz
Spółdzielni Inwalidów "Naprzód" w Krakowie kwotę 15 000 zł 00gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt 100/12

UZSASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr
2, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, al. Jana Pawła II 7, zwany dalej „Zamawiający” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie usługi sprzątania w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym Nr 2 w Jastrzębiu
Zdroju przy al. Jana Pawła II 7, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod nr 201 l/S 229-371735 w dniu 29 listopada 2011 roku.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców. Pierwszy z nich
Spółdzielnia Inwalidów "Naprzód" w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. Żabiniec 46 złożył
odwołanie od czynności zaniechania odtajnienia oferty drugiego wykonawcy Impel Cleaning
sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
niniejszego postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 8 ust 1-3 Pzp wobec zaniechania odtajnienia oferty drugiego uczestnika niniejszego
postępowania wskazanego przez Zamawiającego pod nazwą Impel Cleaning sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław pomimo, że utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa;
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przy ocenie oferty drugiego uczestnika niniejszego postępowania -
Impel Cleaning sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
- art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone przez
drugiego uczestnika niniejszego postępowania wskazanego objęte są tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia części
zastrzeżonej oferty, wykonawcy Impel Cleaning sp. z o.o.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że w dniu 16 stycznia 2012 roku
Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faxem informację, że wykonawca: firma Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zastrzegł w swojej ofercie następujące
dokumenty: 1. plan higieny, 2. instrukcje i technologie, 3. zasady kontroli, 4. organizację
pracy. Odwołujący nie zgadza się z utajnieniem powyżej wskazanych informacji i podnosi, co
następuje. Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej
zasady jest zastrzeżenie, że Zamawiający nie może ujawniać informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.)
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Podniósł, że w odniesieniu do oferty Wykonawcy: Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu
złożonej w przedmiotowym postępowaniu trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że
zastrzeżone w ofercie informacje posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu nie wykazał, na czym polega ta wartość. Poufność
informacji w omawianym aspekcie powinna mieć znaczenie dla majątkowych interesów
przedsiębiorcy, biorąc pod uwagę, zwrot jakim posługuje się ustawodawca „wartość
gospodarcza".
Zastrzeżone przez Wykonawcę: plan higieny i organizacja pracy musiały zostać
opracowana zgodnie ze szczegółowymi wytycznymi Zamawiającego zawartymi w SIWZ wraz
z załącznikami. Podkreślił, że wymienione informacje nie mają charakteru unikalnego,
nowatorskiego, a wręcz przeciwnie zostały opracowane na potrzeby konkretnego
postępowania, w oparciu o informacje przedstawione przez Zamawiającego siwz. Informacje
tam zawarte są powszechnie dostępne i dlatego nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa albowiem .
Zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie wykonawcy Impel, stanowi jedynie
próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi
natomiast podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową
zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oraz w stanowisku zaprezentowanym
do protokołu rozprawy podniósł iż odwołanie jest niezasadne gdyż po pierwsze jest
przedwczesne, gdyż zostało złożone przed podjęciem przez Zamawiającego jakiejkolwiek
decyzji w przedmiocie udostępnienia zastrzeżonych części ofert wykonawców tudzież
odmowy takiego udostępnienia i po drugie utajnienie części dokumentów w obu złożonych
przez wykonawców ofertach spełniają podstawy uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa.
Podniósł, że w dniu 16 stycznia 2012 r. Odwołującemu odmówiono wglądu w ofertę gdyż
Odwołujący miał wyznaczony przez Zamawiającego termin zapoznania się z ofertą drugiego
wykonawcy na dzień 18 stycznia 2012r. Dlatego też złożone odwołanie i sformułowane w
nim zarzuty są co najmniej przedwczesne. W dniu 16 stycznia 2012 r - w dacie sporządzenia
odwołania, nie zapadła jeszcze decyzja Zamawiającego w zakresie uwzględniania, bądź
nie, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie części oferty Impel Cleaning sp. z

o.o. Zamawiający w piśmie z dnia 16 stycznia 2012r. poinformował Odwołującego, że co
do części oferty wykonawcy spółki Impel Cleaning sp. z o.o. zostały złożone zastrzeżenia
poufności, w niczym nie zmienia to jednak faktu, że czynność udostępnienia lub braku
udostępnienia do wglądu całości bądź części oferty drugiego wykonawcy miała nastąpić 18
stycznia 2012r. Odwołujący nie czekając na decyzję Zamawiającego, złożył odwołanie.
Stwierdził, że w dniu 16 stycznia 2012 roku a wiec 2 dni przed upływem terminu
wyznaczonego do wglądu w oferty, czynności zaniechania odtajnienia jeszcze ofert nie było,
nie istniała więc podstawa do wniesienia odwołania.
Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzuca, że informacje, które zastrzegł
Przystępujący, a dotyczące dokumentów: planu higieny, instrukcji i technologii, zasad
kontroli, organizacji pracy nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie
jednak Odwołujący zapomina, że sam w złożonej ofercie zastrzegł analogiczne dokumenty,
domagając się ich nieudostępniania innym wykonawcom jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odnośnie zastrzeżenia przez Odwołującego części dokumentacji swojej oferty wskazał, iż
nie dostosował się on do wymagania zawartego w pkt.10.17 SIWZ i nie umieścił
zastrzeżonych w ofercie jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów w
osobnej kopercie oznaczonej jako „Zastrzeżona część oferty".
W zakresie prawidłowości zastrzeżenia niektórych informacji zawartych w ofercie
Przystępującego stwierdził, że Zdaniem Zamawiającego informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca Impel Cleaning sp. z o.o. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty
planu higieny, instrukcji i technologii, zasad kontroli, organizacji pracy. Jest to rodzaj
informacji, który odpowiada pojęciu tajemnicy przedsiębiorstwa, obejmuje bowiem dane
dotyczące technologii, sposobu organizacji i działania przedsiębiorstwa w określonej sferze
jego działalności. Zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa są w konsekwencji objęte zarówno
w pełni innowacyjne i uniwersalne rozwiązania techniczne, jak również informacje dotyczące
stosowanych technologii, planów działania, sposobu organizacji pracy, listy klientów, metody
kontroli jakości, wynalazki, wypracowane sposoby marketingu itd.
Przystępujący na rozprawie podniósł, że przedmiotowe postępowanie nie jest takie same
jak inne postępowania, gdyż w tym postępowaniu zostały ustalone dwa kryteria oceny i
wyboru ofert, to znaczy oprócz ceny będzie brana pod uwagę dodatkowo koncepcja
wykonania usługi, a więc coś co jest ustalone tylko pod potrzeby konkretnego zamówienia.
Wobec tego oferta ta jest zindywidualizowana tylko na potrzeby tego postępowania. Dlatego
też te indywidualne opracowania stanowią wytwór pracy i inwencji twórczych pracowników
wykonawcy i w związku z tym na pewnym etapie nie powinny być znane drugiemu

wykonawcy. Stanowią one opracowania autorskie i powinny podlegać ochronie, zatem
zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa uważa w pełni za zasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż brak możliwości oceny oferty złożonej
przez innego wykonawcę może pozbawić Odwołującego prawa oceny przyszłych czynności
Zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej, w tym w szczególności w
zakresie prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Również Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż zastrzeżenie nieudostępniania
uznanych za tajemnicę przedsiębiorstwa części oferty może realizować jego prawo do
ochrony o której mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o.z.n.k.
W niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty i obaj wykonawcy jak oświadczył
Zamawiający zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa analogiczne dokumenty.
W oparciu o dokumentację postępowania oraz stanowiska stron i Przystępującego
zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy Izba ustaliła następujący stan faktyczny
sprawy: w dniu 5 stycznia 2012 r. miało miejsce otwarcie ofert, w trakcie którego
Zamawiający poinformował, że część oferty Przystępującego została utajniona jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Odnośnie oferty Odwołującego Zamawiający poinformował, że
jego oferta jest w całości jawna, ponieważ żadna część oferty nie została umieszczona w
kopercie, czyli tak jak tego wymagał Zamawiający w siwz .
Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 10 i 12 stycznia do obu wykonawców o podanie
powodów utajnienia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na
wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający w dniu 11 stycznia 2012 r. otrzymał od
wykonawcy Impel odpowiedź w którym to wykonawca poinformował, iż w sposób zasadny
dokonał utajnienia oferty, ponieważ ma ona specyficzny charakter, została opracowana na
potrzeby tego postępowania i zawiera informacje, które bez szkody dla niego nie mogą być
udostępnione innym

Natomiast dniu 12 stycznia 2012 r Zamawiający otrzymał odpowiedź od Odwołującego, w
którym oświadczył, iż decyzje co do uznania zasadności utajnienia części oferty pozostawia
w całości Odwołującemu.
W dniu 16 stycznia 2012 r., przed wskazanym przez Zamawiającego terminem zapoznania
się z treścia oferty Przystępującego, do Zamawiającego zgłosił się przedstawiciel
Odwołującego i zwrócił się o udostępnienie mu oferty Przystępującego. Zamawiający
odmówił takiemu żądaniu informując, iż oferta znajduje się u członków komisji i
udostępnienie może nastąpić we wskazanym terminie, tj. w dniu 18 stycznia 2012 r. W dniu
18 stycznia 2012 r. ponownie zgłosił się przedstawiciel Odwołującego, Zamawiający nie
udostępnił w całości treści oferty wykonawcy Impel, gdyż uznał, że zachodzą podstawy do
uznania zasadności utajnienia części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Opierając się na złożonych przez wykonawców oświadczeniach Zamawiający uznał, że
zastrzeżenia części ofert, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach obu wykonawców są
zasadne.
Zamawiający stwierdził, że odwołanie winno być oddalone, a nawet odrzucone jako
przedwczesne, gdyż zostało złożone przed podjęciem decyzji w tym zakresie przez
Zamawiającego i według Zamawiającego bieg terminu do wniesienia odwołania winien
rozpoczynać się od dnia 18 stycznia 2012 roku tj. od daty wyznaczonej Odwołującemu przez
Zamawiającego jako termin zapoznania się z oferta Przystępującego.
Izba odnosząc się do takiego stanowiska Zamawiającego stwierdza, że ustawodawca nie
uregulował trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nadto przepisy ustawy pzp nie wskazują wprost od jakiego zdarzenia
rozpoczyna się bieg terminu do wniesienia odwołania na utajnienie części oferty danego
wykonawcy. Zgodnie z treścią przepisu art. 182 ust. 3 pkt.1 „odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się (…) w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.
W przypadku odwołania wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w
ofercie, powstaje pytanie jaki dzień uznać należy za ten, w którym powzięto, lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć, wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania na nieodtajnienie oferty. Problem z
ustaleniem początku biegu terminu na wniesienie odwołania w tej kwestii komplikuje również
fakt, że ustawa pzp nie przewiduje w jakim terminie zamawiający musi przeprowadzić
weryfikację ofert pod wyżej wskazanym kątem, jak również nie przewiduje obowiązku, ani
trybu poinformowania wykonawców o zajętym przez zamawiającego stanowisku i jego
uzasadnieniu. W tym zakresie, wytycznych należy poszukiwać w licznych orzeczeniach
sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.

Niewątpliwym jest, że pierwszym terminem kiedy wykonawca dowiaduje się lub może się
dowiedzieć o samym fakcie zastrzeżenia tajemnicy w ofertach innych wykonawców jest
termin otwarcia ofert. Jednakże należy podkreślić, że w tym samym terminie również
zamawiający dowiaduje się o fakcie, że w złożonych ofertach zostały zastrzeżone niektóre
informacje czy dokumenty i musi on mieć stosowny okres czasu na podjęcie określonych
badań aby stwierdzić, czy zaistniały okoliczności odpowiadające warunkom określonym w
art. 11 ust. 4 ustawy o z.n.k.
Rozpoczęcia badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach
wykonawców, zgodnie z wieloma orzeczeniami KIO w tym zakresie winno nastąpić
niezwłocznie po terminie otwarcia np. / vide wyrok KIO 183/11/ . Do etapu badania należy
zaliczyć również potrzebę wystąpienia do wykonawcy o wskazanie i szczegółowe
uzasadnienie podstaw zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Za zasadnością takiego wystąpienia przemawia przede wszystkim fakt, że przesłanka
zachowania tajemnicy pewnych informacji, dotyczy przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie
zamawiającego i dlatego też to wykonawca winien wykazać Zamawiającemu potrzebę
takiego zastrzeżenia.
W sytuacji kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie mu
w całości oferty danego wykonawcy i Zamawiający poinformuje go o terminie w którym
podejmie decyzję, czy zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane prawidłowo, to termin na
wniesienie odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu. Tym samym termin na
wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji
powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjęciu przez
zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający
przekazując informacje o odmowie udostępnienia wykonawcom oferty w pełnym zakresie
automatycznie uruchamia początek biegu terminu na wniesienie odwołania.
Takim terminem, zdaniem tego składu orzekającego, nie jest termin otwarcia ofert, chyba
że Zamawiający w tym dniu dokonałby również oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, co w praktyce wydaje się działaniem niewykonalnym.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że ostatecznym terminem od którego biegnie termin
na wniesienie odwołania w tym zakresie, jest decyzja zamawiającego dotycząca wyboru i
oceny ofert, gdyż ta decyzja kończy etap oceny ofert, a tym samym również oceny
zasadności zastrzeżenia informacji oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest stwierdzenia, że nie jest możliwe wskazanie dla
wszystkich stanów faktycznych jednolitej zasady co do określenia terminu od którego należy
liczyć rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania w omawianym zakresie, a kwestia
ta winna każdorazowo podlegać indywidualnej ocenie.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego iż odwołanie winno być oddalone, a jak
podniesiono na rozprawie, odrzucone jako wniesione przedwczesne, to zdaniem Izby należy
wskazać, że w obecnym stanie prawnym przeszkodą do rozpoznania odwołania, jest jego
wniesienie po upływie ustawowego terminu (art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp), nie zaś „uchybienie
terminu ustawowego” co miało miejsce w poprzednio obowiązującym stanie prawnym.
W dniu 16 stycznia Zamawiający nie informował jednoznacznie Odwołującego, że jest w
trakcie badania oferty Przystępującego w kwestii prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ani że odmowa udostępnienia informacji spowodowana jest tym, że
Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny zastrzeżenia. Na dzień 18 stycznia Zamawiający
wyznaczył termin zapoznania się z ofertą Przystępującego bez wskazania iż w tym terminie
decyzja co do zasadności zastrzeżenia, zostanie podjęta.
Dlatego też decyzja Odwołującego do wniesienia odwołanie w dniu 16 stycznia, należy
ocenić nie jako działanie przedwczesne, lecz jako fakt należytej staranności wykonawcy
dążącego do uzyskania zamówienia. Odwołanie takie nie podlega odrzuceniu z przyczyn
dotyczących terminu jego wniesienia i, jeśli zostały zachowane przesłanki wskazane w art.
179 ust. 1 Pzp, winno być rozpoznane co do istoty / wyrok KIO 1472/11/.
W zakresie podstawowego zarzutu odwołania, dotyczącego zaniechania odtajnienia
przez Zamawiającego całości oferty Przystępującego Impel Cleaning sp z o.o., poprzez
niewłaściwe uznanie, że zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy, wskazać należy, że wynikająca z art. 8 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy pzp, zasada jawności postępowania o zamówienia publicznego, obok zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest zasadą generalna prawa zamówień
publicznych.
Funkcją zasady jawności jest zapewnienie przejrzystości na każdym etapie postępowania,
przy założeniu, że wszelkie ograniczenia jawności mogą być wprowadzane jedynie w drodze
wyjątku i na podstawie wyraźnego upoważnienia wyrażonego wprost w przepisie ustawy.
Wykładnia i ocena prawidłowości zastosowania danego przepisu prawa zamówień
publicznych winna odbywać się mając zawsze na względzie, poszanowanie podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych. Stosownie do w/w przepisu zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
do przypadków i według zasad określonych w ustawie pzp. Zgodnie z przepisem ust.3 w/w
art. 8 nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zgodnie natomiast z art. 11
ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r.,nr 153, poz. 1503.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Należy
wskazać, iż tylko łączne spełnienie przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ww. ustawy
przesądza o możliwości uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. To z
kolei uprawnia do odstąpienia w ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego od
generalnej zasady jaką jest zasada jawności postępowania.
Sąd Najwyższy w wyroku z 28 lutego 2007 roku, sygn. Akt V CSK 444/06, stwierdził że "na
tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne elementy." O
konieczności łącznego spełnieniu przesłanek wyrażonych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazał również Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu wyroku z dnia 3 października 2000 r. o sygn. akt I CKN 304/00 (OSNC 2001 r.,
Nr 4, poz. 5).
Skoro więc zamawiający może z woli ustawodawcy, ograniczyć dostęp do informacji
zawartych w ofercie tylko w ustawowo określonych przypadkach, to aby móc skorzystać z
tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi on uprzednio stwierdzić, że zaistniały okoliczności
odpowiadające przypadkom określonym w ustawie. Jego obowiązkiem jest w szczególności
zbadanie czy informacje objęte przez wykonawcę zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i u.z.n.k
Niewykonanie tego obowiązku może doprowadzić do wadliwości postępowania o udzielenie
zamówienia mogącego skutkować wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy o
wykonanie przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta może być ponadto przedmiotem oceny
organów uprawnionych do badania kwestii związanych z naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych w zakresie racjonalności, gospodarności wydatkowania środków publicznych.
Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej
uprawdopodobnienia, ze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób
uprawniony. Brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać
na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Wykonawca który zamierza zastrzec część
oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa winien w zakresie niezbędnym i uzasadnionym
przepisami prawa, wskazać wiadomości mające zostać poufnymi, a następnie na wezwanie
Zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego
dokumentu lub do jego utajnionej części. Te wyjaśnienia winny być na tyle pełne aby
umożliwić zarówno zamawiającemu jak i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w
tym zakresie, odniesienie się do zastrzeżonych informacji. Zasada jawności jest podstawową

zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny interpretowane w sposób ścisły i
winny być odpowiednio uzasadnione.
Niepodejmowania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany czekając,
że to orzeczenie KIO zwolni go z ryzyka odpowiedzialności za ewentualne ujawnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, jest nie do zaakceptowania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania należy
stwierdzić, że Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego przez
ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął zarówno treść oświadczeń obu
wykonawców jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów, uznał, że te zastrzeżenia są prawidłowe. Takie stanowisko, Izba wywodzi ze
stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający stwierdził, że
„jeśli Przystępujący wykonawca zastrzegł, iż dokumenty obejmujące plan higieny, instrukcji i
technologii, zasad kontroli i organizacji pracy są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania takiego zastrzeżenia”. Równocześnie
dodał, że „Informacje zastrzeżone przez Przystępującego wykonawcę w niniejszym
postępowaniu nie były informacjami podlegającymi obligatoryjnemu ujawnieniu, w związku z
czym nie można kwestionować ich znaczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Oceniając takie stanowisko Zamawiającego, zdaniem Izby należy stwierdzić, że
Zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku zbadania zasadności dokonania
zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa. W swojej ocenie poprzestał tylko
na sprawdzeniu czy zastrzeżone wiadomości nie były informacjami podlegającymi
obligatoryjnemu ujawnieniu w oparciu o przepisy ustawy pzp.
Jako przykład braku podjęcia działań w celu ustalenia czy wykonawcy prawidłowo
zastrzegli dane z oferty jako tajemnice przedsiębiorstwa, należy wskazać fakt uznania, że
zastrzeżenie pewnych dokumentów w ofercie Odwołującego sązasadne. Otóż Odwołujący
składając ofertę zastrzegł jej część jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednocześnie nie
dokonał zabezpieczenia jej zgodnie pkt. 10.17 siwz który stanowił, że takie dokumenty
należy umieścić w odrębnej kopercie oznaczonej jako „zastrzeżona część oferty”. Tym
samym z jej treścią mógł zapoznać się każdy, gdyż o utajnieniu części oferty Zamawiający
dowiedział się dopiero w trakcie dokonywanej oceny ofert. Ponadto na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień „ o wykazanie, że dokumenty zawarte w zastrzeżonej
części oferty (…) spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust.4 ustawy o z.n.k „,
Odwołujący w odpowiedzi poprzestał na stwierdzeniu, że „ to na Zamawiającym spoczywa
obowiązek oceny zasadności dokonanego przez wykonawców zastrzeżenia”, czyli nie
wskazał żadnych powodów utajnienia, a mimo to Zamawiający dokonał uznania zasadności
zastrzeżenia części oferty Odwołującego.

Podobnie Zamawiający postąpił w stosunku do oferty Przystępującego. Tutaj również
wykonawca udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał przy użyciu
ogólnych sformułowań, że zasadne jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa 304
stron oferty, gdyż zawarte na tych stronach informacje zostały przygotowane specjalnie dla
tego postępowania i zawierają dane o charakterze technologicznym i organizacyjnym,
posiadają indywidualny charakter i stanowią know-how wykonawcy.
Odnosząc się do takiego kilkuzdaniowego uzasadnienia utajnienia ponad 300 stron oferty
Izba stwierdza, że nie zawierają one jakiegokolwiek rzeczywistego uzasadnienia w czym ma
się przejawiać wyjątkowość tej oferty. Uzasadnienie zastrzeżenia oparto na ogólnych
sformułowaniach którymi cechuje się każda oferta – tj. posiada samodzielnie opracowane
rozwiązania przygotowane specjalnie dla danego postępowania.
Zastrzeżeniu oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa może podlegać tylko niezbędny jej
fragment czy nawet określony zapis, chyba, że ujawnienie tej części informacji stanowiłoby
podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, ale ten fakt to wykonawca, winien wykazać Zamawiającemu. Dlatego też
ocenie Zamawiającego winien podlegać każdy zastrzeżony dokument oferty, każda jego
strona.
Izba po analizie zastrzeżonej części oferty nie stwierdziła, że dane tam zawarte mogą
stanowić tajemnice przedsiębiorstwa jakiegokolwiek wykonawcy, gdyż są dane w większości
znane ogółowi społeczeństwa, a w szczególności podmiotowym trudniącym się
wykonywaniu czynności jak niniejsze zamówienie. Większość z nich jest powszechnie
dostępna na stronach internetowych, czy to zamawiających, czy to instytucji opracowujących
różnego rodzaje instrukcje stanowiskowe. Przystępujący podnosił, że zastrzeżone
dokumenty zostały opracowane na potrzeby tego postępowania i w związku z tym mają
szczególną wartość. Jednakże zdaniem Izby ochronie w myśli art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi w
interesy przedsiębiorcy przekraczające możliwość uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu./podobnie wyrok KIO 1472/11/.
Biorąc pod uwagę fakt, że zastrzeżone przez wykonawcę dokumenty nie mają
szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko temu wykonawcy, a mają raczej na celu uniemożliwienie Odwołującemu
dokonania oceny oferty konkurencyjnego wykonawcy.
Dlatego też Izba, uznając podniesiony zarzut za zasadny, uwzględniła odwołanie,
stwierdzając, że podstawą do uwzględnienia odwołania było niezasadne utajnienie części
oferty Przystępującego, co może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Izba nie może akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą
pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób
sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w
siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje które przy dokładnej analizie
nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4 ustawy o z.n.k.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….