KIO 148/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 148/12
WYROK
z dnia 8 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, Agencję Ochrony Scorpion spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Targowisk
Miejskich w Katowicach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Targowisk Miejskich w Katowicach
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności: oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wobec Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „HETMAN” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Agencja Ochrony Scorpion spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Targowisk Miejskich w Katowicach na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: : Biuro Ochrony Scorpion
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Agencja Ochrony Scorpion
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 18 694 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 148/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakłady Targowisk Miejskich w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa ochrony osób i
mienia dla Zakładu Targowisk Miejskich w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23
listopada 2011 r., pod numerem 2011/S 225-365456.
16 stycznia 2012 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego „HETMAN" Sp. z o. o, dalej jako: „HETMAN”
Sp. z o.o.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Ochrony Scorpion Sp. z
o.o. w Katowicach oraz Agencja Ochrony Scorpion Sp. z o.o. w Katowicach wnieśli
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25
stycznia 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 w
zw. z art. 25 oraz w zw. z art. 26 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przy:
- wyborze, jako najkorzystniejszej oferty „HETMAN” Sp. z o.o.;
- zaniechaniu wykluczenia „HETMAN” Sp. z o.o. który wbrew obowiązkom wynikającym ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: jako „specyfikacja” oraz ustawy nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- zaniechaniu odrzucenia oferty „HETMAN” Sp. z o.o. jako niespełniającej wymogów
specyfikacji oraz ustawy - złożonej przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu;
- prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty „HETMAN” Sp. z o.o.,
nakazanie wykluczenia „HETMAN” Sp. z o.o. z postępowania lub odrzucenia jego oferty,
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego oraz o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego pełnomocnika
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał realizacji usług
odpowiadających usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, zatem nie posiada należytego
doświadczenia. Zarzucił, iż u wykonawcy wybranego brak jest wystarczającej liczby
pracowników do wykonania zlecenia, co powoduje, że „Hetman" Sp. z o.o. nie może
należycie wykonać usługi.
Odwołujący wskazał, że wśród trzech usług wskazanych przez „HETMAN” Sp. z o.o. nie ma
ani jednej usługi trwającej rok, która ma wartość równą szacunkowej wartości zamówienia -
950 000,00 PLN czy ogłoszonej przed otwarciem ofert - 1.168.500,00 zł brutto. Powołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2011 roku, KIO 68/11 stwierdzający, że
„termin wykonania zamówienia stanowi jeden z elementów opisu przedmiotu zamówienia", w
oparciu o co wywodził, że kwota szacunkowej wartości zamówienia lub podana przed
otwarciem ofert musi być odnoszona do czasu trwania umowy, a więc roku. Tymczasem
podana przez wykonawcę wybranego usługa o zbliżonej wartości trwa krócej. Zarzucił
również, iż „Hetman" Sp. z o.o. wykazał, że posiada jedynie 38 pracowników, którymi
dysponuje dla celów wykonania zlecenia, podczas gdy zamawiający wymagał 39.
Odwołujący poddał w wątpliwość, czy przedstawieni pracownicy byli pracownikami
wykonawcy, czy pracownikami podwykonawcy. Wskazał, że w wykazie złożonym wraz z
ofertą poszczególne osoby zostały wskazane jako pracownicy podwykonawcy, natomiast w
wykazie przesłanym w ramach uzupełnienia ci sami pracownicy już są pracownikami tylko
wykonawcy, bez informacji od kiedy są pracownikami wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca
powinien spełniać warunek na dzień składania ofert.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. W uzasadnieniu oświadczył, że opisując warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia posłużył się nieostrym pojęciem „usługi odpowiadającej
swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia” bez wskazania
precyzyjnej wartości usług, a żadna z trzech wykazanych usług nie trwa krócej niż usługa
będąca przedmiotem zamówienia. Podniósł, że wziął pod uwagę wartość wykonanych usług, nie
zaś irrelewantną dla przebiegu i wartości zamówienia, wartość wynikającą z ilorazu wartości
zamówienia i czasu jego trwania. Zamawiający oświadczył, że w załączniku do specyfikacji
wskazał jedynie ilość osób na poszczególnych zmianach w danych obiektach, nie narzucał
minimalnej ilości osób, zaś organizacja pracy jest zadaniem wykonawcy. Wskazał również, że
wykaz złożony w wyniku uzupełnienia nie został opatrzony datą, a wymaganie wykazania
podstawą dysponowania pracownikami nie zostało zawarte w specyfikacji.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący złożył w charakterze dowodu
specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Inżynierii Komunalnej Sp. z o.o. w Czeladzi, dalej jako „ZIK Sp. z o.o.” oraz umowę zawartą w
wyniku tego postępowania przez „HETMAN” Sp. z o.o.. Na ich podstawie zarzucał, że wykazana
usługa ta nie może być uznana za odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia. Podnosił, że umowa dotyczy usługi dozoru, nie ochrony,
opiewa na zbyt małą ilość roboczogodzin oraz została wykonana przy udziale przejętych
pracowników zamawiającego, nie zaś przy wykorzystaniu potencjału własnego wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale VII pkt ust. 1 pkt 3 specyfikacji zamawiający opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ustalając, że o udzieleni zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali
(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują) co najmniej 2 usługi
odpowiadające przedmiotem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia..
Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia wykazu usług z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W rozdziale VII pkt ust. 1 pkt 4 lit. a do d specyfikacji zamawiający opisał warunek dotyczący
dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia przez wskazanie wymagań
dotyczących pracowników ochrony bez wskazania liczby pracowników. Natomiast w
załączniku do specyfikacji pt. „Informacja o ilości osób zatrudnionych do ochrony obiektów w
ramach poszczególnych formacji oraz obowiązujące ich rozkładu czasu pracy” zamawiający
ustalił ilości osób na poszczególnych zmianach w poszczególnych trzech lokalizacjach (trzy
zmiany na targowisku przy ul. Pukowca 23 i dwie zmiany na targowiskach przy. Ul
Katowickiej oraz pl. K.Miarki) z podziałem na formację porządkowo - nadzorczą oraz
prewencyjno-dyscyplinującą. Zsumowanie poszczególnych ilości osób daje wynik 16 osób w
formacji prewencyjno-dyscyplinującej oraz 23 osoby w formacji porządkowo-nadzorczej.
Zamawiający wymagał złożenia wykazu pracowników ochrony, którzy będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich wieku, kwalifikacji zawodowych
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności (formacji w ramach której będą wykonywać
zamówienie). Nie wymagał podania podstawy dysponowania przez wykonawcę
wskazywanymi osobami.
„Hetman" Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył wykaz wykonywanych usług oraz dokumenty
potwierdzające ich nalezyte wykonanie. Wskazał usługi wykonane na rzecz:
1 ZIK Sp. z o.o. w Czeladzi o wartości 1.066.239,62 wykonywanej przez 2 lata;
2 ZUS o/Zabrze wartości 460.779,16 zł wykonywanej przez 1 rok;
3 GPW S.A. wartości 888.371,70 zł wykonywanej przez 1 rok
Złożył również wykaz pracowników ochrony, w którym wskazał podstawę dysponowania
pracownikami ochrony, w tym w odniesieniu do 5 osób przewidzianych jako pracownicy
patrolu prewencyjno-nadzorującego wskazał jako podstawę dysponowania „pracownicy
podwykonawcy”. Złożył również oświadczenie złożone w imieniu Przedsiębiorstwa Handlowo
– Usługowe „PARASOL” sp. z o.o., zgodnie z którym użyczy na cały okres realizacji
zamówienia licencjonowanych pracowników wyposażonych w jednostki broni.
Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. wezwał „Hetman" Sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia m.in. Wykazu osób ze wskazaniem, że w rozdziale VII ust. 1 pkt
specyfikacji nie dopuścił możliwości wykonania zamówienia przez podwykonawcę.
W wykazie złożonym w wyniku uzupełnienia przez „HETMAN” Sp. zo.o. zostali wskazani ci
sami pracownicy ze wskazaniem, że są pracownikami wykonawcy.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego realizacja została przewidziana na 1 rok wynosi
950 000 zł, przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 1.168.500,00 zł.
Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych pism i dokumentów oraz protokołu
postępowania znajdujących się w formie kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem
przez zamawiającego w aktach sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 192 ust. 7 Pzp
Odwołanie zawierało zarzut, iż usługi wykazane przez ”HETMAN” Sp. z o.o. nie są zgodne z
wymaganiami zamawiającego z uwagi na ich wartość, w tym w relacji do czasu trwania
umowy. Zatem wskazywanie na etapie rozprawy na przedmiot usługa zrealizowana na rzecz
ZIK Sp. z o.o., odmienny w ocenie odwołującego, co do rodzaju od usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia, oraz wynikający z niej niewystarczający potencjał osobowy,
przekracza granice zarzutu odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Niezasadnie podnosi odwołujący, że „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zarzut opiera się na dokonanej przez odwołującego
interpretacji specyfikacji, zgodnie z z którą usługa odpowiadająca wymaganiom
zamawiającego to wyłącznie usługa o wartości odpowiadającej wartości zamówienia netto
lub tej wartości powiększonej o podatek od towarów i usług osiągniętej w okresie jednego
roku – okresu na który zostanie udzielone zamówienie.
Pogląd taki nie znajduje odzwierciedlenia w treści specyfikacji. W postanowieniu rozdziału
VIII ust. 1 pkt 3 zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu o blankietowym
charakterze, nie wskazał bowiem ani oczekiwanej wartości umów, wskazywanych przez
wykonawców, ani oczekiwanego przedmiotu takiej umowy lub jego elementów.
Aczkolwiek pojęcia użyte w treści specyfikacji zaczerpnięte są z rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (DZ.U. Nr
226,poz. 1817), to Izba uważa, że zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku
opisania warunków udziału w postępowaniu. Pojęcie usługi odpowiadającej swoim rodzajem
i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia samo w sobie jest w zasadzie
znaczeniowo puste i zamawiający stosownie do ciążącego na nim obowiązku dokonania
opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz działając w swoim słusznym
interesie winien wymaganiom stawianym wykonawcom nadać konkretną treść adekwatną do
przedmiotu zamówienia.
W obecnym stanie prawnym niedopuszczalne jest ustalenie przez Izbę z urzędu zakresu
rozpoznania sprawy, w tym badania podstaw nieważności postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba w postępowaniu odwoławczym może działać wyłącznie w granicach
zarzutów odwołania – zatem w celu ich rozpoznania zobowiązana jest w niniejszej sprawie
dokonać interpretacji postanowienia rozdziału VIII ust. 1 pkt 3) specyfikacji. Dyrektyw
interpretacyjnych należy poszukiwać w obowiązujących przepisach ustawy.
Art. 22 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemu, aby warunki udziału w postępowaniu były
adekwatne i związane z przedmiotem zamówienia. Kolejno art. 7 ust. 1 Pzp stanowiący
zasadę prowadzenia postępowania obowiązującą w całym jego toku nakazuje równe
traktowanie wykonawców i umożliwienie uczciwej konkurencji między nimi. Czytając łącznie
oba przywołane przepisy stwierdzić należy, że warunki udziału w postępowaniu winne być
ustalane na takim poziomie, aby spełniający je wykonawca był w stanie zrealizować
zamówienie publiczne z należytą starannością a jednocześnie krąg podmiotowy
wykonawców uczestniczących w postępowaniu był możliwie najszerszy. Wymagania
zamawiającego nie mogą być nadmiernie wygórowane w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego pogląd odwołującego, że usługa powołana dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu była zasadniczo tożsama, co do wartości i czasu trwania
niniejszego zamówienia nie znajduje oparcia tak w treści postanowienia specyfikacji, jak i
obowiązujących przepisach.
Izba zważyła, że odwołujący kwestionując wiedzę i doświadczenie „HETMAN” Sp. z o.o. nie
wskazał dlaczego należyte wykonanie usług o podanej wartości nie stanowi wystarczającej
rękojmi prawidłowej realizacji niniejszego zamówienia, mimo, że to na nim spoczywa ciężar
dowodu co do zaistnienia podstaw wykluczenia.
Interpretacja postanowienia specyfikacji dokonana przez odwołującego mogłaby przybrać
postać zarzutu wobec treści specyfikacji. Zarzut taki winien być jednak podniesiony na
wcześniejszym etapie postępowania, w terminie określonym w art. 182 ust. 2 Pzp, który już
upłynął.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w jego treści, Izba ocenia, że
brak jest podstaw do kwestionowania którejkolwiek z wykazywanych usług uznania ich za
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a „HETMAN” Sp. z o.o., który wykonał je
należycie za wykonawcę który nie byłby w stanie z Nalezińską starannością wykonać tego
zamówienia Izba podzieliła w tej mierze stanowisko zamawiającego.
Zamawiający nie dokonując wykluczenia „HETMAN” Sp. z o. o. nie naruszył przepisów
ustawy Tym samym brak było podstaw do uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Izba uznała natomiast, że „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał dysponowania osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia w wymaganej liczbie. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu został w tym zakresie opisany. Całość
wymagań zamawiającego odnośnie potencjału osobowego jest możliwa do ustalenia dopiero po
łącznej lekturze postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 specyfikacji i załącznika. Dla oceny
treści wymagań stawianych przez zamawiającego wykonawcom nie ma przesądzającego
znaczenia fakt, że zostały umieszczone one nie w samym dokumencie specyfikacji a w
załączniku do niej. Decydujące znaczenie mam bowiem ocena treści. Zamawiający w
specyfikacji wskazał wymagania stawiane osobom, co do wieku stażu pracy oraz posiadanych
uprawnień, natomiast w załączniku do specyfikacji ustalił ilość osób, które są niezbędne do
wykonania zamówienia, ze wskazaniem ich liczby. Treść specyfikacji oraz załącznika nie daje
wykonawcy dowolności w tym zakresie w zależności od przyjętej przez niego organizacji pracy
poszczególnych zmian, jak twierdził na rozprawie zamawiający. Z analizy dokonanej przez Izbę
wynika, że wymagania dotyczące ilości osób zawarte w załączniku mają charakter wiążący, gdyż
brak jest jakichkolwiek podstaw w treści specyfikacji i załącznika do rozumienia przeciwnego, w
szczególności do pozostawienia tej kwestii swobodnej organizacji wykonawcy. Zatem
zamawiający uznał za niezbędne dysponowanie przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia 39 osobom, w tym 16 osobami mogącymi wykonywać usługę ochrony w
formacji prewencyjno – porządkowej i „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyż w złożonym wraz z ofertą oraz w wyniku uzupełnienia wykazie
brakuje 1 osoby mogącej wykonywać obowiązki w ramach formacji porządkowo – prewencyjnej.
Nie może to jednak przynieść zamierzonego przez odwołującego skutku w postaci wykluczenia
„HETMAN” Sp. z o.o. Z postępowania.
Wprawdzie w orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że czynność wezwania do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter jednokrotny, jednak odnosi się to wyłącznie do
okoliczności objętych wezwaniem. Za w pełni dopuszczalne należy uznać natomiast na gruncie
przepisów ustawy ponowienie wezwania wobec tego samego oświadczenia lub dokumentu
jednak wobec nowej okoliczności, innej niż ta której dotyczyło poprzednie wezwanie.
Skoro zamawiający wezwał „HETMAN” Sp. z o.o. do złożenia wykazu z uwagi na wskazanie
podstawy dysponowania pracownikami ochrony, to dopuszczalne jest ponowienie wezwania w
celu umożliwienia wykazania przez wykonawcę, że dysponował na dzień składania ofert łącznie
39 osobami, w tym 16 mogącymi pracować w formacji prewencyjno-dyscyplinującej. Dopiero,
jeśli dokonane wezwanie pozostanie bez odpowiedzi albo złożone w wyniku uzupełnienia
oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzą spełniania przez „HETMAN” Sp. z o.o. warunku
udziału w postępowaniu ofert zamawiający uprawniony będzie do wykluczenia tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu pozostaje natomiast
okoliczność wskazania w wykazie złożonym wraz z ofertą 5 pracowników jako pracowników
podwykonawcy. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o „dysponowaniu” osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia. Pojęcie „dysponowanie” dopuszcza wszelkie możliwe relacje prawne,
umowę o pracę, jak i umowy o charakterze cywilno prawnym. To, że „HETMAN” Sp. z o.o.
wskazał osoby jako pracowników podwykonawcy mogłoby pociągnąć za sobą co najwyżej
uzyskanie przez zamawiającego wyjaśnień, co do dysponowania tymi osobami na dzień
składania ofert. W okolicznościach sporu uzyskiwanie takich wyjaśnień byłoby niecelowe, gdyż
wraz z ofertą zostały złożone dokumenty potwierdzające podstawę dysponowania tymi osobami
– w postaci zobowiązania PHU „PARASOL” Sp. z o.o. zgodnego z art. 26 ust. 2b Pzp, fakt
pozostawanie tych osób w dyspozycji „HETMAN” Sp. z o.o jest w oceni Izby niewątpliwy.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mogą mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła
odwołania, orzekając jak w pkt 1 sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego oraz dojazdu na posiedzenie na podstawie rachunku oraz
biletów przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
WYROK
z dnia 8 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, Agencję Ochrony Scorpion spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Targowisk
Miejskich w Katowicach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zakładowi Targowisk Miejskich w Katowicach
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności: oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wobec Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „HETMAN” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach oraz czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Targowisk Miejskich w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Ochrony Scorpion spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Agencja Ochrony Scorpion spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Targowisk Miejskich w Katowicach na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: : Biuro Ochrony Scorpion
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Agencja Ochrony Scorpion
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 18 694 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 148/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Zakłady Targowisk Miejskich w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa ochrony osób i
mienia dla Zakładu Targowisk Miejskich w Katowicach.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23
listopada 2011 r., pod numerem 2011/S 225-365456.
16 stycznia 2012 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego „HETMAN" Sp. z o. o, dalej jako: „HETMAN”
Sp. z o.o.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Ochrony Scorpion Sp. z
o.o. w Katowicach oraz Agencja Ochrony Scorpion Sp. z o.o. w Katowicach wnieśli
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25
stycznia 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 w
zw. z art. 25 oraz w zw. z art. 26 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przy:
- wyborze, jako najkorzystniejszej oferty „HETMAN” Sp. z o.o.;
- zaniechaniu wykluczenia „HETMAN” Sp. z o.o. który wbrew obowiązkom wynikającym ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: jako „specyfikacja” oraz ustawy nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- zaniechaniu odrzucenia oferty „HETMAN” Sp. z o.o. jako niespełniającej wymogów
specyfikacji oraz ustawy - złożonej przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu;
- prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty „HETMAN” Sp. z o.o.,
nakazanie wykluczenia „HETMAN” Sp. z o.o. z postępowania lub odrzucenia jego oferty,
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty odwołującego oraz o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego pełnomocnika
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał realizacji usług
odpowiadających usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, zatem nie posiada należytego
doświadczenia. Zarzucił, iż u wykonawcy wybranego brak jest wystarczającej liczby
pracowników do wykonania zlecenia, co powoduje, że „Hetman" Sp. z o.o. nie może
należycie wykonać usługi.
Odwołujący wskazał, że wśród trzech usług wskazanych przez „HETMAN” Sp. z o.o. nie ma
ani jednej usługi trwającej rok, która ma wartość równą szacunkowej wartości zamówienia -
950 000,00 PLN czy ogłoszonej przed otwarciem ofert - 1.168.500,00 zł brutto. Powołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2011 roku, KIO 68/11 stwierdzający, że
„termin wykonania zamówienia stanowi jeden z elementów opisu przedmiotu zamówienia", w
oparciu o co wywodził, że kwota szacunkowej wartości zamówienia lub podana przed
otwarciem ofert musi być odnoszona do czasu trwania umowy, a więc roku. Tymczasem
podana przez wykonawcę wybranego usługa o zbliżonej wartości trwa krócej. Zarzucił
również, iż „Hetman" Sp. z o.o. wykazał, że posiada jedynie 38 pracowników, którymi
dysponuje dla celów wykonania zlecenia, podczas gdy zamawiający wymagał 39.
Odwołujący poddał w wątpliwość, czy przedstawieni pracownicy byli pracownikami
wykonawcy, czy pracownikami podwykonawcy. Wskazał, że w wykazie złożonym wraz z
ofertą poszczególne osoby zostały wskazane jako pracownicy podwykonawcy, natomiast w
wykazie przesłanym w ramach uzupełnienia ci sami pracownicy już są pracownikami tylko
wykonawcy, bez informacji od kiedy są pracownikami wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca
powinien spełniać warunek na dzień składania ofert.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania. W uzasadnieniu oświadczył, że opisując warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia posłużył się nieostrym pojęciem „usługi odpowiadającej
swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia” bez wskazania
precyzyjnej wartości usług, a żadna z trzech wykazanych usług nie trwa krócej niż usługa
będąca przedmiotem zamówienia. Podniósł, że wziął pod uwagę wartość wykonanych usług, nie
zaś irrelewantną dla przebiegu i wartości zamówienia, wartość wynikającą z ilorazu wartości
zamówienia i czasu jego trwania. Zamawiający oświadczył, że w załączniku do specyfikacji
wskazał jedynie ilość osób na poszczególnych zmianach w danych obiektach, nie narzucał
minimalnej ilości osób, zaś organizacja pracy jest zadaniem wykonawcy. Wskazał również, że
wykaz złożony w wyniku uzupełnienia nie został opatrzony datą, a wymaganie wykazania
podstawą dysponowania pracownikami nie zostało zawarte w specyfikacji.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołujący złożył w charakterze dowodu
specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Inżynierii Komunalnej Sp. z o.o. w Czeladzi, dalej jako „ZIK Sp. z o.o.” oraz umowę zawartą w
wyniku tego postępowania przez „HETMAN” Sp. z o.o.. Na ich podstawie zarzucał, że wykazana
usługa ta nie może być uznana za odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia. Podnosił, że umowa dotyczy usługi dozoru, nie ochrony,
opiewa na zbyt małą ilość roboczogodzin oraz została wykonana przy udziale przejętych
pracowników zamawiającego, nie zaś przy wykorzystaniu potencjału własnego wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale VII pkt ust. 1 pkt 3 specyfikacji zamawiający opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ustalając, że o udzieleni zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali
(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują) co najmniej 2 usługi
odpowiadające przedmiotem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia..
Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia wykazu usług z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W rozdziale VII pkt ust. 1 pkt 4 lit. a do d specyfikacji zamawiający opisał warunek dotyczący
dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia przez wskazanie wymagań
dotyczących pracowników ochrony bez wskazania liczby pracowników. Natomiast w
załączniku do specyfikacji pt. „Informacja o ilości osób zatrudnionych do ochrony obiektów w
ramach poszczególnych formacji oraz obowiązujące ich rozkładu czasu pracy” zamawiający
ustalił ilości osób na poszczególnych zmianach w poszczególnych trzech lokalizacjach (trzy
zmiany na targowisku przy ul. Pukowca 23 i dwie zmiany na targowiskach przy. Ul
Katowickiej oraz pl. K.Miarki) z podziałem na formację porządkowo - nadzorczą oraz
prewencyjno-dyscyplinującą. Zsumowanie poszczególnych ilości osób daje wynik 16 osób w
formacji prewencyjno-dyscyplinującej oraz 23 osoby w formacji porządkowo-nadzorczej.
Zamawiający wymagał złożenia wykazu pracowników ochrony, którzy będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich wieku, kwalifikacji zawodowych
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności (formacji w ramach której będą wykonywać
zamówienie). Nie wymagał podania podstawy dysponowania przez wykonawcę
wskazywanymi osobami.
„Hetman" Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył wykaz wykonywanych usług oraz dokumenty
potwierdzające ich nalezyte wykonanie. Wskazał usługi wykonane na rzecz:
1 ZIK Sp. z o.o. w Czeladzi o wartości 1.066.239,62 wykonywanej przez 2 lata;
2 ZUS o/Zabrze wartości 460.779,16 zł wykonywanej przez 1 rok;
3 GPW S.A. wartości 888.371,70 zł wykonywanej przez 1 rok
Złożył również wykaz pracowników ochrony, w którym wskazał podstawę dysponowania
pracownikami ochrony, w tym w odniesieniu do 5 osób przewidzianych jako pracownicy
patrolu prewencyjno-nadzorującego wskazał jako podstawę dysponowania „pracownicy
podwykonawcy”. Złożył również oświadczenie złożone w imieniu Przedsiębiorstwa Handlowo
– Usługowe „PARASOL” sp. z o.o., zgodnie z którym użyczy na cały okres realizacji
zamówienia licencjonowanych pracowników wyposażonych w jednostki broni.
Zamawiający pismem z dnia 12 stycznia 2012 r. wezwał „Hetman" Sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia m.in. Wykazu osób ze wskazaniem, że w rozdziale VII ust. 1 pkt
specyfikacji nie dopuścił możliwości wykonania zamówienia przez podwykonawcę.
W wykazie złożonym w wyniku uzupełnienia przez „HETMAN” Sp. zo.o. zostali wskazani ci
sami pracownicy ze wskazaniem, że są pracownikami wykonawcy.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego realizacja została przewidziana na 1 rok wynosi
950 000 zł, przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę przeznaczona na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 1.168.500,00 zł.
Izba dokonała ustaleń na podstawie wymienionych pism i dokumentów oraz protokołu
postępowania znajdujących się w formie kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem
przez zamawiającego w aktach sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 192 ust. 7 Pzp
Odwołanie zawierało zarzut, iż usługi wykazane przez ”HETMAN” Sp. z o.o. nie są zgodne z
wymaganiami zamawiającego z uwagi na ich wartość, w tym w relacji do czasu trwania
umowy. Zatem wskazywanie na etapie rozprawy na przedmiot usługa zrealizowana na rzecz
ZIK Sp. z o.o., odmienny w ocenie odwołującego, co do rodzaju od usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia, oraz wynikający z niej niewystarczający potencjał osobowy,
przekracza granice zarzutu odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Niezasadnie podnosi odwołujący, że „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zarzut opiera się na dokonanej przez odwołującego
interpretacji specyfikacji, zgodnie z z którą usługa odpowiadająca wymaganiom
zamawiającego to wyłącznie usługa o wartości odpowiadającej wartości zamówienia netto
lub tej wartości powiększonej o podatek od towarów i usług osiągniętej w okresie jednego
roku – okresu na który zostanie udzielone zamówienie.
Pogląd taki nie znajduje odzwierciedlenia w treści specyfikacji. W postanowieniu rozdziału
VIII ust. 1 pkt 3 zamawiający ustalił warunek udziału w postępowaniu o blankietowym
charakterze, nie wskazał bowiem ani oczekiwanej wartości umów, wskazywanych przez
wykonawców, ani oczekiwanego przedmiotu takiej umowy lub jego elementów.
Aczkolwiek pojęcia użyte w treści specyfikacji zaczerpnięte są z rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (DZ.U. Nr
226,poz. 1817), to Izba uważa, że zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku
opisania warunków udziału w postępowaniu. Pojęcie usługi odpowiadającej swoim rodzajem
i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia samo w sobie jest w zasadzie
znaczeniowo puste i zamawiający stosownie do ciążącego na nim obowiązku dokonania
opisu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz działając w swoim słusznym
interesie winien wymaganiom stawianym wykonawcom nadać konkretną treść adekwatną do
przedmiotu zamówienia.
W obecnym stanie prawnym niedopuszczalne jest ustalenie przez Izbę z urzędu zakresu
rozpoznania sprawy, w tym badania podstaw nieważności postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba w postępowaniu odwoławczym może działać wyłącznie w granicach
zarzutów odwołania – zatem w celu ich rozpoznania zobowiązana jest w niniejszej sprawie
dokonać interpretacji postanowienia rozdziału VIII ust. 1 pkt 3) specyfikacji. Dyrektyw
interpretacyjnych należy poszukiwać w obowiązujących przepisach ustawy.
Art. 22 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemu, aby warunki udziału w postępowaniu były
adekwatne i związane z przedmiotem zamówienia. Kolejno art. 7 ust. 1 Pzp stanowiący
zasadę prowadzenia postępowania obowiązującą w całym jego toku nakazuje równe
traktowanie wykonawców i umożliwienie uczciwej konkurencji między nimi. Czytając łącznie
oba przywołane przepisy stwierdzić należy, że warunki udziału w postępowaniu winne być
ustalane na takim poziomie, aby spełniający je wykonawca był w stanie zrealizować
zamówienie publiczne z należytą starannością a jednocześnie krąg podmiotowy
wykonawców uczestniczących w postępowaniu był możliwie najszerszy. Wymagania
zamawiającego nie mogą być nadmiernie wygórowane w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego pogląd odwołującego, że usługa powołana dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu była zasadniczo tożsama, co do wartości i czasu trwania
niniejszego zamówienia nie znajduje oparcia tak w treści postanowienia specyfikacji, jak i
obowiązujących przepisach.
Izba zważyła, że odwołujący kwestionując wiedzę i doświadczenie „HETMAN” Sp. z o.o. nie
wskazał dlaczego należyte wykonanie usług o podanej wartości nie stanowi wystarczającej
rękojmi prawidłowej realizacji niniejszego zamówienia, mimo, że to na nim spoczywa ciężar
dowodu co do zaistnienia podstaw wykluczenia.
Interpretacja postanowienia specyfikacji dokonana przez odwołującego mogłaby przybrać
postać zarzutu wobec treści specyfikacji. Zarzut taki winien być jednak podniesiony na
wcześniejszym etapie postępowania, w terminie określonym w art. 182 ust. 2 Pzp, który już
upłynął.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w jego treści, Izba ocenia, że
brak jest podstaw do kwestionowania którejkolwiek z wykazywanych usług uznania ich za
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a „HETMAN” Sp. z o.o., który wykonał je
należycie za wykonawcę który nie byłby w stanie z Nalezińską starannością wykonać tego
zamówienia Izba podzieliła w tej mierze stanowisko zamawiającego.
Zamawiający nie dokonując wykluczenia „HETMAN” Sp. z o. o. nie naruszył przepisów
ustawy Tym samym brak było podstaw do uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Izba uznała natomiast, że „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał dysponowania osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia w wymaganej liczbie. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu został w tym zakresie opisany. Całość
wymagań zamawiającego odnośnie potencjału osobowego jest możliwa do ustalenia dopiero po
łącznej lekturze postanowieniu rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 specyfikacji i załącznika. Dla oceny
treści wymagań stawianych przez zamawiającego wykonawcom nie ma przesądzającego
znaczenia fakt, że zostały umieszczone one nie w samym dokumencie specyfikacji a w
załączniku do niej. Decydujące znaczenie mam bowiem ocena treści. Zamawiający w
specyfikacji wskazał wymagania stawiane osobom, co do wieku stażu pracy oraz posiadanych
uprawnień, natomiast w załączniku do specyfikacji ustalił ilość osób, które są niezbędne do
wykonania zamówienia, ze wskazaniem ich liczby. Treść specyfikacji oraz załącznika nie daje
wykonawcy dowolności w tym zakresie w zależności od przyjętej przez niego organizacji pracy
poszczególnych zmian, jak twierdził na rozprawie zamawiający. Z analizy dokonanej przez Izbę
wynika, że wymagania dotyczące ilości osób zawarte w załączniku mają charakter wiążący, gdyż
brak jest jakichkolwiek podstaw w treści specyfikacji i załącznika do rozumienia przeciwnego, w
szczególności do pozostawienia tej kwestii swobodnej organizacji wykonawcy. Zatem
zamawiający uznał za niezbędne dysponowanie przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia 39 osobom, w tym 16 osobami mogącymi wykonywać usługę ochrony w
formacji prewencyjno – porządkowej i „HETMAN” Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdyż w złożonym wraz z ofertą oraz w wyniku uzupełnienia wykazie
brakuje 1 osoby mogącej wykonywać obowiązki w ramach formacji porządkowo – prewencyjnej.
Nie może to jednak przynieść zamierzonego przez odwołującego skutku w postaci wykluczenia
„HETMAN” Sp. z o.o. Z postępowania.
Wprawdzie w orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że czynność wezwania do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter jednokrotny, jednak odnosi się to wyłącznie do
okoliczności objętych wezwaniem. Za w pełni dopuszczalne należy uznać natomiast na gruncie
przepisów ustawy ponowienie wezwania wobec tego samego oświadczenia lub dokumentu
jednak wobec nowej okoliczności, innej niż ta której dotyczyło poprzednie wezwanie.
Skoro zamawiający wezwał „HETMAN” Sp. z o.o. do złożenia wykazu z uwagi na wskazanie
podstawy dysponowania pracownikami ochrony, to dopuszczalne jest ponowienie wezwania w
celu umożliwienia wykazania przez wykonawcę, że dysponował na dzień składania ofert łącznie
39 osobami, w tym 16 mogącymi pracować w formacji prewencyjno-dyscyplinującej. Dopiero,
jeśli dokonane wezwanie pozostanie bez odpowiedzi albo złożone w wyniku uzupełnienia
oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzą spełniania przez „HETMAN” Sp. z o.o. warunku
udziału w postępowaniu ofert zamawiający uprawniony będzie do wykluczenia tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu pozostaje natomiast
okoliczność wskazania w wykazie złożonym wraz z ofertą 5 pracowników jako pracowników
podwykonawcy. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o „dysponowaniu” osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia. Pojęcie „dysponowanie” dopuszcza wszelkie możliwe relacje prawne,
umowę o pracę, jak i umowy o charakterze cywilno prawnym. To, że „HETMAN” Sp. z o.o.
wskazał osoby jako pracowników podwykonawcy mogłoby pociągnąć za sobą co najwyżej
uzyskanie przez zamawiającego wyjaśnień, co do dysponowania tymi osobami na dzień
składania ofert. W okolicznościach sporu uzyskiwanie takich wyjaśnień byłoby niecelowe, gdyż
wraz z ofertą zostały złożone dokumenty potwierdzające podstawę dysponowania tymi osobami
– w postaci zobowiązania PHU „PARASOL” Sp. z o.o. zgodnego z art. 26 ust. 2b Pzp, fakt
pozostawanie tych osób w dyspozycji „HETMAN” Sp. z o.o jest w oceni Izby niewątpliwy.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił się zamawiający mogą mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła
odwołania, orzekając jak w pkt 1 sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach
Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego oraz dojazdu na posiedzenie na podstawie rachunku oraz
biletów przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................