KIO 127/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1355/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 127/12
WYROK
z dnia 3 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Damiana Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
CONCEPT Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa na rzecz Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa kwotę 13 437 zł 74 gr
(słownie: trzynaście tysięcy czterysta trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt
cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 127/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nysa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „modernizację budynku po byłym przedszkolu w Kopernikach na Wiejskie Centrum
Kultury” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 grudnia 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
23 stycznia 2012 r. Odwołujący – Damian Dratwiński prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą CONCEPT Damian Dratwiński wniósł odwołanie wobec nieuprawnionego
odrzucenia jego oferty, co jego zdaniem narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – uczciwą konkurencję i równość
traktowania wykonawców na podstawie przygotowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – ujęte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zasady sporządzenia oferty i „kosztorysu ofertowego" nie
precyzowały mechanizmu i zasad wyliczenia kosztów zakupu,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – wybór wykonawcy nie nastąpił
w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ale zasady i warunki odbiegające
od jej treści,
4. art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 66 § 1 kodeksu cywilnego – oferta to
elementy stanowiące istotne elementy umowy, czego zabrakło w przygotowanym wzorze
stanowiącym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – uznania w czasie badania
i oceny ofert braku wyceny „kosztów zakupu” za omyłkę nieistotną, która w żadnym
przypadku nie ma wpływu na kalkulację ceny i zobowiązania umowne,
6. art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie nieprecyzyjnych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia a nie treści
ustawy Prawo zamówień publicznych, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
precyzowała pojęcia, zasad wyliczenia ceny oferty, zasady wyliczenia ceny nie były treścią
oferty, a elementem pomocniczym,
7. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – wybór wykonawcy nie został
dokonany w sposób wypełniający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kosztorysy ofertowe należało sporządzić zgodnie
z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe
musiały być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że Zamawiający dopuścił
zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze – przy tym
zakres i technologia wycenionych robót musiała odpowiadać zakresowi i technologii robót
określonych w danej pozycji przedmiaru. Zamawiający wskazał też, że błąd w kosztorysie
ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru nie będzie stanowić błędu, który
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
będzie stanowić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający wskazał jednak również, że w toku badania i oceny
ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz, że
poprawi w ofercie omyłki.
Zamawiający wprowadził przy kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia ryczałtowe, na co
wskazuje informacja o rozliczeniu finansowym robót, które będzie dokonane w sposób
określony we wzorze umowy. Zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny wykonawca
zobowiązany był podać cenę brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia. Cena ta
musiała uwzględniać wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze wzorem umowy za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie na
kwotę ryczałtową brutto, nie zawarto też żadnych zapisów odwołujących się do kosztorysu
ofertowego złożonego przez wykonawcę. Wybrany wykonawca miał przygotować jedynie
zestawienie kosztów na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (harmonogram
rzeczowo – finansowy). Zatem kosztorys ofertowy mógł jedynie służyć do sprawdzenia, czy
wykonawca składając ofertę oferuje realizację całego przedmiotu zamówienia wskazanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cena ostateczna stanowiła treść oferty, zaś
mechanizm jej obliczenia, poprzez wynagrodzenie ryczałtowe, nie stanowił już o treści oferty.
Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Wykonawca składając ofertę
zadeklarował realizację całego przedmiotu zamówienia według wymagań treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w tym względzie Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, że oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jedyny zauważony w treści oferty brak, to brak wyceny kosztów
zakupu.
Składając ofertę Odwołujący kierował się własnymi standardami w sposobie wyceny, które
nie zawierają tzw. kosztów zakupu. Mechanizm obliczenia ceny oferty ujęty w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie do końca określał i definiował, jakie pozycje
powinny zostać ujęte w poszczególnych elementach ogólnego opisu. Zgodnie z brzmieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty można było składać załączając
kosztorysy szczegółowe lub uproszczone, a w przypadku przedłożenia oferty z załączeniem
kosztorysu uproszczonego należało dołączyć wykaz materiałów i sprzętu (występujących
w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych oraz podać wartości innych składników
cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W sposobie kalkulacji ceny wskazane przez Zamawiającego pojęcie „koszty zakupu” zostały
ujęte w ofercie w tzw. kosztach ogólnych. Odwołującemu nie jest znany żaden obowiązujący
obecnie akt prawny, który definiowałby wskazane przez Zamawiającego pojęcia
i mechanizmy sporządzania kosztorysu ofertowego. To Zamawiający przygotowując
specyfikację powinien w sposób jednoznaczny wskazać wszystkie zasady i wymagania
obejmujące mechanizmy „budowania kalkulacji cenowej”. Te zasady nie zostały dokładnie
zdefiniowane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca więc mógł
przyjąć własne standardy, gdyż sądził, że dla Zamawiającego jest to element pomocniczy,
nieistotny. W przypadku zaś niejasności Zamawiający ma możliwość żądania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający mógł
zrezygnować z obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
gdyż zasady rozliczeń i wycen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia miały być
zawarte w harmonogramie finansowo – rzeczowym jedynie przy podpisywaniu umowy
z wybranym wykonawcą. Liczne i ugruntowane orzecznictwo KIO wykazuje, że odrzuceniu
oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym ze względu na brak kosztorysu ofertowego jest
uznawane za niezasadne.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty ze wskazaniem na brak podstaw prawnych
do odrzucenia ze względu na sporządzony kosztorys ofertowy („koszty zakupu”), nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie podnosząc bezzasadność żądań
zawartych w odwołaniu i wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Zamawiający potwierdził, że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 18 stycznia 2012 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznaczne i szczegółowo opisał metodę
i podstawy sporządzenia kalkulacji kosztorysowej robót budowlanych oraz sposób i formę jej
przedstawienia. Każdy wykonawca, który przedłożył ofertę z załączonym kosztorysem
uproszczonym, został zobowiązany do dołączenia do kosztorysu wykazu materiałów
i sprzętu występujących w kosztorysie z cenami jednostkowymi oraz do podania wartości
innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty Odwołujący nie podał wartości składnika
cenotwórczego „koszty zakupu”, wobec czego Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia
oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta
zostaje odrzucona również w przypadku, gdy brakuje w niej określonych treści. Wymagania
sprecyzowane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale
także dla Zamawiającego i niedozwolone jest odstępowanie od tych wymogów przy
dokonaniu oceny ofert. Brak wskazania jednego ze składników cenotwórczych wymaganego
przez Zamawiającego niezależnie od wielkości jego wpływu na wartość oferty, nie jest
omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sam kosztorys ofertowy zaś nie stanowi
dokumentu, który może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie
wymagań określonych przez Zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Jeżeli zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia budziły wątpliwości wykonawcy,
mógł on żądać od Zamawiającego wyjaśnienia, a brak zastrzeżeń ze strony wykonawcy
należy traktować jako akceptację zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezastosowanie się Odwołującego do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi zaniechanie, którego nie można uznać za uchybienie formalne w przygotowaniu
oferty. Zamawiający winien mieć możliwość weryfikacji zgodności oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźć się na piśmie w treści oferty. Nie jest
zasadne twierdzenie, że skoro wykonawca zadeklarował w ofercie, iż akceptuje
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykona zamówienie zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, to deklaracja taka zastępuje braki w ofercie w zakresie
szczegółowego przedstawienia wymaganych pozycji. Istnieje szereg wyroków KIO oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu (sygn. akt II Ca 1355/05), które potwierdzają
konieczność dołączenia do oferty również przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysu
ofertowego sporządzonego zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli tego wymaga Zamawiający.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający sprecyzował
szczegółowo, jak ma być sporządzony kosztorys ofertowy. Zgodnie z tym jednoznacznie
wyrażonym zapisem Zamawiający żądał sporządzenia kosztorysu, w którym miały być
podane szczegółowo wymienione składniki cenotwórcze: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk, co miało na celu unormować formę i treść dokumentu kosztorysu z uwagi na
brak przepisów prawa powszechnie narzucających jednolitą formę i treść tego dokumentu.
Uregulowane w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych żądanie wyjaśnień treści
oferty, będące uprawnieniem Zamawiającego, należy uznać za obligatoryjne jedynie
w sytuacji, gdy treść oferty jest niejasna. W przedmiotowym przypadku żadne wątpliwości co
do treści oferty Odwołującego nie zachodziły, gdyż w treści oferty Odwołującego brak jest
treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których
treść w pełni odpowiadała będzie i potwierdzała zgodność z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, również w zakresie przygotowanego kosztorysu
ofertowego. Niezależnie od charakteru wynagrodzenia treść oferty nie może być sprzeczna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a o niezgodności oferty Odwołującego
świadczy fakt, iż w ofercie brak jest treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stwierdzając tę niezgodność Zamawiający w odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał konkretne postanowienia specyfikacji. W treści odwołania
Odwołujący skupił się nie tyle na zasadności odrzucenia jego oferty, co na poddaniu w
wątpliwość zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających sposób
przygotowania oferty, które na etapie ogłoszenia postępowania nie stanowiły podstawy do
żądania przez Wykonawców wyjaśnień ze strony Zamawiającego, w związku z czym
Odwołujący w treści odwołania rzeczowo odbiega od błędu, który stanowił podstawę do
odrzucenia oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Kosztorysy ofertowe”
Zamawiający wskazał: „Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem
robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą być
sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej
katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze – zakres i technologia
wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej
pozycji przedmiaru.
Błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także
wprowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SIWZ), nie będzie stanowić
błędu, który można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Błąd taki będzie stanowić o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. –
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Oferty można składać załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W przypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz materiałów i sprzętu (występujących w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych
oraz podać wartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk.
Można stosować upusty cenowe do całego kosztorysu. W przypadku zastosowania upustu
do całego kosztorysu należy to wyraźnie zaznaczyć na stronie tytułowej kosztorysu.”
W § 5 wzoru umowy figuruje postanowienie: „Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie
określonym w § 1 strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy na kwotę ryczałtową ……… zł
brutto (w tym podatek VAT).”
W punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne dla stron postanowienia,
które mają zastosowanie do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”
Zamawiający przewidział jednak możliwość dokonania zmian umowy w stosunku do treści
oferty, które mogą obejmować: zmiany wynagrodzenia wykonawcy, zmiany ilości każdej
pracy objętej umową, zmianę jakości i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części
pracy, zmianę poziomu, pozycji czy wymiarów którejkolwiek części robót, rezygnację
z jakiejkolwiek pracy, zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót. Podstawę
sporządzenia kosztorysu na roboty wynikające ze zmiany dokumentacji projektowej
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi: dokumentacja
projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz kosztorys
ofertowy w części cen jednostkowych lub dane wyjściowe do kosztorysowania przyjęte do
sporządzenia kosztorysu ofertowego, ceny jednostkowe pracy sprzętu i materiałów
zaproponowanych przez wykonawcę.
W § 9 i 10 wzoru umowy zawarto postanowienia dotyczące odstąpienia od umowy, zgodnie
z którymi miały nastąpić rozliczenia za część wykonanych robót.
Tym samym, pomimo użytego w § 2 wzoru umowy określenia „wynagrodzenie ryczałtowe”,
przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie de facto i de iure nie jest
wynagrodzeniem czysto ryczałtowym, a kosztorys ofertowy podczas realizacji zamówienia
ma spełniać realne funkcje. Przewidziana bowiem przez Zamawiającego możliwość zmiany
umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie wykonawcy przeczy
zawartemu w art. 632 kodeksu cywilnego opisowi charakteru wynagrodzenia ryczałtowego:
„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie
można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.” Tym samym wszystkie
rozważania dotyczące ceny ryczałtowej w niniejszej sprawie nie mają zastosowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje odrzucić ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. oferta nie będzie podlegała
odrzuceniu, jeżeli w jej treści wystąpią, inne niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe,
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że, skoro zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1
kodeksu cywilnego, oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające
istotne postanowienia tej umowy, treścią oferty będzie treść owego oświadczenia. Przy czym
treść ta może być rozumiana dwojako – jako przedmiot i sposób wykonania umowy oraz jako
to, co znajduje się w oświadczeniu („co napisano”). Problem w praktycznym stosowaniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych następuje w przypadku,
gdy strony oraz inne podmioty zapoznające się z ofertą (oświadczeniem) mają przekonanie,
że oferent zaoferował pełne wykonanie przedmiotu zamówienia, w sposób wymagany przez
zamawiającego, natomiast nie znajduje to odzwierciedlenia expressis verbis w „zapisanej”
treści oferty, jak to ma miejsce w niniejszej sytuacji. W takim przypadku odrzucenie oferty,
w której zaoferowano pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wydaje się
zbytnim i niepotrzebnym formalizmem w stosunku do znaczenia tego przepisu, zwłaszcza
w sytuacji, gdy zaistniały brak z łatwością można usunąć.
Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że ujął on w kosztorysie pełen zakres i koszt wykonania
przedmiotu zamówienia (czego Zamawiający nie kwestionuje), z tym, że „koszt zakupu”
w ogóle nie był osobno liczonym elementem kalkulacyjnym, tym samym nie stanowił w jego
kosztorysie składnika cenotwórczego – zatem nie został podany. Tym samym można
stwierdzić, że skoro Zamawiający wymagał wyliczenia składników cenotwórczych,
składników nie-cenotwórczych, nie trzeba wyliczać.
Przy tym należy zauważyć, że w odróżnieniu od innych wymienionych przez Zamawiającego
elementów, jak w szczególności ceny jednostkowe materiałów i robocizna, bez których nie
da się wykonać robót, a więc i skalkulować ceny oferty na te roboty (co jest istotną luką
w przypadku przewidzianej w punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwości przekalkulowania wynagrodzenia wykonawcy), „koszt zakupu” jest kosztem
pośrednim, bez którego osobnego ujęcia można skonstruować prawidłowy kosztorys
i dokonać korekty obliczeń przy zmianach.
Oczywiście, jeśli Odwołujący chciałby sporządzić kosztorys w sposób idealny w odniesieniu
do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien wskazać w tym miejscu
w kosztorysie wartość „0 zł”, ale również ten brak nie dyskredytuje sporządzonego
kosztorysu, a jeśli Zamawiający stwierdzi, że ta informacja jest mu w kosztorysie niezbędna,
może dokonać jego korekty poprzez wpisanie pozycji „koszt zakupu – 0 zł”, co nie zmieni
treści oferty, a więc jest dopuszczalne w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 3 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Damiana Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
CONCEPT Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Nysa ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa na rzecz Damiana
Dratwińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą CONCEPT
Damian Dratwiński ul. Torowa 1/6, 42-200 Częstochowa kwotę 13 437 zł 74 gr
(słownie: trzynaście tysięcy czterysta trzydzieści siedem złotych siedemdziesiąt
cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 127/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Nysa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „modernizację budynku po byłym przedszkolu w Kopernikach na Wiejskie Centrum
Kultury” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 grudnia 2011 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
23 stycznia 2012 r. Odwołujący – Damian Dratwiński prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą CONCEPT Damian Dratwiński wniósł odwołanie wobec nieuprawnionego
odrzucenia jego oferty, co jego zdaniem narusza:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – uczciwą konkurencję i równość
traktowania wykonawców na podstawie przygotowanej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2. art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – ujęte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zasady sporządzenia oferty i „kosztorysu ofertowego" nie
precyzowały mechanizmu i zasad wyliczenia kosztów zakupu,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – wybór wykonawcy nie nastąpił
w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ale zasady i warunki odbiegające
od jej treści,
4. art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 66 § 1 kodeksu cywilnego – oferta to
elementy stanowiące istotne elementy umowy, czego zabrakło w przygotowanym wzorze
stanowiącym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – uznania w czasie badania
i oceny ofert braku wyceny „kosztów zakupu” za omyłkę nieistotną, która w żadnym
przypadku nie ma wpływu na kalkulację ceny i zobowiązania umowne,
6. art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie nieprecyzyjnych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia a nie treści
ustawy Prawo zamówień publicznych, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
precyzowała pojęcia, zasad wyliczenia ceny oferty, zasady wyliczenia ceny nie były treścią
oferty, a elementem pomocniczym,
7. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – wybór wykonawcy nie został
dokonany w sposób wypełniający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia kosztorysy ofertowe należało sporządzić zgodnie
z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe
musiały być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że Zamawiający dopuścił
zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze – przy tym
zakres i technologia wycenionych robót musiała odpowiadać zakresowi i technologii robót
określonych w danej pozycji przedmiaru. Zamawiający wskazał też, że błąd w kosztorysie
ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru nie będzie stanowić błędu, który
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
będzie stanowić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający wskazał jednak również, że w toku badania i oceny
ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz, że
poprawi w ofercie omyłki.
Zamawiający wprowadził przy kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia ryczałtowe, na co
wskazuje informacja o rozliczeniu finansowym robót, które będzie dokonane w sposób
określony we wzorze umowy. Zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny wykonawca
zobowiązany był podać cenę brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia. Cena ta
musiała uwzględniać wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie ze wzorem umowy za wykonanie przedmiotu umowy ustalono wynagrodzenie na
kwotę ryczałtową brutto, nie zawarto też żadnych zapisów odwołujących się do kosztorysu
ofertowego złożonego przez wykonawcę. Wybrany wykonawca miał przygotować jedynie
zestawienie kosztów na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (harmonogram
rzeczowo – finansowy). Zatem kosztorys ofertowy mógł jedynie służyć do sprawdzenia, czy
wykonawca składając ofertę oferuje realizację całego przedmiotu zamówienia wskazanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cena ostateczna stanowiła treść oferty, zaś
mechanizm jej obliczenia, poprzez wynagrodzenie ryczałtowe, nie stanowił już o treści oferty.
Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Wykonawca składając ofertę
zadeklarował realizację całego przedmiotu zamówienia według wymagań treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w tym względzie Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, że oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jedyny zauważony w treści oferty brak, to brak wyceny kosztów
zakupu.
Składając ofertę Odwołujący kierował się własnymi standardami w sposobie wyceny, które
nie zawierają tzw. kosztów zakupu. Mechanizm obliczenia ceny oferty ujęty w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie do końca określał i definiował, jakie pozycje
powinny zostać ujęte w poszczególnych elementach ogólnego opisu. Zgodnie z brzmieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferty można było składać załączając
kosztorysy szczegółowe lub uproszczone, a w przypadku przedłożenia oferty z załączeniem
kosztorysu uproszczonego należało dołączyć wykaz materiałów i sprzętu (występujących
w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych oraz podać wartości innych składników
cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W sposobie kalkulacji ceny wskazane przez Zamawiającego pojęcie „koszty zakupu” zostały
ujęte w ofercie w tzw. kosztach ogólnych. Odwołującemu nie jest znany żaden obowiązujący
obecnie akt prawny, który definiowałby wskazane przez Zamawiającego pojęcia
i mechanizmy sporządzania kosztorysu ofertowego. To Zamawiający przygotowując
specyfikację powinien w sposób jednoznaczny wskazać wszystkie zasady i wymagania
obejmujące mechanizmy „budowania kalkulacji cenowej”. Te zasady nie zostały dokładnie
zdefiniowane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca więc mógł
przyjąć własne standardy, gdyż sądził, że dla Zamawiającego jest to element pomocniczy,
nieistotny. W przypadku zaś niejasności Zamawiający ma możliwość żądania wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający mógł
zrezygnować z obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
gdyż zasady rozliczeń i wycen poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia miały być
zawarte w harmonogramie finansowo – rzeczowym jedynie przy podpisywaniu umowy
z wybranym wykonawcą. Liczne i ugruntowane orzecznictwo KIO wykazuje, że odrzuceniu
oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym ze względu na brak kosztorysu ofertowego jest
uznawane za niezasadne.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty ze wskazaniem na brak podstaw prawnych
do odrzucenia ze względu na sporządzony kosztorys ofertowy („koszty zakupu”), nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie podnosząc bezzasadność żądań
zawartych w odwołaniu i wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego
stanowiska Zamawiający potwierdził, że zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 18 stycznia 2012 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznaczne i szczegółowo opisał metodę
i podstawy sporządzenia kalkulacji kosztorysowej robót budowlanych oraz sposób i formę jej
przedstawienia. Każdy wykonawca, który przedłożył ofertę z załączonym kosztorysem
uproszczonym, został zobowiązany do dołączenia do kosztorysu wykazu materiałów
i sprzętu występujących w kosztorysie z cenami jednostkowymi oraz do podania wartości
innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty zakupu, zysk.
W kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty Odwołujący nie podał wartości składnika
cenotwórczego „koszty zakupu”, wobec czego Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia
oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta
zostaje odrzucona również w przypadku, gdy brakuje w niej określonych treści. Wymagania
sprecyzowane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale
także dla Zamawiającego i niedozwolone jest odstępowanie od tych wymogów przy
dokonaniu oceny ofert. Brak wskazania jednego ze składników cenotwórczych wymaganego
przez Zamawiającego niezależnie od wielkości jego wpływu na wartość oferty, nie jest
omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sam kosztorys ofertowy zaś nie stanowi
dokumentu, który może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie
wymagań określonych przez Zamawiającego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Jeżeli zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia budziły wątpliwości wykonawcy,
mógł on żądać od Zamawiającego wyjaśnienia, a brak zastrzeżeń ze strony wykonawcy
należy traktować jako akceptację zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezastosowanie się Odwołującego do zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stanowi zaniechanie, którego nie można uznać za uchybienie formalne w przygotowaniu
oferty. Zamawiający winien mieć możliwość weryfikacji zgodności oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźć się na piśmie w treści oferty. Nie jest
zasadne twierdzenie, że skoro wykonawca zadeklarował w ofercie, iż akceptuje
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wykona zamówienie zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, to deklaracja taka zastępuje braki w ofercie w zakresie
szczegółowego przedstawienia wymaganych pozycji. Istnieje szereg wyroków KIO oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu (sygn. akt II Ca 1355/05), które potwierdzają
konieczność dołączenia do oferty również przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysu
ofertowego sporządzonego zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli tego wymaga Zamawiający.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający sprecyzował
szczegółowo, jak ma być sporządzony kosztorys ofertowy. Zgodnie z tym jednoznacznie
wyrażonym zapisem Zamawiający żądał sporządzenia kosztorysu, w którym miały być
podane szczegółowo wymienione składniki cenotwórcze: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk, co miało na celu unormować formę i treść dokumentu kosztorysu z uwagi na
brak przepisów prawa powszechnie narzucających jednolitą formę i treść tego dokumentu.
Uregulowane w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych żądanie wyjaśnień treści
oferty, będące uprawnieniem Zamawiającego, należy uznać za obligatoryjne jedynie
w sytuacji, gdy treść oferty jest niejasna. W przedmiotowym przypadku żadne wątpliwości co
do treści oferty Odwołującego nie zachodziły, gdyż w treści oferty Odwołującego brak jest
treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których
treść w pełni odpowiadała będzie i potwierdzała zgodność z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, również w zakresie przygotowanego kosztorysu
ofertowego. Niezależnie od charakteru wynagrodzenia treść oferty nie może być sprzeczna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a o niezgodności oferty Odwołującego
świadczy fakt, iż w ofercie brak jest treści wymaganej zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stwierdzając tę niezgodność Zamawiający w odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał konkretne postanowienia specyfikacji. W treści odwołania
Odwołujący skupił się nie tyle na zasadności odrzucenia jego oferty, co na poddaniu w
wątpliwość zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia określających sposób
przygotowania oferty, które na etapie ogłoszenia postępowania nie stanowiły podstawy do
żądania przez Wykonawców wyjaśnień ze strony Zamawiającego, w związku z czym
Odwołujący w treści odwołania rzeczowo odbiega od błędu, który stanowił podstawę do
odrzucenia oferty.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W punkcie 3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Kosztorysy ofertowe”
Zamawiający wskazał: „Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem
robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą być
sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej
katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze – zakres i technologia
wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej
pozycji przedmiaru.
Błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także
wprowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SIWZ), nie będzie stanowić
błędu, który można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Błąd taki będzie stanowić o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. –
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Oferty można składać załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W przypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz materiałów i sprzętu (występujących w kosztorysie) z podaniem cen jednostkowych
oraz podać wartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty ogólne, koszty
zakupu, zysk.
Można stosować upusty cenowe do całego kosztorysu. W przypadku zastosowania upustu
do całego kosztorysu należy to wyraźnie zaznaczyć na stronie tytułowej kosztorysu.”
W § 5 wzoru umowy figuruje postanowienie: „Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie
określonym w § 1 strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy na kwotę ryczałtową ……… zł
brutto (w tym podatek VAT).”
W punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Istotne dla stron postanowienia,
które mają zastosowanie do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”
Zamawiający przewidział jednak możliwość dokonania zmian umowy w stosunku do treści
oferty, które mogą obejmować: zmiany wynagrodzenia wykonawcy, zmiany ilości każdej
pracy objętej umową, zmianę jakości i innych cech charakterystycznych którejkolwiek części
pracy, zmianę poziomu, pozycji czy wymiarów którejkolwiek części robót, rezygnację
z jakiejkolwiek pracy, zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót. Podstawę
sporządzenia kosztorysu na roboty wynikające ze zmiany dokumentacji projektowej
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi: dokumentacja
projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz kosztorys
ofertowy w części cen jednostkowych lub dane wyjściowe do kosztorysowania przyjęte do
sporządzenia kosztorysu ofertowego, ceny jednostkowe pracy sprzętu i materiałów
zaproponowanych przez wykonawcę.
W § 9 i 10 wzoru umowy zawarto postanowienia dotyczące odstąpienia od umowy, zgodnie
z którymi miały nastąpić rozliczenia za część wykonanych robót.
Tym samym, pomimo użytego w § 2 wzoru umowy określenia „wynagrodzenie ryczałtowe”,
przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie de facto i de iure nie jest
wynagrodzeniem czysto ryczałtowym, a kosztorys ofertowy podczas realizacji zamówienia
ma spełniać realne funkcje. Przewidziana bowiem przez Zamawiającego możliwość zmiany
umowy w zakresie tak istotnym jak rozmiar prac oraz wynagrodzenie wykonawcy przeczy
zawartemu w art. 632 kodeksu cywilnego opisowi charakteru wynagrodzenia ryczałtowego:
„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie
można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.” Tym samym wszystkie
rozważania dotyczące ceny ryczałtowej w niniejszej sprawie nie mają zastosowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje odrzucić ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. oferta nie będzie podlegała
odrzuceniu, jeżeli w jej treści wystąpią, inne niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe,
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że, skoro zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1
kodeksu cywilnego, oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy określające
istotne postanowienia tej umowy, treścią oferty będzie treść owego oświadczenia. Przy czym
treść ta może być rozumiana dwojako – jako przedmiot i sposób wykonania umowy oraz jako
to, co znajduje się w oświadczeniu („co napisano”). Problem w praktycznym stosowaniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych następuje w przypadku,
gdy strony oraz inne podmioty zapoznające się z ofertą (oświadczeniem) mają przekonanie,
że oferent zaoferował pełne wykonanie przedmiotu zamówienia, w sposób wymagany przez
zamawiającego, natomiast nie znajduje to odzwierciedlenia expressis verbis w „zapisanej”
treści oferty, jak to ma miejsce w niniejszej sytuacji. W takim przypadku odrzucenie oferty,
w której zaoferowano pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wydaje się
zbytnim i niepotrzebnym formalizmem w stosunku do znaczenia tego przepisu, zwłaszcza
w sytuacji, gdy zaistniały brak z łatwością można usunąć.
Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że ujął on w kosztorysie pełen zakres i koszt wykonania
przedmiotu zamówienia (czego Zamawiający nie kwestionuje), z tym, że „koszt zakupu”
w ogóle nie był osobno liczonym elementem kalkulacyjnym, tym samym nie stanowił w jego
kosztorysie składnika cenotwórczego – zatem nie został podany. Tym samym można
stwierdzić, że skoro Zamawiający wymagał wyliczenia składników cenotwórczych,
składników nie-cenotwórczych, nie trzeba wyliczać.
Przy tym należy zauważyć, że w odróżnieniu od innych wymienionych przez Zamawiającego
elementów, jak w szczególności ceny jednostkowe materiałów i robocizna, bez których nie
da się wykonać robót, a więc i skalkulować ceny oferty na te roboty (co jest istotną luką
w przypadku przewidzianej w punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwości przekalkulowania wynagrodzenia wykonawcy), „koszt zakupu” jest kosztem
pośrednim, bez którego osobnego ujęcia można skonstruować prawidłowy kosztorys
i dokonać korekty obliczeń przy zmianach.
Oczywiście, jeśli Odwołujący chciałby sporządzić kosztorys w sposób idealny w odniesieniu
do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinien wskazać w tym miejscu
w kosztorysie wartość „0 zł”, ale również ten brak nie dyskredytuje sporządzonego
kosztorysu, a jeśli Zamawiający stwierdzi, że ta informacja jest mu w kosztorysie niezbędna,
może dokonać jego korekty poprzez wpisanie pozycji „koszt zakupu – 0 zł”, co nie zmieni
treści oferty, a więc jest dopuszczalne w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………