KIO 168/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 168/12
WYROK
z dnia 9 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Emil Kawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Słupsku
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construcción
S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Alcobendas,
Madrycie (Hiszpania), Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i HYDROSAT SA Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Hydrobudowy Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Urzędu
Morskiego w Słupsku kwotę 5 628 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 168/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „ochronę brzegów morskich na wschód od Portu Darłowo” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
27 stycznia 2012 r. Odwołujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. wniósł odwołanie wobec
nieprawidłowych czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz zakwalifikowaniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A.
i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. na drugiej pozycji w rankingu ofert pomimo
niewypełnienia procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego, że oferty tych wykonawców obarczone są poważnym błędem
formalnym skutkującym obowiązkiem, wobec ewentualnego nieuzupełnienia dokumentów,
wykluczenia ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 24 ust. 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
nieuwzględnieniu przez Zamawiającego jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych stanowiących podstawę do odrzucenia tej oferty, niewypełnienia
procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ
oferta ta, poza podstawami prawnymi przyjętymi przez Zamawiającego w ramach decyzji
z 17 stycznia 2012 r., obarczona jest błędem formalnym skutkującym, wobec ewentualnego
nieuzupełnienia dokumentów, obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2
oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z 17 stycznia 2012 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. i zakwalifikowaniu na drugiej pozycji w rankingu ofert
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC
Construccion S.A. i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.,
2. nakazanie ponownego badania i oceny ofert wykonawców, w tym: wypełnienia czynności
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wezwanie ww. wykonawców do złożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu zgodnie
z prawem i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w przypadku niedostarczenia
przez ww. wykonawców wymaganych dokumentów w terminach zakreślonych przez
Zamawiającego, wykluczenie ich z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji odrzucenie ich ofert na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. ewentualne – w przypadku zmiany podstaw przyjętych przez Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA
Sp. z o.o. – wezwanie, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych tego wykonawcy do złożenia dokumentów zgodnie z przepisami prawa,
a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku – wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu ww. czynności.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w punkcie 9.4.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał, w przypadku gdy wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, dokumentów
potwierdzających fakt niekaralności urzędujących członków organów zarządzających osób
prawnych, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
zaświadczeń właściwego organu sądowego lub administracyjnego. Nadto, w nawiązaniu do
§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dopuścił, w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby podmiotu nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w przepisach, przedłożenie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Wskazani wykonawcy nie załączyli do ofert dokumentów potwierdzających niekaralność
urzędujących członków organów zarządzających. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. załączyli do oferty
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Ferrovial Agroman S.A.
w postaci zaświadczeń z Głównego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 czerwca 2011 r. Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. załączyli do oferty zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków
zarządu Ferrovial Agroman S.A. w postaci zaświadczeń z Centralnego Rejestru Skazanych
i Ściganych wydanych przez urzędnika Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 sierpnia
2011 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. załączyli
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Acciona Infraestructuras S.A.
w postaci zaświadczeń z Centralnego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 9 czerwca 2011 r.
Zaświadczenia te, zdaniem Odwołującego, nie spełniają ustawowych warunków w zakresie
udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w stosunku do katalogu
przestępstw opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8.
Bezsporne jest, iż w Królestwie Hiszpanii Ministerstwo Sprawiedliwości w Madrycie wydaje
dokument pod nazwą „zaświadczenie niekaralności", natomiast kwestią wymagającą
ustalenia jest zakres przestępstw nim objęty jako decydujący w kontekście możliwości
uznania tychże zaświadczeń za spełniające wymagania przepisów prawa polskiego.
Zgodnie z treścią obowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009 w Centralnym
Rejestrze Skazanych rejestrowane są w szczególności dane osoby skazanej, dane organu
sądowego, który wydał orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego orzeczenia,
rodzaj popełnionego czynu oraz orzeczoną karę. Uprawnionym do uzyskania zaświadczenia
negatywnego z Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane dotyczą, a także
organy sądowe i prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iż zaświadczenie wydawane na
wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego
czynów zagrożonych tzw. karą lekką (art. 17 ust. 6 Dekretu).
Obowiązujący w Królestwie Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony Ustawą Organiczną
10/1995 z dnia 23 listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie
i lekkie (art. 33 CP). Podstawą natomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest
zakwalifikowanie danego czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej
ciężkiego (występek) bądź wykroczenia. Kary lekkie obejmują m.in. grzywnę od 10 dni do
2 miesięcy (przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), stałą lokalizację od 1 dnia do 3
miesięcy, czy pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od
3 miesięcy do 1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego,
zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa.
Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń, wykroczenie stanowi czyn zagrożony karą aresztu
w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny
w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chyba że ustawa stanowi inaczej), a wykroczeniem
skarbowym jest czyn zagrożony karą grzywny określoną kwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej
lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu
zabronionego nie przekracza pięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie
jego popełnienia, a także inny czyn zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc
czyn polegający na wyłudzeniu pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej
50.000 euro zagrożony jest karą grzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628
w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn
zagrożony karą lekką nie jest uwidaczniany w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego
Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast
z polskim Kodeksem karnym skarbowym powyższy czyn traktowany jest jako przestępstwo
skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako wykroczenie, w prawie
polskim może być uznawany za przestępstwo, co skutkuje prawdopodobieństwem nieobjęcia
zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych
wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu prawa polskiego, w szczególności
w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych na
wniosek osoby zainteresowanej nie obejmują informacji dotyczących popełnienia czynów
zagrożonych karą lekką, mimo że widnieją w tym rejestrze.
Istotną kwestią stanowiącą o braku tożsamości pomiędzy treścią przedmiotowych
zaświadczeń jest termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, Iż zatarcie
skazania następuje z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar
nieprzekraczających 12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi
nieumyślnie, 3 lat w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar
ciężkich. Za początek biegu terminu zatarcia skazania uznaje się dzień następujący po dniu
wygaśnięcia kary, a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po
dniu wygaśnięcia kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kodeksu
karnego przewiduje znacznie dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę
pozbawienia wolności lub karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego
pozbawienia wolności, 5 lat w razie skazania na karę grzywny albo karę ograniczenia
wolności i 5 lat na wniosek skazanego, jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku
prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat.
Zatracie skazania za czyn ujawniony w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie
z art. 19 Dekretu 95/2009, iż dane dotyczące czynu, za którego odpowiedzialność karna
wygasła, nie będą już ujawniane w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby
zainteresowanej, dostęp do tych informacji mają jedynie hiszpańskie sądy i trybunały.
Zatem zakres informacji umieszczanych w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada
zakresowi informacji uzyskiwanemu z polskiego Krajowego Rejestru Karnego i zakresowi
wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego
przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznać za
spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wątpliwości budzi także sam okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru
Skazanych, gdyż obowiązujące przepisy Dekretu 95/2009 nie regulują kwestii ważności tego
zaświadczenia, wobec czego każde z zaświadczeń zawiera zapis stanowiący, Iż
zaświadczenie niniejsze odzwierciedla stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzień jego
wystawienia.
W braku urzędowego zaświadczenia albo gdy, zgodnie z art. 45 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej nie
obejmują zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, mogą być
zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym
organem. Skoro więc zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest tożsamy
z informacją z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie
przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystarczającym i koniecznym było złożenie przez wykonawców stosownych
oświadczeń członków zarządu.
Stanowisko takie potwierdza także orzecznictwo i opinia Urzędu Zamówień Publicznych.
Na poparcie swoich argumentów Odwołujący przedłożył dwie opinie prawne.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe zarzuty stwierdził, że Odwołujący nie ma racji
uważając, że zakres informacji ujawnianych w zaświadczeniu z hiszpańskiego Głównego
Rejestru Skazanych jest węższy od ujawnianego w informacji z KRK, bowiem widnieje w nim
informacja o skazaniach za przestępstwa, natomiast nie ma znaczenia fakt braku informacji
o wykroczeniach, gdyż ustawa Prawo zamówień publicznych nie wymaga potwierdzenia
braku popełnienia wykroczeń.
Ponadto błędne jest przekonanie, że niektóre czyny stanowiące wykroczenia według prawa
hiszpańskiego, zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa. Zgodnie bowiem
z art. 111 § 1 polskiego Kodeksu karnego, warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony
za granicą jest uznanie takiego czynu za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą
w miejscu jego popełnienia. Zatem wykroczenie na gruncie prawa hiszpańskiego nie będzie
mogło być uznane za przestępstwo według prawa polskiego właśnie dlatego, że prawo
hiszpańskie nie uznaje tego za przestępstwo.
Harmonizacja prawa Unii Europejskiej nie obejmuje katalogu przestępstw ani rodzaju i
wysokości kar za nie.
Poza tym różny termin zatarcia skazania nie świadczy o braku tożsamości i ekwiwalentności
pomiędzy treścią zaświadczenia z polskiej KRK i hiszpańskiego Głównego Rejestru
Skazanych, istotna jest bowiem informacja o prawomocnym skazaniu za przestępstwa.
Oświadczenia składane przez cudzoziemców nie mają odnosić się do prawa polskiego
i osoby te nie są zobowiązane porównywać przed złożeniem oświadczenia
odpowiedzialności w zakresie przestępstw w prawie zagranicznym i polskim, tym samym nie
porównuje się też prawa karnego polskiego z hiszpańskim. Jeżeli według prawa
hiszpańskiego członek zarządu nie popełnia przestępstwa, to nie może być dyskwalifikowany
z postępowania.
Przepisy wyraźnie wskazują na prymat zaświadczeń. zaświadczenie też jest dokumentem
najbardziej wiarygodnym.
Zgodnie z hiszpańskim prawem zamówień publicznych, art. 60, przestępstwa, za które
wykonawcy wykluczani są z postępowania, są analogiczne do art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zatem również w zakresie rejestru karnego nie zachodzi
obawa, że któreś z przestępstw nie zostanie wymienione. Zamawiający porównał przepisy
polskiego i hiszpańskiego prawa karnego i stwierdził, że przestępstwa są analogiczne.
Również art. 73 hiszpańskiego prawa zamówień publicznych wskazuje na to, że wykonawcy
przede wszystkim mają przedstawiać świadectwo sądowe lub zaświadczenie
administracyjne, a dopiero potem oświadczenie.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras
S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty wobec wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., w związku z cofnięciem przez tych wykonawców
odwołania dotyczącego odrzucenia ich oferty (sygn. akt KIO 186/12).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba stwierdziła, że istotą zarzutu postawionego przez Odwołującego jest to, że
zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados (według zastosowanych przez
Strony tłumaczeń: Głównego Rejestru Skazanych, Centralnego Rejestru Skazanych lub
Centralnego Rejestru Karanych) nie odpowiadają swoim zakresem informacjom z Krajowego
Rejestru Karnego, zatem wykonawcy Acciona Infraestructuras S.A., Ferrovial Agroman S.A.
i FCC Construccion S.A. dla swoich członków zarządu powinni złożyć oświadczenia,
o których mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Izba nie podzieliła tego stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Zgodnie z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich
dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Natomiast z ust. 2 tego paragrafu stanowi, że dokumenty te powinny być wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Odwołujący powołał się także na art. 45 ust. 3 dyrektywy klasycznej, który wskazuje, że za
wystarczający dowód, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia
w tym zakresie, instytucje zamawiające przyjmują wyciąg z rejestru sądowego, a w jego
braku równoważny dokument wykazujący, że wymogi te zostały spełnione, wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba
przybywa, a jeśli dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub nie obejmują one wszystkich
przypadków wskazanych w art. 45 ust. 1 i ust. 2 lit. a), b) i c) dyrektywy, mogą być one
zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub, w państwach, w których prawo nie
przewiduje składają oświadczeń pod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez
daną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo
przed właściwą organizacją zawodową lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju,
z którego dana osoba przybywa.
Przede wszystkim należy wskazać, że dyrektywy co do zasady są skierowane do państw
członkowskich, które są zobowiązane je implementować, co w tym przypadku zostało
dokonane w ww. § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tym
samym należy się kierować brzmieniem tego przepisu.
Na gruncie jego brzmienia w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczących konieczności
składania zaświadczenia lub oświadczenia można rozróżnić cztery poglądy:
1. z przepisów prawa wynika prymat zaświadczeń, nawet jeśli nie są one identyczne
w poszczególnych krajach, gdyż zaświadczenia takie (wypisy, informacje z rejestru itp.) są
jedynymi dokumentami urzędowymi mogącymi potwierdzić twierdzenia wykonawcy, nawet
jeśli tylko w pewnym zakresie, a przy tym ustawodawca zarówno europejski, jak i polski
uznał ich pierwszeństwo, pomimo iż różnice takie musiały mu być wiadome,
2. skoro zaświadczenia z innych krajów nie obejmują pełnego zakresu informacji
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie są
zaświadczeniami „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”, należy więc złożyć
oświadczenie,
3. najpełniejszą informację daje zarówno złożenie zaświadczenia, jak i oświadczenia, zatem
optymalnym rozwiązaniem byłoby składanie przez wykonawców zagranicznych obu
dokumentów – przy czym wskazuje się tu, że złożenie obu dokumentów zależy od woli
wykonawcy, gdyż brak podstawy prawnej do postawienia takiego żądania przez
zamawiającego,
4. ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów
(oświadczenia czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest
złożenie któregokolwiek z nich, gdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani
zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji.
Z przytoczonych § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art.
45 ust. 3 dyrektywy wynika, że ustawodawca europejski, a za nim i krajowi uznali, że za
„wystarczający dowód instytucje zamawiające przyjmują” zaświadczenie z właściwego
rejestru karnego danego kraju. Oczywiste jest, że zasady prowadzenia rejestrów
w poszczególnych państwach są odmienne, zatem ta okoliczność nie stanowi podstawy do
negowania zaświadczeń zagranicznych, a sam zakres informacji zawartych w takim
zaświadczeniu nie musi być identyczny jak w KRK, chyba że informacje gromadzone
w danym rejestrze generalnie nie odpowiadają przestępstwom wymienionym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, np. będzie to rejestr osób, wobec których
orzeczono zakaz pracy z osobami małoletnimi.
Należy też zwrócić uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
odnosi się ogólnie do skazania za wymienione rodzaje przestępstw, niezależnie od kraju ich
popełnienia, zatem czy to informacja z Krajowego Rejestru Karnego, czy zaświadczenie
z rejestru innego państwa, z samego założenia nie będzie informacją kompletną z punktu
widzenia art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz dotyczącą, co do
zasady, kraju rejestru. Nie obejmuje też sytuacji, w której dana osoba zmieniała kraje
zamieszkania. Poza tym każde zaświadczenie, hiszpańskie, polskie czy innego kraju,
z rejestru, organu skarbowego czy ubezpieczeń społecznych itp. instytucji zawiera
informacje aktualne na dzień jego wystawienia – jest to oczywiste, dodatkowo dopuszczając
„termin ważności” 3 – lub 6 – miesięczny ustawodawca „zezwala” na taką lukę (choć
zastrzega też, że mimo wszystko musi być ono także „aktualne” – § 2 pkt 2 – 6
rozporządzenia).
Dlatego składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę wykonawca
składa przede wszystkim oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(§ 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), które
musi obejmować pełen zakres okoliczności wymienionych w art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych zaistniałych do dnia złożenia tego oświadczenia. Oświadczenie złożone przed
notariuszem, organem sądowym, administracyjnym czy samorządu zawodowego lub
gospodarczego jest takim samym oświadczeniem wykonawcy, złożonym jedynie w bardziej
uroczystej formie. Podmioty te bowiem nie mają obowiązku sprawdzać prawdziwości takiego
oświadczenia ani tym bardziej zaświadczać o jego prawdziwości. Zatem trudno uznać takie
oświadczenie za „dowód” bardziej znaczący niż zaświadczenie ze względu na jego
„kompletność” – powiela ono jedynie ww. oświadczenie wykonawcy z § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia.
Informacyjnie Izba też nadmienia, iż wyrok KIO /UZP 148/10 i KIO/UZP 155/10, na który
powoływały się obie Strony, został zmieniony przez sąd okręgowy, który nie podzielił
stanowiska tam zawartego.
Jak stwierdzono powyżej, podstawą rozróżnienia, czy wykonawca powinien złożyć
zaświadczenie, czy oświadczenie, będzie rodzaj istniejących w danym kraju rejestrów
i dokonywanych w nich wpisów. W odniesieniu do Hiszpanii Izba uznała za udowodnione
– również na podstawie opinii przedstawionych przez Odwołującego – że zakres Registro
Central de Penados jest odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej,
a zaświadczenie przez niego wydawane jest dokumentem, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Nie ma przy tym znaczenia, że katalog hiszpańskich wykroczeń i przestępstw nie jest
identyczny, a raczej – jak wykazały obie Strony – sam katalog czynów jest podobny,
a jedynie odmienna jest granica, która definiuje dany czyn jako wykroczenie albo
przestępstwo. Co więcej, wskazanie, że dany czyn nie jest przestępstwem, lecz
wykroczeniem, wręcz potwierdza okoliczność, że osoby, których zaświadczenia dotyczą,
przestępstwa nie popełniły – i tym samym na pewno nie zostały za nie skazane.
Izba przyznała również rację Zamawiającemu w zakresie zasad wynikających z rozdziału XIII
Kodeksu karnego „Odpowiedzialność za przestępstwa popełnione za granicą.” Należy
jednak zwrócić uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
odnosi się do prawomocnego skazania za przestępstwo, a nie samego jego popełnienia,
zatem każdorazowo będzie odnosił się do systemu prawa karnego kraju, w którym dana
osoba została skazana i nie ma znaczenia sam fakt, czy inny kraj dany czyn uznaje za
przestępstwo, czy też nie, jeśli w tym właśnie kraju nie została ona za to przestępstwo
skazana.
Natomiast instytucja zatarcia skazania oznacza, że z chwilą zatarcia skazania uważa się je
za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych (art. 106 Kodeksu karnego),
tym samym odpada również podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych i tu również nie ma znaczenia różnica w terminach pozwalających na
takie zatarcie wynikających z prawa polskiego i hiszpańskiego – dana osoba przestała być
osobą „skazaną za przestępstwo”.
Co zaś do terminu ważności zaświadczenia z Registro Central de Penados, został on
jednoznacznie określony § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane – jako 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (lub wniosków)
i zaświadczenia wystawione w takim terminie wykonawcy przedstawili.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do wzywania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów lub wyjaśniania ich treści.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………
WYROK
z dnia 9 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Emil Kawa
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Słupsku
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construcción
S.A. z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania) i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, Acciona Infraestucturas S.A. z siedzibą w Alcobendas,
Madrycie (Hiszpania), Aarsleff Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i HYDROSAT SA Sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Hydrobudowy Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Urzędu
Morskiego w Słupsku kwotę 5 628 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 168/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „ochronę brzegów morskich na wschód od Portu Darłowo” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2011 r. w Dzienniku Urzędowym
UE, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
27 stycznia 2012 r. Odwołujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. wniósł odwołanie wobec
nieprawidłowych czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz zakwalifikowaniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A.
i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. na drugiej pozycji w rankingu ofert pomimo
niewypełnienia procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wobec tego, że oferty tych wykonawców obarczone są poważnym błędem
formalnym skutkującym obowiązkiem, wobec ewentualnego nieuzupełnienia dokumentów,
wykluczenia ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a także art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia ich ofert na podstawie art. 24 ust. 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
nieuwzględnieniu przez Zamawiającego jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych stanowiących podstawę do odrzucenia tej oferty, niewypełnienia
procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ
oferta ta, poza podstawami prawnymi przyjętymi przez Zamawiającego w ramach decyzji
z 17 stycznia 2012 r., obarczona jest błędem formalnym skutkującym, wobec ewentualnego
nieuzupełnienia dokumentów, obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2
oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego oferty na podstawie art.
24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z 17 stycznia 2012 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. i zakwalifikowaniu na drugiej pozycji w rankingu ofert
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC
Construccion S.A. i Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.,
2. nakazanie ponownego badania i oceny ofert wykonawców, w tym: wypełnienia czynności
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wezwanie ww. wykonawców do złożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu zgodnie
z prawem i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w przypadku niedostarczenia
przez ww. wykonawców wymaganych dokumentów w terminach zakreślonych przez
Zamawiającego, wykluczenie ich z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji odrzucenie ich ofert na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. ewentualne – w przypadku zmiany podstaw przyjętych przez Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA
Sp. z o.o. – wezwanie, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych tego wykonawcy do złożenia dokumentów zgodnie z przepisami prawa,
a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku – wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 8 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu ww. czynności.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w punkcie 9.4.1.2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał, w przypadku gdy wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, dokumentów
potwierdzających fakt niekaralności urzędujących członków organów zarządzających osób
prawnych, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
zaświadczeń właściwego organu sądowego lub administracyjnego. Nadto, w nawiązaniu do
§ 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dopuścił, w przypadku
gdy w miejscu zamieszkania lub siedziby podmiotu nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w przepisach, przedłożenie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Wskazani wykonawcy nie załączyli do ofert dokumentów potwierdzających niekaralność
urzędujących członków organów zarządzających. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. załączyli do oferty
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Ferrovial Agroman S.A.
w postaci zaświadczeń z Głównego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 czerwca 2011 r. Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. załączyli do oferty zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków
zarządu Ferrovial Agroman S.A. w postaci zaświadczeń z Centralnego Rejestru Skazanych
i Ściganych wydanych przez urzędnika Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 2 sierpnia
2011 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o. załączyli
zaświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu Acciona Infraestructuras S.A.
w postaci zaświadczeń z Centralnego Rejestru Skazanych wydanych przez urzędnika
Ministerstwa Sprawiedliwości w Madrycie 9 czerwca 2011 r.
Zaświadczenia te, zdaniem Odwołującego, nie spełniają ustawowych warunków w zakresie
udokumentowania wymogu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na zakres przedmiotowy, jaki obejmują, w stosunku do katalogu
przestępstw opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 8.
Bezsporne jest, iż w Królestwie Hiszpanii Ministerstwo Sprawiedliwości w Madrycie wydaje
dokument pod nazwą „zaświadczenie niekaralności", natomiast kwestią wymagającą
ustalenia jest zakres przestępstw nim objęty jako decydujący w kontekście możliwości
uznania tychże zaświadczeń za spełniające wymagania przepisów prawa polskiego.
Zgodnie z treścią obowiązującego w Królestwie Hiszpanii Dekretu 95/2009 w Centralnym
Rejestrze Skazanych rejestrowane są w szczególności dane osoby skazanej, dane organu
sądowego, który wydał orzeczenie skazujące wraz z danymi dotyczącymi tego orzeczenia,
rodzaj popełnionego czynu oraz orzeczoną karę. Uprawnionym do uzyskania zaświadczenia
negatywnego z Centralnego Rejestru Skazanych jest osoba, której dane dotyczą, a także
organy sądowe i prokuratura. Podkreślenia wymaga fakt, iż zaświadczenie wydawane na
wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego
czynów zagrożonych tzw. karą lekką (art. 17 ust. 6 Dekretu).
Obowiązujący w Królestwie Hiszpanii Kodeks Karny (CP), wprowadzony Ustawą Organiczną
10/1995 z dnia 23 listopada 1995 r., przewiduje podział kar na kary ciężkie, mniej ciężkie
i lekkie (art. 33 CP). Podstawą natomiast do nałożenia określonego rodzaju kary jest
zakwalifikowanie danego czynu zabronionego jako przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej
ciężkiego (występek) bądź wykroczenia. Kary lekkie obejmują m.in. grzywnę od 10 dni do
2 miesięcy (przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), stałą lokalizację od 1 dnia do 3
miesięcy, czy pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od
3 miesięcy do 1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego,
zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa.
Zgodnie z polskim Kodeksem wykroczeń, wykroczenie stanowi czyn zagrożony karą aresztu
w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny
w wymiarze od 20 do 5.000 zł (chyba że ustawa stanowi inaczej), a wykroczeniem
skarbowym jest czyn zagrożony karą grzywny określoną kwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej
lub narażonej na uszczuplenie należności publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu
zabronionego nie przekracza pięciokrotnej wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie
jego popełnienia, a także inny czyn zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc
czyn polegający na wyłudzeniu pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nieprzekraczającej
50.000 euro zagrożony jest karą grzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628
w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn
zagrożony karą lekką nie jest uwidaczniany w zaświadczeniu wydawanym z Centralnego
Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast
z polskim Kodeksem karnym skarbowym powyższy czyn traktowany jest jako przestępstwo
skarbowe. Zatem czyn traktowany przez prawo hiszpańskie jako wykroczenie, w prawie
polskim może być uznawany za przestępstwo, co skutkuje prawdopodobieństwem nieobjęcia
zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych
wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu prawa polskiego, w szczególności
w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych na
wniosek osoby zainteresowanej nie obejmują informacji dotyczących popełnienia czynów
zagrożonych karą lekką, mimo że widnieją w tym rejestrze.
Istotną kwestią stanowiącą o braku tożsamości pomiędzy treścią przedmiotowych
zaświadczeń jest termin zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, Iż zatarcie
skazania następuje z upływem: 6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar
nieprzekraczających 12 miesięcy i orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi
nieumyślnie, 3 lat w przypadku pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar
ciężkich. Za początek biegu terminu zatarcia skazania uznaje się dzień następujący po dniu
wygaśnięcia kary, a w przypadku jej warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po
dniu wygaśnięcia kary, gdyby została ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego Kodeksu
karnego przewiduje znacznie dłuższe terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę
pozbawienia wolności lub karę 25 lat pozbawienia wolności lub karę dożywotniego
pozbawienia wolności, 5 lat w razie skazania na karę grzywny albo karę ograniczenia
wolności i 5 lat na wniosek skazanego, jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku
prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekracza 3 lat.
Zatracie skazania za czyn ujawniony w Centralnym Rejestrze Skazanych oznacza, zgodnie
z art. 19 Dekretu 95/2009, iż dane dotyczące czynu, za którego odpowiedzialność karna
wygasła, nie będą już ujawniane w zaświadczeniu wydawanym na wniosek osoby
zainteresowanej, dostęp do tych informacji mają jedynie hiszpańskie sądy i trybunały.
Zatem zakres informacji umieszczanych w Centralnym Rejestrze Skazanych nie odpowiada
zakresowi informacji uzyskiwanemu z polskiego Krajowego Rejestru Karnego i zakresowi
wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego
przedstawienie zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznać za
spełnienie warunku wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wątpliwości budzi także sam okres ważności zaświadczenia z Centralnego Rejestru
Skazanych, gdyż obowiązujące przepisy Dekretu 95/2009 nie regulują kwestii ważności tego
zaświadczenia, wobec czego każde z zaświadczeń zawiera zapis stanowiący, Iż
zaświadczenie niniejsze odzwierciedla stan dotyczący osoby zainteresowanej na dzień jego
wystawienia.
W braku urzędowego zaświadczenia albo gdy, zgodnie z art. 45 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi, dokumenty lub zaświadczenia wydane poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej nie
obejmują zakresu art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, mogą być
zastąpione oświadczeniem złożonym przez daną osobę przed notariuszem lub właściwym
organem. Skoro więc zakres hiszpańskiego zaświadczenia o niekaralności nie jest tożsamy
z informacją z Krajowego Rejestru Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie
przestępstw wymienionych enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wystarczającym i koniecznym było złożenie przez wykonawców stosownych
oświadczeń członków zarządu.
Stanowisko takie potwierdza także orzecznictwo i opinia Urzędu Zamówień Publicznych.
Na poparcie swoich argumentów Odwołujący przedłożył dwie opinie prawne.
Zamawiający w odpowiedzi na powyższe zarzuty stwierdził, że Odwołujący nie ma racji
uważając, że zakres informacji ujawnianych w zaświadczeniu z hiszpańskiego Głównego
Rejestru Skazanych jest węższy od ujawnianego w informacji z KRK, bowiem widnieje w nim
informacja o skazaniach za przestępstwa, natomiast nie ma znaczenia fakt braku informacji
o wykroczeniach, gdyż ustawa Prawo zamówień publicznych nie wymaga potwierdzenia
braku popełnienia wykroczeń.
Ponadto błędne jest przekonanie, że niektóre czyny stanowiące wykroczenia według prawa
hiszpańskiego, zgodnie z prawem polskim uznawane są za przestępstwa. Zgodnie bowiem
z art. 111 § 1 polskiego Kodeksu karnego, warunkiem odpowiedzialności za czyn popełniony
za granicą jest uznanie takiego czynu za przestępstwo również przez ustawę obowiązującą
w miejscu jego popełnienia. Zatem wykroczenie na gruncie prawa hiszpańskiego nie będzie
mogło być uznane za przestępstwo według prawa polskiego właśnie dlatego, że prawo
hiszpańskie nie uznaje tego za przestępstwo.
Harmonizacja prawa Unii Europejskiej nie obejmuje katalogu przestępstw ani rodzaju i
wysokości kar za nie.
Poza tym różny termin zatarcia skazania nie świadczy o braku tożsamości i ekwiwalentności
pomiędzy treścią zaświadczenia z polskiej KRK i hiszpańskiego Głównego Rejestru
Skazanych, istotna jest bowiem informacja o prawomocnym skazaniu za przestępstwa.
Oświadczenia składane przez cudzoziemców nie mają odnosić się do prawa polskiego
i osoby te nie są zobowiązane porównywać przed złożeniem oświadczenia
odpowiedzialności w zakresie przestępstw w prawie zagranicznym i polskim, tym samym nie
porównuje się też prawa karnego polskiego z hiszpańskim. Jeżeli według prawa
hiszpańskiego członek zarządu nie popełnia przestępstwa, to nie może być dyskwalifikowany
z postępowania.
Przepisy wyraźnie wskazują na prymat zaświadczeń. zaświadczenie też jest dokumentem
najbardziej wiarygodnym.
Zgodnie z hiszpańskim prawem zamówień publicznych, art. 60, przestępstwa, za które
wykonawcy wykluczani są z postępowania, są analogiczne do art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zatem również w zakresie rejestru karnego nie zachodzi
obawa, że któreś z przestępstw nie zostanie wymienione. Zamawiający porównał przepisy
polskiego i hiszpańskiego prawa karnego i stwierdził, że przestępstwa są analogiczne.
Również art. 73 hiszpańskiego prawa zamówień publicznych wskazuje na to, że wykonawcy
przede wszystkim mają przedstawiać świadectwo sądowe lub zaświadczenie
administracyjne, a dopiero potem oświadczenie.
Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras
S.A., Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. oraz wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A. i Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty wobec wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
Aarsleff Sp. z o.o., Hydrosat SA Sp. z o.o., w związku z cofnięciem przez tych wykonawców
odwołania dotyczącego odrzucenia ich oferty (sygn. akt KIO 186/12).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba stwierdziła, że istotą zarzutu postawionego przez Odwołującego jest to, że
zaświadczenia z hiszpańskiego Registro Central de Penados (według zastosowanych przez
Strony tłumaczeń: Głównego Rejestru Skazanych, Centralnego Rejestru Skazanych lub
Centralnego Rejestru Karanych) nie odpowiadają swoim zakresem informacjom z Krajowego
Rejestru Karnego, zatem wykonawcy Acciona Infraestructuras S.A., Ferrovial Agroman S.A.
i FCC Construccion S.A. dla swoich członków zarządu powinni złożyć oświadczenia,
o których mowa w § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Izba nie podzieliła tego stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu
zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Zgodnie z kolei z § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich
dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Natomiast z ust. 2 tego paragrafu stanowi, że dokumenty te powinny być wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Odwołujący powołał się także na art. 45 ust. 3 dyrektywy klasycznej, który wskazuje, że za
wystarczający dowód, że w stosunku do wykonawcy nie zachodzi podstawa wykluczenia
w tym zakresie, instytucje zamawiające przyjmują wyciąg z rejestru sądowego, a w jego
braku równoważny dokument wykazujący, że wymogi te zostały spełnione, wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba
przybywa, a jeśli dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub nie obejmują one wszystkich
przypadków wskazanych w art. 45 ust. 1 i ust. 2 lit. a), b) i c) dyrektywy, mogą być one
zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub, w państwach, w których prawo nie
przewiduje składają oświadczeń pod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez
daną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo
przed właściwą organizacją zawodową lub gospodarczą kraju pochodzenia lub kraju,
z którego dana osoba przybywa.
Przede wszystkim należy wskazać, że dyrektywy co do zasady są skierowane do państw
członkowskich, które są zobowiązane je implementować, co w tym przypadku zostało
dokonane w ww. § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tym
samym należy się kierować brzmieniem tego przepisu.
Na gruncie jego brzmienia w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczących konieczności
składania zaświadczenia lub oświadczenia można rozróżnić cztery poglądy:
1. z przepisów prawa wynika prymat zaświadczeń, nawet jeśli nie są one identyczne
w poszczególnych krajach, gdyż zaświadczenia takie (wypisy, informacje z rejestru itp.) są
jedynymi dokumentami urzędowymi mogącymi potwierdzić twierdzenia wykonawcy, nawet
jeśli tylko w pewnym zakresie, a przy tym ustawodawca zarówno europejski, jak i polski
uznał ich pierwszeństwo, pomimo iż różnice takie musiały mu być wiadome,
2. skoro zaświadczenia z innych krajów nie obejmują pełnego zakresu informacji
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie są
zaświadczeniami „w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8”, należy więc złożyć
oświadczenie,
3. najpełniejszą informację daje zarówno złożenie zaświadczenia, jak i oświadczenia, zatem
optymalnym rozwiązaniem byłoby składanie przez wykonawców zagranicznych obu
dokumentów – przy czym wskazuje się tu, że złożenie obu dokumentów zależy od woli
wykonawcy, gdyż brak podstawy prawnej do postawienia takiego żądania przez
zamawiającego,
4. ze względu na brak zdecydowanego poglądu, który z rodzajów dokumentów
(oświadczenia czy zaświadczenia) należy złożyć, w sytuacji wątpliwej dopuszczalne jest
złożenie któregokolwiek z nich, gdyż nie można obciążać ani wykonawcy, ani
zamawiającego negatywnymi skutkami takiej sytuacji.
Z przytoczonych § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art.
45 ust. 3 dyrektywy wynika, że ustawodawca europejski, a za nim i krajowi uznali, że za
„wystarczający dowód instytucje zamawiające przyjmują” zaświadczenie z właściwego
rejestru karnego danego kraju. Oczywiste jest, że zasady prowadzenia rejestrów
w poszczególnych państwach są odmienne, zatem ta okoliczność nie stanowi podstawy do
negowania zaświadczeń zagranicznych, a sam zakres informacji zawartych w takim
zaświadczeniu nie musi być identyczny jak w KRK, chyba że informacje gromadzone
w danym rejestrze generalnie nie odpowiadają przestępstwom wymienionym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, np. będzie to rejestr osób, wobec których
orzeczono zakaz pracy z osobami małoletnimi.
Należy też zwrócić uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
odnosi się ogólnie do skazania za wymienione rodzaje przestępstw, niezależnie od kraju ich
popełnienia, zatem czy to informacja z Krajowego Rejestru Karnego, czy zaświadczenie
z rejestru innego państwa, z samego założenia nie będzie informacją kompletną z punktu
widzenia art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz dotyczącą, co do
zasady, kraju rejestru. Nie obejmuje też sytuacji, w której dana osoba zmieniała kraje
zamieszkania. Poza tym każde zaświadczenie, hiszpańskie, polskie czy innego kraju,
z rejestru, organu skarbowego czy ubezpieczeń społecznych itp. instytucji zawiera
informacje aktualne na dzień jego wystawienia – jest to oczywiste, dodatkowo dopuszczając
„termin ważności” 3 – lub 6 – miesięczny ustawodawca „zezwala” na taką lukę (choć
zastrzega też, że mimo wszystko musi być ono także „aktualne” – § 2 pkt 2 – 6
rozporządzenia).
Dlatego składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertę wykonawca
składa przede wszystkim oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
(§ 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane), które
musi obejmować pełen zakres okoliczności wymienionych w art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych zaistniałych do dnia złożenia tego oświadczenia. Oświadczenie złożone przed
notariuszem, organem sądowym, administracyjnym czy samorządu zawodowego lub
gospodarczego jest takim samym oświadczeniem wykonawcy, złożonym jedynie w bardziej
uroczystej formie. Podmioty te bowiem nie mają obowiązku sprawdzać prawdziwości takiego
oświadczenia ani tym bardziej zaświadczać o jego prawdziwości. Zatem trudno uznać takie
oświadczenie za „dowód” bardziej znaczący niż zaświadczenie ze względu na jego
„kompletność” – powiela ono jedynie ww. oświadczenie wykonawcy z § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia.
Informacyjnie Izba też nadmienia, iż wyrok KIO /UZP 148/10 i KIO/UZP 155/10, na który
powoływały się obie Strony, został zmieniony przez sąd okręgowy, który nie podzielił
stanowiska tam zawartego.
Jak stwierdzono powyżej, podstawą rozróżnienia, czy wykonawca powinien złożyć
zaświadczenie, czy oświadczenie, będzie rodzaj istniejących w danym kraju rejestrów
i dokonywanych w nich wpisów. W odniesieniu do Hiszpanii Izba uznała za udowodnione
– również na podstawie opinii przedstawionych przez Odwołującego – że zakres Registro
Central de Penados jest odpowiednikiem polskiej Krajowej Informacji Karnej,
a zaświadczenie przez niego wydawane jest dokumentem, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Nie ma przy tym znaczenia, że katalog hiszpańskich wykroczeń i przestępstw nie jest
identyczny, a raczej – jak wykazały obie Strony – sam katalog czynów jest podobny,
a jedynie odmienna jest granica, która definiuje dany czyn jako wykroczenie albo
przestępstwo. Co więcej, wskazanie, że dany czyn nie jest przestępstwem, lecz
wykroczeniem, wręcz potwierdza okoliczność, że osoby, których zaświadczenia dotyczą,
przestępstwa nie popełniły – i tym samym na pewno nie zostały za nie skazane.
Izba przyznała również rację Zamawiającemu w zakresie zasad wynikających z rozdziału XIII
Kodeksu karnego „Odpowiedzialność za przestępstwa popełnione za granicą.” Należy
jednak zwrócić uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
odnosi się do prawomocnego skazania za przestępstwo, a nie samego jego popełnienia,
zatem każdorazowo będzie odnosił się do systemu prawa karnego kraju, w którym dana
osoba została skazana i nie ma znaczenia sam fakt, czy inny kraj dany czyn uznaje za
przestępstwo, czy też nie, jeśli w tym właśnie kraju nie została ona za to przestępstwo
skazana.
Natomiast instytucja zatarcia skazania oznacza, że z chwilą zatarcia skazania uważa się je
za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych (art. 106 Kodeksu karnego),
tym samym odpada również podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych i tu również nie ma znaczenia różnica w terminach pozwalających na
takie zatarcie wynikających z prawa polskiego i hiszpańskiego – dana osoba przestała być
osobą „skazaną za przestępstwo”.
Co zaś do terminu ważności zaświadczenia z Registro Central de Penados, został on
jednoznacznie określony § 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane – jako 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (lub wniosków)
i zaświadczenia wystawione w takim terminie wykonawcy przedstawili.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do wzywania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów lub wyjaśniania ich treści.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….………
…………………….………
………………….…………