Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 166/12
WYROK
z dnia 7 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ZAB-BUD”
Andrzej Zaboklicki, 00-466 Warszawa, ul. Nowosielska 14a. lok. 3 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
00-999 Warszawa, ul. Senatorska 29/31

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „ZAB-BUD” Andrzej Zaboklicki, 00-466
Warszawa, ul. Nowosielska 14a. lok. 3 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Andrzeja Zaboklickiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „ZAB-BUD” Andrzej Zaboklicki, 00-466 Warszawa, ul.
Nowosielska 14a. lok. 3 tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 166/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta na
dokończenie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa
wielofunkcyjnego Centrum dla osób z chorobą Alzheimera wraz z modernizacją Domu
Pomocy Społecznej przy ul. Nowoursynowskiej - numer postępowania RZP-II-WI/29/DZP-
1/2011 – wobec czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia swoje oferty - wykonawca Andrzej Zaboklicki (ZAB-BUD) wniósł w dniu 27
stycznia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 166/12).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 27 stycznia 2012 r. Informację
o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanej wykonawcom w dniu 23
stycznia 2012 r. faksem. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej
dla postępowań nieprzekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do
ustawy dla robót budowlanych.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, będące wynikiem rozstrzygnięcia postępowania, w
którym nie wybrano oferty najkorzystniejszej, za jaką powinna być uznana oferta
odwołującego, a którą zamawiający odrzucił. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie ofert z
nieprawidłową stawką VAT.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wywodził, iż zamawiający w sposób wadliwy
dokonał oceny jego oferty przez uznanie, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający
na przyjęciu stawki podatku VAT 8 % dla „demontażu zabezpieczeń” dla budynku A.
Odwołujący wskazał na niesporne pomiędzy stronami ustalenie, iż budynek A klasyfikowany
w grupie 113 klasie 1130 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jako „budynek
zbiorowego zamieszkania”, zaliczany do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym, podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT 8 % (zgodnie z art. 21 ust. 2
w zw. z ust. 12 ustawy o VAT). W ocenie odwołującego, demontaż zabezpieczeń mieści się
w pojęciu „budowa” i podlega na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT z opodatkowaniu
według obniżonej stawki VAT 8%. O kwalifikacji tych prac jako roboty budowlanej,
przesądzać ma ujęcie ich w przedmiarze robót stanowiącym element opisu przedmiotu

zamówienia. Swoje stanowisko odwołujący uzasadniał również orzecznictwem organów
podatkowych, w którym wskazuje się, iż roboty pomocnicze należy opodatkować stawką
właściwą dla świadczenia głównego, ze względu na brak możliwości wykonania robót lub
użytkowania budynku bez ich wykonania. Interpretacje podatkowe powołane przez
odwołującego miały wskazywać na konieczność potraktowania prac demontażowych jako
usługi pomocniczej podlegającej opodatkowaniu stawką podatkową właściwą dla usługi
kompleksowej, tj. 8%.


Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwiema ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Izba uznała, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszały interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, w ten sposób, iż zamykały drogę temu wykonawcy do uzyskania
zamówienia w tym postępowaniu. Oferta odwołującego, mogła zostać wybrana jako
najkorzystniejsza według jedynego kryterium oceny – ceny. Jak wynika bowiem z protokołu
postępowania, oferta odwołującego była najtańsza spośród ofert poddanych ocenie (tj. nie
odrzuconych, lub nie uznawanych za odrzucone).

W oparciu o przedłożoną dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Izba dokonała poniższych ustaleń.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający w opisie sposobu
obliczenia ceny (rozdział XXIV siwz) wymagał wskazania ceny brutto uwzględniającej
podatek VAT wyliczony według stawki wynikającej z obowiązujących przepisów. W
załączniku nr 1 do siwz – druk oferty, wykonawcy mieli określi cenę brutto oddzielnie dla
części A i B, poprzez powiększenie łącznej wartości netto danej części o kwotę podatku
VAT. Podstawę wyliczenia ceny miały stanowić kosztorysy sporządzone metodą
uproszczoną, dla poszczególnych elementów prac objętych przedmiotem zamówienia. W
odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 22.12.2011 r. dotyczące wskazania stawki VAT dla
poszczególnych elementów tabeli wartości scalonych (załącznika nr 1 do siwz), zamawiający

odwołał się do postanowień zawartych w rozdziale XXIV siwz, nakładających na
wykonawców obowiązek określenia właściwej stawki podatkowej.
W odpowiedzi na pytania nr 40 i 59 z dnia 30.12.2011 r. zamawiający rozszerzył
zakres prac o prace związane z demontażem zabezpieczenia budynków A, B i C przed
warunkami atmosferycznymi, jakie należało uwzględnić w cenie oferty i przekazał
wykonawcom dodatkowy przedmiar robót. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 w piśmie z
dnia 03.01.2012 r. zamawiający wprowadził do tabeli A (załącznik nr 1 do siwz – druk oferty)
dodatkową pozycję (29) „Demontaż zabezpieczeń – budynek A, B i C”.
W ofercie odwołujący przedłożył na stronie 206 uproszczony kosztorys ofertowy
dotyczący demontażu zabezpieczeń na budynkach A, B i C w łącznej wysokości 7.112,84 zł.
bez podatku VAT. Wskazana wartość została przeniesiona do druku oferty w tabeli
oznaczonej literą A w poz. 29 w rozbiciu na kwoty: 4.965,45 zł (budynek A) i 2.147,39 zł.
(budynki B i C). Odwołujący przyjął dla wyliczenia kwoty podatku VAT demontażu
zabezpieczeń stawkę 8% (budynek A) i 23% (budynki B i C). Łączna cena oferty brutto
wyniosła 6.398.997,29 zł.
W piśmie z dnia 23.01.2012 r. zawierającym informację o wyniku postępowania,
zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp., stwierdził, iż w części A - poz. 29 do wyliczenia
ceny oferty należało zastosować 23% stawkę podatku VAT, bez względu na to, którego
budynku dotyczyły roboty. Z uwagi na fakt, że roboty związane są z demontażem
zabezpieczenia budynku przed szkodliwymi warunkami atmosferycznymi, a nie jego budową,
zdaniem zamawiającego nie było możliwie zastosowanie stawki VAT 8%.

W oparciu o poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, iż podnoszone zarzuty nie
zasługiwały na uwzględnienie. Decydującym dla takiego rozstrzygnięcia było stwierdzenie, iż
odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, przyjmując stawkę VAT 8 % dla prac związanych
z „demontażem zabezpieczenia” budynku A, który to błąd nie kwalifikował się do poprawienia
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego, prace związane z demontażem zabezpieczenia
budynków nie mogły być uznane za prace pomocnicze, konieczne do prawidłowego
wykonania roboty zasadniczej, obejmującej roboty budowlane polegające na budowie i
modernizacji budynków. Jak wynika z okoliczności faktycznych, zabezpieczenie, którego
demontaż odwołujący traktował jako robotę pomocniczą, miało chronić budynki przed
negatywnym wpływem warunków atmosferycznych w okresie przestoju spowodowanego
odstąpieniem przez zamawiającego od umowy zawartej z poprzednim wykonawcą. Nie
można przyjąć, jak czynił to odwołujący, iż demontaż zabezpieczenia stanowi element prac
nierozerwalnie związanych z dokończeniem robót budowlanych, koniecznym do ich pełnego

zrealizowania. W ocenie składu orzekającego, samo ustalenie, że dane prace mają
charakter przygotowawczy nie przesądza o kompleksowym charakterze całości prac. W tej
konkretnej sytuacji nie można mówić o wystąpieniu nierozerwalnego związku pomiędzy
demontażem zabezpieczenia budynków, a dokończeniem robót budowlanych. Demontaż
zabezpieczenia w żaden sposób nie wpływa bowiem na prawidłowe wykonanie właściwych
robót budowlanych, a przynajmniej takiego wpływu odwołujący nie wykazał. Konieczność
podjęcia pewnych działań poprzedzających wznowienie budowy nie jest wystarczająca dla
przyjęcia, iż mają one przełożenie na jakość wykonania prac budowlanych i ich zakończenie.
Izba nie kwestionowała, iż demontaż zabezpieczeń był konieczny do dokończenia robót
budowlanych, co jednak nie oznaczało, iż przeprowadzenie demontażu wpływało na
kontynuację procesu budowlanego. W ocenie Izby, ich wykonanie stanowi niezależny od
dalszego zakresu czynności, etap realizacji przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie
wpływa na właściwe zakończenie robót budowlanych. Ponieważ powoływane przez
odwołującego interpretacje indywidualne dotyczyły odmiennego zakresu czynności, nie
mogły one mieć znaczenia dla stwierdzenia prawidłowości obliczenia ceny, stąd Izba
pominęła je w swoich rozważaniach. Odwołujący dążył do uznania demontażu
zabezpieczenia za prace pomocnicze, od których wykonania uzależnione jest właściwe
zakończenie robót budowlanych. W ocenie składu orzekającego, takie stanowisko nie
znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na
odrębność tych czynności. Sam zamawiający dokonując modyfikacji treści specyfikacji,
traktował wykonanie demontażu zabezpieczenia, jako czynność samodzielną niezależną od
rodzaju budynków, na co wskazuje przygotowanie wspólnego dla budynków A, B i C
przedmiaru robót. Demontaż zabezpieczenia faktycznie stanowi etap poprzedzający
właściwą robotę budowlaną, jest związany z przygotowaniem placu budowy, a nie
wykonaniem prac budowlanych na obiekcie. W tych okolicznościach, przy braku dowodów
wskazujących na pomocniczy, w sensie wpływający na wykonanie robót budowlanych,
charakter demontażu zabezpieczenia, Izba uznała, iż nie było podstaw do zastosowania przy
obliczeniu ceny oferty jednolitej stawki podatku VAT 8%, dla całości prac, jakie miały być
prowadzone na budynku A.
Mając na względzie wytyczną Sądu Najwyższego zawartą w uchwałach z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11, III CZP 53/11) o konieczności zbadania
wystąpienia omyłki, Izba ustaliła, iż w okolicznościach dotyczących tego postępowania, nie
zachodziła podstawa do poprawienia treści oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, co prowadziło do stwierdzenia prawidłowości czynności odrzucenia oferty
odwołującego dokonanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponieważ
zamawiający nie wskazała zarówno w siwz, jak i odpowiedziach na pytania wykonawców,
jaką stawkę podatku VAT należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, błąd wykonawcy

popełniony przy ustalaniu właściwej stawki podatku nie mógł być potraktowany jako inna
omyłka podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
uzasadnieniem Sądu Najwyższego, w takiej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, niezależna od stopnia zawinienia czy motywów
zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Izba, kierując się motywami
wskazanymi powyżej uznała, iż wykonawca przyjął nieprawidłową stawkę podatku VAT dla
prac demontażowych zabezpieczenia budynku A, co spowodowało błędne obliczenie
wartości brutto oferty i wypełniało przesłankę do odrzucenia tej oferty określoną w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis od odwołania.



Przewodniczący: ……………………….