KIO 279/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 279/12
WYROK
z dnia 22 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę Tele-
Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Tauron
Dystrybucja S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawcy Zbigniewa Wnuka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zbigniew Wnuk, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe w
Częstochowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tele-Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w
Krakowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tele-Fonika Kable sp. z
o.o. s.k.a. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tele-Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w Krakowie na rzecz Tauron
Dystrybucja S.A. w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 279/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa kabli i przewodów na potrzeby Tauron
Dystrybucja S.A., Tauron Wytwarzanie S.A. i Południowy Koncern Węglowy S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 3 grudnia 2011 r. Nr 2011/S 233-377778.
W dniu 31 stycznia 2012 r., pismem z tego samego dnia, zamawiający przesłał
wykonawcy Tele-Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w Krakowie , zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej, w części 7 zamówienia (dostawa
oponowych przewodów górniczych oraz górniczych kabli sygnalizacyjnych, przewodów
sterowniczych i górniczych kabli telekomunikacyjnych), oferty złożonej przez wykonawcę
Zbigniewa Wnuka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zbigniew Wnuk,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe w Częstochowie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec zaniechania
uprzedniego odrzucenia tej oferty w zakresie zadania nr 7 jako niezgodnej ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odwołujący wniósł w dniu 10 lutego 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, iż oferta przystępującego nie
odpowiada wymaganiom postanowienia pkt. XIV SIWZ- „opis sposobu przygotowania ofert"
ppkt 1.13 oraz ppkt 1.14.2. Podniósł, iż załączona do oferty przystępującego karta
katalogowa wymagana przez pkt XIV ppkt 1.13 SIWZ nie obejmuje kabla o charakterystyce
żądanej i oczekiwanej przez zamawiającego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ, zadanie
nr 7, w pozycji lp. 3 - oponowe przewody górnicze - z następującym oznaczeniem OnGcekż-
G 3x25+16+3x4 mm 0,6/1 kV. Odwołujący podnosił, że wspomniana karta katalogowa w
ogóle nie zawiera kabla o tej charakterystyce. Przywołał fragment karty załączonej przez
przystępującego do oferty na stronie 45.
Odwołujący argumentował także, iż załączona do oferty przystępującego opinia
jednostki atestującej wymagana zgodnie z pkt XIV ppkt 1.14.2 SIWZ nie odnosi się do kabla
o parametrach wymaganych przez SIWZ. Opinia techniczna Nr 07/44 znajdująca się na
stronach 51, 52 i 53 oferty przystępującego nie obejmowała kabli zgodnych z załącznikiem nr
7 do SIWZ, zadanie nr 7, w pozycji lp. 3 - oponowe przewody górnicze - z następującym
oznaczeniem OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV. Wywodził, że wspomniana opinia
techniczna w ogóle nie zawierała kabla o tej charakterystyce. Przywołał fragment opinii
załączonej przez przystępującego do oferty na stronach 51, 52 oraz 53.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem obowiązku uprzedniego odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego, a także o zasądzenie kosztów i opłat, w szczególności
wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Ustalono również, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta złożona przez
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po
stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była drugą w kolejności ustalenie, iż
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania wykonania tych czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt IV SIWZ zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.
Przedmiotem zamówienia w części 7 była dostawa oponowych przewodów górniczych oraz
górniczych kabli sygnalizacyjnych, przewodów sterowniczych i górniczych kabli
telekomunikacyjnych. W załączniku nr 2 do SIWZ, w zakresie części 7, zamawiający
wymagał dostawy m.in. oponowego przewodu górniczego OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2
0,6/1 kV.
W myśl pkt XIV SIWZ (opis przygotowywania ofert), ppkt 1.13 i pkt 1.14.2 (s. 8 SIWZ)
zamawiający wymagał:
a) dla oferowanych kabli i przewodów załączenia kart katalogowych z danymi technicznymi
oferowanych wyrobów (pkt 1.13),
b) aby oferowane kable i przewody przeznaczone do stosowania w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych, o napięciach znamionowych od 50 V do 1000 V prądu
przemiennego oraz od 75 V do 1500 V prądu stałego posiadały pozytywną opinię
jednostki atestacyjnej dotyczącą zgodności wyrobu z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139. poz. 1169) wraz z późniejszymi
zmianami, oraz innymi obowiązującymi przepisami - wydaną przez jednostkę
upoważnioną do przeprowadzania badań oceny wyrobów, wymienioną w załączniku nr 3
do rozporządzania Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. Nr 99. poz. 1003). w przypadku
zmiany w/w przepisów w trakcie trwania umowy dostarczenia aktualnej opinii
uprawnionej jednostki.
Ustalono nadto, iż przystępujący w formularzu wyceny (s. 5 oferty) zaoferował
dostawę m.in. oponowego przewodu górniczego OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV,
producenta ZK Bitner. Załączył do oferty kartę katalogową dla oponowych przewodów
górniczych OnGcekż-G, jednakże karta ta nie obejmowała kabla o charakterystyce
OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV (s. 45-46 oferty przystępującego). Załączył również
do oferty opinię techniczną Nr 07/44, pochodzącą od Centrum Elektryfikacji i Automatyzacji
Górnictwa z października 2007 r., dotyczącą górniczych przewodów oponowych typu
OnGcekż-G, jednakże nie obejmowała ona kabla o charakterystyce OnGcekż-G
3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV (s. 51-54 oferty przystępującego).
Zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r., w zakresie zadania 7, wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec zaniechania
uprzedniego odrzucenia tej oferty w zakresie zadania nr 7 jako niezgodnej ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odwołujący wniósł w dniu 10 lutego 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20.02.2012 r. wskazał, iż uznaje za
zasadny zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 7. Dodał,
że nie uznaje, iż oferta złożona przez przystępującego powinna zostać odrzucona, lecz
uznaje, ze czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana przedwcześnie.
Koniecznym jest powtórzenie czynności badania ofert i przestrzeganie procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wniesienia przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w której uznał
zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 7, w pierwszej
kolejności Izba obowiązana była przesądzić, czy oświadczenie zamawiającego nosi
znamiona oświadczenia o „uwzględnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu w całości”, w
rozumieniu przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Otwierałoby to drogę do ewentualnego
umorzenia postępowania odwoławczego, w sytuacji gdyby przystępujący nie wniósł
sprzeciwu (art. 186 ust. 3 ustawy Pzp). Po dokonaniu analizy odpowiedzi na odwołanie jak
również treści odwołania Izba stwierdziła, że oświadczenie zamawiającego, w
okolicznościach faktycznych danej sprawy, nie nosiło znamion „uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości”. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. W treści odwołania odwołujący wskazał, że środek
ochrony prawnej wnosi od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec zaniechania czynności
uprzedniego odrzucenia tej oferty. Tak określonej czynności oraz zaniechaniu
zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem
odwołanie nie zostało skierowane wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wnosił również, nawet alternatywnie, o nakazanie przez Izbę
zamawiającemu wykonania takiej czynności.
Tymczasem zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20.02.2012 r., nie
zgodził się z odwołującym co do obowiązku odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego. Tym samym nie uznał, że poprzez wybór tej oferty zaniechał dokonania
czynności odrzucenia oferty przystępującego, co zarzucił mu odwołujący.
W świetle art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania
w całości, zamawiający obowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynność w
postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro zamawiający uznał
żądanie odwołania za niezasadne i nie zamierzał go wykonać, to nie można było
oświadczenia zamawiającego potraktować jako „uwzględnienie zarzutów odwołania w
całości”, albowiem sposób uwzględnienia zarzutów był w dalszym ciągu sporny pomiędzy
stronami. W tej sytuacji, wobec braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego
na zasadzie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, Izba obowiązana była wyznaczyć rozprawę i
rozpoznać odwołanie merytorycznie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy
stronami. W trakcie rozprawy zamawiający i przystępujący przyznali bowiem, że w złożonej
przez przystępującego ofercie brak było karty katalogowej dla przewodu o symbolu
OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV, natomiast złożona opinia odnosiła się wprawdzie
do górniczych przewodów oponowych typu OnGcekż-G, natomiast nie dotyczyła modelu
kabla o danym przekroju. Rozstrzygnięcie sprawy wymagało zatem wyłącznie ustalenia
skutku jaki należało wiązać z niezłożeniem ww. dokumentów. W tym celu koniecznym było
wyjaśnienie charakteru dokumentów jakimi były wymagane przez zamawiającego w SIWZ:
a) karty katalogowe z danymi technicznymi oferowanych wyrobów (pkt XIV, ppkt 1.13
SIWZ),
b) opinia jednostki atestacyjnej dotycząca zgodności wyrobu z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139. poz. 1169) wraz z późniejszymi
zmianami, oraz innymi obowiązującymi przepisami - wydana przez jednostkę
upoważnioną do przeprowadzania badań oceny wyrobów, wymienioną w załączniku nr 3
do rozporządzania Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. Nr 99. poz. 1003), w przypadku
zmiany w/w przepisów w trakcie trwania umowy - aktualna opinia uprawnionej jednostki
(pkt XIV, ppkt 1.14.2 SIWZ).
Konieczność ustalenia charakteru ww. dokumentów wynikała z okoliczności, iż
ustawa Pzp łączy z niezłożeniem dokumentów lub złożeniem dokumentów zawierających
błędy różne skutki prawne, uzależnione właśnie od charakteru tych dokumentów.
W ocenie Izby, analiza żądanych przez zamawiającego dokumentów prowadziła do
wniosku, iż są to dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom
zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W myśl
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego
(art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp) zamawiający wskazuje w SIWZ. Odpowiednie regulacje
dotyczące oświadczeń i dokumentów przedmiotowych jakich może żądać zamawiający
określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Ww. akt prawny ustala w § 5 –
otwarty katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych). Oświadczenie i dokumenty
przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego określone w SIWZ i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia, co odróżnia je od dokumentów
odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślających i uszczegóławiających jego zakres czy sposób wykonania, które są co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby dokumenty, o których mowa wyżej, potwierdzają spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego, albowiem odnoszą się do przedmiotu
oferowanego świadczenia i miały potwierdzać, że oferowane wyroby spełniają cechy
określone w SIWZ tj. zgodność wyrobu z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, czy też miały obrazować dane techniczne oferowanych wyrobów.
Natomiast treścią oferty było zaoferowanie w formularzu wyceny (s. 5 oferty) dostawy
m.in. oponowego przewodu górniczego OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV, producenta
ZK Bitner.
W przypadku niezłożenia, lub złożenia obarczonych błędami dokumentów
przedmiotowych zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle przywoływanego przepisu zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że uzupełnieniu
podlegają pełnomocnictwo oraz dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
tym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania, a co przyznał na rozprawie również
zamawiający, przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w
SIWZ poprzez złożenie brakującej karty katalogowej i opinii dla oferowanego przewodu o
symbolu OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV. Dostrzeżenia wymagało, że przepis art.
26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a
nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie. W konsekwencji obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się dopiero w
sytuacji, gdy pomimo wezwania do uzupełnienia wykonawca nie składa wymaganych
dokumentów lub złożone dokumenty przedmiotowe nie potwierdzają wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zamawiający nie zaniechał
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, co zarzucał odwołujący, albowiem bez zastosowania instytucji określonej w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp nie można stwierdzić, czy oferta przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej
interpretacji i niewłaściwego zastosowania ww. przepisu.
W tej sytuacji Izba, będąc zobligowana w świetle §34 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280) do rozstrzygnięcia w wyroku o żądaniach
odwołującego, uznając żądanie za niezasadne, przy braku innego, alternatywnego żądania,
oddaliła odwołanie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający
nie naruszył zarzucanego mu przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 22 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę Tele-
Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Tauron
Dystrybucja S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawcy Zbigniewa Wnuka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zbigniew Wnuk, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe w
Częstochowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tele-Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w
Krakowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tele-Fonika Kable sp. z
o.o. s.k.a. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Tele-Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w Krakowie na rzecz Tauron
Dystrybucja S.A. w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 279/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa kabli i przewodów na potrzeby Tauron
Dystrybucja S.A., Tauron Wytwarzanie S.A. i Południowy Koncern Węglowy S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 3 grudnia 2011 r. Nr 2011/S 233-377778.
W dniu 31 stycznia 2012 r., pismem z tego samego dnia, zamawiający przesłał
wykonawcy Tele-Fonika Kable sp. z o.o. s.k.a. w Krakowie , zwanemu dalej „odwołującym”,
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej, w części 7 zamówienia (dostawa
oponowych przewodów górniczych oraz górniczych kabli sygnalizacyjnych, przewodów
sterowniczych i górniczych kabli telekomunikacyjnych), oferty złożonej przez wykonawcę
Zbigniewa Wnuka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zbigniew Wnuk,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe w Częstochowie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec zaniechania
uprzedniego odrzucenia tej oferty w zakresie zadania nr 7 jako niezgodnej ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odwołujący wniósł w dniu 10 lutego 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, iż oferta przystępującego nie
odpowiada wymaganiom postanowienia pkt. XIV SIWZ- „opis sposobu przygotowania ofert"
ppkt 1.13 oraz ppkt 1.14.2. Podniósł, iż załączona do oferty przystępującego karta
katalogowa wymagana przez pkt XIV ppkt 1.13 SIWZ nie obejmuje kabla o charakterystyce
żądanej i oczekiwanej przez zamawiającego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ, zadanie
nr 7, w pozycji lp. 3 - oponowe przewody górnicze - z następującym oznaczeniem OnGcekż-
G 3x25+16+3x4 mm 0,6/1 kV. Odwołujący podnosił, że wspomniana karta katalogowa w
ogóle nie zawiera kabla o tej charakterystyce. Przywołał fragment karty załączonej przez
przystępującego do oferty na stronie 45.
Odwołujący argumentował także, iż załączona do oferty przystępującego opinia
jednostki atestującej wymagana zgodnie z pkt XIV ppkt 1.14.2 SIWZ nie odnosi się do kabla
o parametrach wymaganych przez SIWZ. Opinia techniczna Nr 07/44 znajdująca się na
stronach 51, 52 i 53 oferty przystępującego nie obejmowała kabli zgodnych z załącznikiem nr
7 do SIWZ, zadanie nr 7, w pozycji lp. 3 - oponowe przewody górnicze - z następującym
oznaczeniem OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV. Wywodził, że wspomniana opinia
techniczna w ogóle nie zawierała kabla o tej charakterystyce. Przywołał fragment opinii
załączonej przez przystępującego do oferty na stronach 51, 52 oraz 53.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem obowiązku uprzedniego odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego, a także o zasądzenie kosztów i opłat, w szczególności
wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Ustalono również, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta złożona przez
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po
stronie odwołującego w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była drugą w kolejności ustalenie, iż
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej z naruszeniem przepisów ustawy,
prowadziłoby do nakazania wykonania tych czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt IV SIWZ zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych.
Przedmiotem zamówienia w części 7 była dostawa oponowych przewodów górniczych oraz
górniczych kabli sygnalizacyjnych, przewodów sterowniczych i górniczych kabli
telekomunikacyjnych. W załączniku nr 2 do SIWZ, w zakresie części 7, zamawiający
wymagał dostawy m.in. oponowego przewodu górniczego OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2
0,6/1 kV.
W myśl pkt XIV SIWZ (opis przygotowywania ofert), ppkt 1.13 i pkt 1.14.2 (s. 8 SIWZ)
zamawiający wymagał:
a) dla oferowanych kabli i przewodów załączenia kart katalogowych z danymi technicznymi
oferowanych wyrobów (pkt 1.13),
b) aby oferowane kable i przewody przeznaczone do stosowania w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych, o napięciach znamionowych od 50 V do 1000 V prądu
przemiennego oraz od 75 V do 1500 V prądu stałego posiadały pozytywną opinię
jednostki atestacyjnej dotyczącą zgodności wyrobu z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139. poz. 1169) wraz z późniejszymi
zmianami, oraz innymi obowiązującymi przepisami - wydaną przez jednostkę
upoważnioną do przeprowadzania badań oceny wyrobów, wymienioną w załączniku nr 3
do rozporządzania Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. Nr 99. poz. 1003). w przypadku
zmiany w/w przepisów w trakcie trwania umowy dostarczenia aktualnej opinii
uprawnionej jednostki.
Ustalono nadto, iż przystępujący w formularzu wyceny (s. 5 oferty) zaoferował
dostawę m.in. oponowego przewodu górniczego OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV,
producenta ZK Bitner. Załączył do oferty kartę katalogową dla oponowych przewodów
górniczych OnGcekż-G, jednakże karta ta nie obejmowała kabla o charakterystyce
OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV (s. 45-46 oferty przystępującego). Załączył również
do oferty opinię techniczną Nr 07/44, pochodzącą od Centrum Elektryfikacji i Automatyzacji
Górnictwa z października 2007 r., dotyczącą górniczych przewodów oponowych typu
OnGcekż-G, jednakże nie obejmowała ona kabla o charakterystyce OnGcekż-G
3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV (s. 51-54 oferty przystępującego).
Zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia tego rodzaju dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r., w zakresie zadania 7, wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec zaniechania
uprzedniego odrzucenia tej oferty w zakresie zadania nr 7 jako niezgodnej ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odwołujący wniósł w dniu 10 lutego 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20.02.2012 r. wskazał, iż uznaje za
zasadny zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 7. Dodał,
że nie uznaje, iż oferta złożona przez przystępującego powinna zostać odrzucona, lecz
uznaje, ze czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana przedwcześnie.
Koniecznym jest powtórzenie czynności badania ofert i przestrzeganie procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wniesienia przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie w której uznał
zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 7, w pierwszej
kolejności Izba obowiązana była przesądzić, czy oświadczenie zamawiającego nosi
znamiona oświadczenia o „uwzględnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu w całości”, w
rozumieniu przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Otwierałoby to drogę do ewentualnego
umorzenia postępowania odwoławczego, w sytuacji gdyby przystępujący nie wniósł
sprzeciwu (art. 186 ust. 3 ustawy Pzp). Po dokonaniu analizy odpowiedzi na odwołanie jak
również treści odwołania Izba stwierdziła, że oświadczenie zamawiającego, w
okolicznościach faktycznych danej sprawy, nie nosiło znamion „uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości”. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. W treści odwołania odwołujący wskazał, że środek
ochrony prawnej wnosi od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz wobec zaniechania czynności
uprzedniego odrzucenia tej oferty. Tak określonej czynności oraz zaniechaniu
zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem
odwołanie nie zostało skierowane wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego
czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wnosił również, nawet alternatywnie, o nakazanie przez Izbę
zamawiającemu wykonania takiej czynności.
Tymczasem zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20.02.2012 r., nie
zgodził się z odwołującym co do obowiązku odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego. Tym samym nie uznał, że poprzez wybór tej oferty zaniechał dokonania
czynności odrzucenia oferty przystępującego, co zarzucił mu odwołujący.
W świetle art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania
w całości, zamawiający obowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynność w
postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro zamawiający uznał
żądanie odwołania za niezasadne i nie zamierzał go wykonać, to nie można było
oświadczenia zamawiającego potraktować jako „uwzględnienie zarzutów odwołania w
całości”, albowiem sposób uwzględnienia zarzutów był w dalszym ciągu sporny pomiędzy
stronami. W tej sytuacji, wobec braku podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego
na zasadzie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, Izba obowiązana była wyznaczyć rozprawę i
rozpoznać odwołanie merytorycznie.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy
stronami. W trakcie rozprawy zamawiający i przystępujący przyznali bowiem, że w złożonej
przez przystępującego ofercie brak było karty katalogowej dla przewodu o symbolu
OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV, natomiast złożona opinia odnosiła się wprawdzie
do górniczych przewodów oponowych typu OnGcekż-G, natomiast nie dotyczyła modelu
kabla o danym przekroju. Rozstrzygnięcie sprawy wymagało zatem wyłącznie ustalenia
skutku jaki należało wiązać z niezłożeniem ww. dokumentów. W tym celu koniecznym było
wyjaśnienie charakteru dokumentów jakimi były wymagane przez zamawiającego w SIWZ:
a) karty katalogowe z danymi technicznymi oferowanych wyrobów (pkt XIV, ppkt 1.13
SIWZ),
b) opinia jednostki atestacyjnej dotycząca zgodności wyrobu z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139. poz. 1169) wraz z późniejszymi
zmianami, oraz innymi obowiązującymi przepisami - wydana przez jednostkę
upoważnioną do przeprowadzania badań oceny wyrobów, wymienioną w załączniku nr 3
do rozporządzania Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. Nr 99. poz. 1003), w przypadku
zmiany w/w przepisów w trakcie trwania umowy - aktualna opinia uprawnionej jednostki
(pkt XIV, ppkt 1.14.2 SIWZ).
Konieczność ustalenia charakteru ww. dokumentów wynikała z okoliczności, iż
ustawa Pzp łączy z niezłożeniem dokumentów lub złożeniem dokumentów zawierających
błędy różne skutki prawne, uzależnione właśnie od charakteru tych dokumentów.
W ocenie Izby, analiza żądanych przez zamawiającego dokumentów prowadziła do
wniosku, iż są to dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom
zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W myśl
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego
(art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp) zamawiający wskazuje w SIWZ. Odpowiednie regulacje
dotyczące oświadczeń i dokumentów przedmiotowych jakich może żądać zamawiający
określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Ww. akt prawny ustala w § 5 –
otwarty katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych). Oświadczenie i dokumenty
przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego określone w SIWZ i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia, co odróżnia je od dokumentów
odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślających i uszczegóławiających jego zakres czy sposób wykonania, które są co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby dokumenty, o których mowa wyżej, potwierdzają spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego, albowiem odnoszą się do przedmiotu
oferowanego świadczenia i miały potwierdzać, że oferowane wyroby spełniają cechy
określone w SIWZ tj. zgodność wyrobu z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, czy też miały obrazować dane techniczne oferowanych wyrobów.
Natomiast treścią oferty było zaoferowanie w formularzu wyceny (s. 5 oferty) dostawy
m.in. oponowego przewodu górniczego OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV, producenta
ZK Bitner.
W przypadku niezłożenia, lub złożenia obarczonych błędami dokumentów
przedmiotowych zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle przywoływanego przepisu zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że uzupełnieniu
podlegają pełnomocnictwo oraz dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
tym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania, a co przyznał na rozprawie również
zamawiający, przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w
SIWZ poprzez złożenie brakującej karty katalogowej i opinii dla oferowanego przewodu o
symbolu OnGcekż-G 3x25+16+3x4 mm2 0,6/1 kV. Dostrzeżenia wymagało, że przepis art.
26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a
nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym przepisie. W konsekwencji obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp aktualizuje się dopiero w
sytuacji, gdy pomimo wezwania do uzupełnienia wykonawca nie składa wymaganych
dokumentów lub złożone dokumenty przedmiotowe nie potwierdzają wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zamawiający nie zaniechał
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, co zarzucał odwołujący, albowiem bez zastosowania instytucji określonej w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp nie można stwierdzić, czy oferta przystępującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej
interpretacji i niewłaściwego zastosowania ww. przepisu.
W tej sytuacji Izba, będąc zobligowana w świetle §34 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280) do rozstrzygnięcia w wyroku o żądaniach
odwołującego, uznając żądanie za niezasadne, przy braku innego, alternatywnego żądania,
oddaliła odwołanie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie, albowiem zamawiający
nie naruszył zarzucanego mu przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ……………………